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EL ABSENTISMO LABORAL COMO CAUSA DE DESPIDO OBJETIVO EN LA REFORMA LABORAL


 
Antonio Fernández Díez

Subinspector de Empleo y Seguridad Social

1.  El absentismo como causa extintiva del contrato

Con la finalidad de aumentar la productividad y la eficiencia en el trabajo, en nuestro ordenamiento laboral se ha venido contemplando desde antiguo al absentismo laboral del trabajador como causa de extinción de la relación laboral, para evitarse incrementar de modo indebido los costes laborales empresariales, permitiéndose prescindir de aquellos trabajadores cuyas faltas de asistencia al trabajo hacen excesivamente onerosa la contraprestación empresarial que deriva del contrato de trabajo.

En el ordenamiento laboral a efectos de la extinción del contrato de trabajo, el absentismo es contemplado mediante dos figuras jurídicas conexas: por un lado, mediante el despido disciplinario, para las faltas de asistencia injustificadas al trabajo [artículo 54, apartado 2.a), del Real Decreto Ley 1/1995, de 24 de marzo, que aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores —en adelante ET—)], y, por otro lado, mediante el despido por causas objetivas, para las faltas al trabajo, incluyendo a estos efectos incluso las justificadas (artículo 52, apartado 2, del ET).

Va a ser objeto de breve comentario el absentismo que es causa del despido objetivo, cuya regulación jurídica ha sido afectada por la Ley 3/2012, de 6 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

2.  Requisitos del absentismo como causa del despido objetivo

La causa de despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo se regula en el artículo 52, apartado 2.d), del ET, precepto modificado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, donde se establece que es causa de ese despido:

«d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.»

Nos hallamos ante lo que cierta doctrina judicial ha llamado despido por excesiva morbilidad. Así, en la sentencia del TSJ de Andalucía/Sevilla, de 9 de julio de 2009, podemos leer «a la causa contenida en la letra d) del artículo 52 ET se le suele denominar como despido por excesiva morbilidad. Aunque en un sentido puro del supuesto no coincide exactamente con la excesiva morbilidad, es la forma más fácil de comprender el sentido y alcance de esta causa objetiva. La excesiva morbilidad comporta un trabajador que sufre bajas por enfermedad o accidente recurrentes, de no larga duración, pero que implican ausencias reiteradas del trabajo; faltas de asistencia que resulta plenamente justificada, porque suponen suspensión de la relación laboral conforme al art. 45.1 c) Estatuto de los Trabajadores pero que por su constante reiteración el legislador considera que resulta excesivamente gravosas para el empresario, inclinándose por no forzarle a continuar con un trabajador cuyas constantes bajas laborales no sólo deja de prestarle el servicio de él esperado sino que además le comporta costes añadidos significativos: de un lado, la necesidad de reservarle el puesto de trabajo; de otro lado, tener que afrontar a su cargo la prestación de Seguridad Social por Incapacidad Temporal los primeros quince días, sin posibilidad de reclamarle su devolución a la Tesorería General de la Seguridad Social (art. 131.1 de la Ley General de la Seguridad social); finalmente, los costos adicionales de contratación o sustitución por vía de reorganización del tiempo de ausencia del trabajador por baja maternal».

Nos encontramos ante faltas intermitentes o recurrentes de asistencia al trabajo. Así en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 26 de julio de 2005 se indica, respecto a las faltas por enfermedad, que «en todo caso ha de producirse dicha intermitencia en las faltas al trabajo».


Pasemos a analizar los elementos esenciales de esta causa de despido objetivo. Para ello, trataremos el elemento esencial de las faltas de asistencia al trabajo, en sus dos vertientes, cuantitativa y cualitativa, esto es, del número de faltas de asistencia y de las causas de las mismas.

a) Aspecto cualitativo de las faltas de asistencia al trabajo

En este apartado vamos a determinar qué tipos de faltas de asistencia al trabajo pueden computarse a efectos de acudir al despido objetivo.

En primer lugar, en el precepto estatuario se alude a «faltas de ausencia al trabajo, incluso las justificadas pero intermitentes». De esta dicción caben plantearse dos cuestiones. En primer lugar, si estamos ante una lista cerrada o enunciativa de las faltas de asistencia al trabajo que no computan, y, en segundo lugar, si computan sólo las faltas justificadas o también las injustificadas.

