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SUPUESTOS CONSTITUCIONALES QUE POSIBILITAN LA ENTRADA Y REGISTRO EN DOMICILIO


 
RESUMEN

Supuestos constitucionales que posibilitan la entrada y registro en domicilio

Con este artículo pretendo determinar en qué supuestos y con qué requisitos los ciudadanos pueden ver limitado uno de los derechos fundamentales más sagrados, la intimidad de su domicilio. Únicamente en tres situaciones las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad están facultados a realizar, en el ejercicio de sus funciones, la diligencia de entrada y registro, siempre con el fin de búsqueda de los efectos, instrumentos u objetos del delito, y/o a la detención del propio/de los propios delincuente/s. Estas situaciones son: consentimiento del propio titular del domicilio, en casos de flagrancia delictiva, y, por supuesto, cuando medie resolución judicial. En el presente artículo se analizan, desde la perspectiva legal y jurisprudencial más actual, las prerrogativas que deben concurrir para una correcta actuación policial.

Palabras clave: Domicilio, inviolabilidad, registro, consentimiento, flagrancia.

ABSTRACT

Constitutional cases that enable the entry and search of a house

With this article I try to determine in what cases and with what requirements the citizens can have restricted one of their most sacred fundamental rights, the privacy of their house. There are only three situations in which the State Security Forces are authorized to carry out, in the performance of their duties, the proceeding of entry and search, always with the purpose of searching of goods and belongings, instruments or objects of a crime, and/or to arrest a criminal. These situations are: consent of the owner of the house, cases of criminal flagrancy, and, of course, when there is a court order. The current article analyzes, from the most up to date legal and jurisprudential perspectives, the prerogatives that should converge for a police correct conduct.

Key Words: House, inviolability, search, consent, flagrancy.

Juan José Hernández Domínguez

Inspector del Cuerpo Nacional de Policía


I.  CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL DE DOMICILIO
El artículo 18.2 de nuestra Constitución establece que «el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en los casos de flagrante delito».

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus artículos 545 y 554, también establece una serie de lugares que serán considerados domicilio a los efectos que pretendo abarcar en este artículo. El primero de ellos dice que «nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes». Y el segundo regula una serie de lugares que se consideran domicilio, que más adelante mencionaré.

Ante esta no muy extensa regulación legal, y para llegar a determinar claramente qué se entiende por domicilio inviolable, hay que tener en cuenta los criterios que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo vienen elaborando a lo largo de los años, diferenciando entre domicilio de particular y domicilio de persona jurídica, pero siempre con los mismos efectos.

En primer lugar, en cuanto al concepto de domicilio de un particular,decir que es equivalente al de morada. El artículo 554.2.º establece que es domicilio «el edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España y de su familia». Pero necesitamos algo más:

El Tribunal Constitucional concibe el domicilio como «aquel espacio en el cual un individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima», o «cualquier espacio físico que sirva de referencia para el ejercicio de las funciones vitales más características de la intimidad». Descarta de este modo ciertos lugares que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada, los espacios abiertos.

Por tanto, el rasgo esencial que define el domicilio reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo, aunque sea eventual. Ello significa que su destino o uso constituye el elemento crucial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo.

Para el Tribunal Supremo, por su parte, morada es «el lugar destinado a la habitación de una persona, lugar cerrado donde se reside y se satisfacen las condiciones de vida íntima del hogar familiar, al cual no se puede acceder, ni contra la voluntad del morador ni por fuerza ni por intimidación», o «cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive una persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria», o «aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. Espacio concreto destinado a las necesidades higiénicas o vitales».

En diferentes sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, se ha considerado que determinados lugares SÍ constituyen morada, tales son:

— La habitación de un hotel y de una pensión. No obstante, si son utilizadas para realizar otro tipo de actividades de carácter profesional, mercantil o de otra naturaleza, no se considerarán domicilio de quien las usa a tales fines.

— Habitaciones particulares de una casa de salud, una cueva, un coche-caravana, una roulotte, un remolque, los coches-cama del ferrocarril.

— Los camarotes de los barcos, como lugar separado donde los tripulantes o pasajeros se independizan de los demás, que comparten las zonas comunes.

— Una choza, una barraca, una caseta, una tienda de campaña, una casa prefabricada con ruedas.

— La segunda vivienda o vivienda de vacaciones.

— Jardín circundante a un chalet, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta.

— Una terraza de un bar en la que existe vivienda, formando unidad estructural, no permitiendo su allanamiento cuando el bar se encuentra cerrado.

Sin embargo, NO se ha considerado domicilio a efectos constitucionales:

— Un velero o pequeña embarcación de carga o pesca de bajura, aun existiendo en el mismo un lugar cerrado para guarecerse de las inclemencias meteorológicas o incluso para dormir en la navegación por la noche, lo que no significa que constituya ese lugar cerrado en el que con más o menos habitualidad se desarrollen las funciones vitales mínimas. La ausencia de muebles o instrumentos para cubrir esas funciones vitales en el momento de la diligencia y la accidentalidad