Con relación a si nos hallamos ante una lista de naturaleza ejemplificativa o numerus clausus de faltas que se excluyen del cómputo. Un primer sector doctrinal1, considera que estamos ante una lista abierta, de modo que caben otras faltas al trabajo distintas, pero con similar causa o motivación, como la adopción o el acogimiento, que, siendo causa de suspensión del contrato de trabajo, como lo es la maternidad o la paternidad, en cambio no está listada como causa excluida del cómputo. Por el contrario, para otro sector doctrinal, nos hallamos ante una lista de faltas de asistencia al trabajo cerrada a efectos de su exclusión del cómputo2.

1.  Sala Franco, T., El régimen jurídico de las ausencias al trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, pág. 36.

2.  Asquerino Lamparero, M.J., «Despido objetivo por morbilidad excesiva del trabajo», en AS, núm. 2, 2006, pág. 8.

Con relación a la clase o naturaleza de faltas de asistencia que computan a efectos del despido objetivo, hemos de apuntar inicialmente que, de la redacción literal del precepto, pudiera desprenderse que a efectos del despido objetivo computan todo tipo de faltas de asistencia, con las salvedades a que aludiremos más abajo, sean justificadas o injustificadas, ya que el adverbio «incluso» nos vendría a señalar que se quieren añadir las faltas justificadas, sin excluir a las injustificadas. Esta interpretación no se cohonesta con el despido disciplinario por faltas injustificadas de asistencia al trabajo, lo que implicaría computar todo tipo de faltas para el despido objetivo, por lo que la doctrina mayoritaria ha entendido que el precepto está contemplando las ausencia justificadas, pero intermitentes, al trabajo (es igualmente la doctrina judicial mayoritaria).

Analizando conjuntamente ambos aspectos, el cualitativo y el cuantitativo, en la sentencia del TSJ de Andalucía/Sevilla de 9 de junio de 2009, se indica «los requisitos exigidos por la ley son tan extremos, que difícilmente se dan en la práctica, siendo muestra de ello las muy escasas ocasiones en las que las empresas hacen uso de la causa del artículo 52.d) Estatuto de los Trabajadores. La norma parte genéricamente de faltas de asistencia, aun justificadas, de asistencia al trabajo, pero la lista de exclusiones es tan notable que en la práctica las computables quedan reconducidas a las bajas laborales debidas a riesgos no profesionales por incapacidad temporal de corta duración. La mera lectura de la lista de supuestos que no se computan es tan extensa que induce a la confusión, por lo que utiliza una típica técnica eufemística, muy típica en la legislación laboral, cuando no se atreve a mencionar expresamente cual es la situación de hecho que se pretende perseguir o evitar. En primer lugar, es difícil pensar en algún supuesto computable, diverso de la enfermedad o el accidente del trabajador; aunque formalmente puede computarse las faltas de asistencia injustificadas, ello no tiene ningún sentido pues las mismas dan lugar a la posibilidad de despedir disciplinariamente con mayor facilidad y menor reiteración; de otra parte, aunque formalmente se listan como no computables ciertas suspensiones del contrato de trabajo (huelga legal, maternidad, riesgos durante el embarazo) y otras no se mencionan (cargo público representativo, privación de libertad, cierre legal de empresa, etc.) por lo que parecían que estas sí se computarían, no tiene coherencia hacerlo, pues ello contradeciría el régimen específico de cada uno de estos supuestos, lo que desemboca necesariamente en que los únicos supuestos posibles, sean los de baja laboral por incapacidad temporal. En segundo lugar, quedan fuera del cómputo las bajas por incapacidad temporal debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional, por lo que todo queda reconducido a riesgos comunes no vinculados a la realización del trabajo, excluyéndose incluso el accidente in itínere. En tercer lugar, las bajas de prolongada duración tampoco se computan, pues se exige que se trate de bajas intermitentes, no computándose las que tienen una duración superior a los veinte días. En cuarto lugar, el en número de ausencias justificadas computables ha de ser significativamente elevadas, pues ha de superar el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses o bien el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de un año».

Dentro de este aspecto cualitativo hemos de concluir que computan todas las faltas de asistencia al trabajo justificadas, con excepción de las siguientes:

«no se computarán como faltas de asistencia, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave».

Es novedad de la Ley 3/2012, de 6 de julio, la exclusión del cómputo de aquellas ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, en consonancia o similitud con la regulación de la reducción de jornada por cuidado de menores afectados por cáncer o enfermedad grave, y subsiguiente prestación económica de la Seguridad Social prevista en el artículo 135 quáter de la Ley General de la Seguridad social, institutos introducidos por la ley 39/2010, de 22 de diciembre.

Como anotábamos más arriba, en cambio, no se menciona al cierre patronal, frente a la mención de la huelga, o a la adopción o acogimiento, frente a la mención a la maternidad o paternidad, ni se alude a la enfermedad profesional, frente al accidente de trabajo, lo que en una interpretación integradora y analógica debería llevarnos a su exclusión del cómputo de las faltas de asistencia, y a defender el carácter de lista abierta de las exclusiones.

b) Aspecto cuantitativo de las faltas de asistencia.

Para que proceda el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo es necesario que las mismas tengan entidad cuantitativa suficiente, se precisa que las ausencias representen cuando menos el 20% de las jornadas hábiles en un período de dos meses consecutivos, siempre que el volumen de ausencias del trabajador en los doce meses precedentes haya sido al menos del 5% de las jornadas hábiles —porcentaje del 5% que se refiere a las ausencia del propio trabajador y no al de la plantilla de la empresa—; o bien el 25% en un período de cuatro meses discontinuos, dentro de un período de doce meses.

Es novedad de la Ley 3/2012, de 6 de julio, la exigencia de que no sólo haya faltas del 20% en dos meses consecutivos, sino que también que el volumen de ausencias del trabajador en los doce meses anteriores ha de ser cuando menos del 5% de las jornadas hábiles, con lo que se limita más el despido objetivo, a diferencia de la redacción anterior dada por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero.

A diferencia del Real Decreto Ley 10/2010, de 10 de junio, y de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, ya no se exige un nivel global de absentismo de la plantilla en la empresa, que antes estaba establecido en el 5%, y que se redujo al 2,5% en esas disposiciones legales. Con ello, se evita que en empresas con plantilla cumplidora salga beneficiado un trabajador que, contrariamente al resto de sus compañeros, tenga faltas continuadas o intermitentes, pero reiteradas, de asistencia al trabajo. Cuando se computaba el nivel se absentismo global en la empresa, se entendía que se excluían las faltas de la plantilla por las causas referenciadas en el artículo 52 para las ausencias excluidas del cómputo respecto al trabajador afectado (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Social, de 23 de enero y 18 de septiembre de 2007), entendiéndose que ese nivel de absentismo habría de concurrir en la empresa y no en el centro de trabajo (STSJ Andalucía /Sevilla de 9 de junio de 2009).

En ambos supuestos, el cómputo del porcentaje de las faltas, bien sea el cómputo del 20% de las faltas en dos meses consecutivos, o bien el cómputo del 25% en cuatro discontinuos dentro de un período de doce meses, ha de interpretarse que esos coeficientes no han de concurrir en cada uno de los dos o cuatro meses del cómputo, sino en el cómputo global de los dos meses o de los cuatro meses (sentencias del TS, Sala Social, de 5 de octubre de 2005 y 18 de noviembre de 2005, STSJ de Andalucía/Granada de 13 de enero de 2010, STSJ Madrid de 20 de febrero de 2006). En la sentencia de 5 de octubre de 2005 se indica: «El artículo 52-d) del Estatuto de los Trabajadores formula dos posibilidades de cómputo, o bien las faltas alcanzan el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos. En ambos casos lo que cuenta son los períodos en conjunto. Se trata de, o bien de dos meses o bien de cuatro. Ese es el extremo relevante para la norma y el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje. La distinta distribución observa dos parámetros. En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por 100 de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos serán discontínuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por ciento. Es evidente que el artículo 52.d) del ET está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje».

Un aspecto a considerar en las faltas de asistencia al trabajo por enfermedad común o accidente no laboral es que para excluirse del cómputo a esas faltas en el despido objetivo, su duración deberá ser superior a veinte días naturales consecutivos, siempre que la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales, de modo que, las bajas intermitentes, no consecutivas, por la mismas etiología o enfermedad, si son inferiores a veinte días cada una de ellas computa para el despido, y ello aunque la suma total de esas faltas no consecutivas por la misma etiología excedan de veinte días, precisamente por su naturaleza de faltas de asistencia intermitentes (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 26 de julio de 2005, de 24 de octubre de 2006 y 27 de noviembre de 2008). En la sentencia de 24 de octubre de 2006 se indica que «la exención establecida en el apartado segundo de la letra d) del indicado artículo, en orden a no computar como faltas de asistencia determinados períodos de enfermedad, dispone claramente que ello será así "cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos", de modo que huelga hablar de que los períodos de baja se deban o no a la misma enfermedad —cuestión esta que se tiene en cuenta a otros efectos— mientras se exija que la duración supere los 20 días consecutivos. En otras palabras, aunque existan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos ha durando menos de 20 días y la suma superaría ese límite pero no sería de "días consecutivos"».

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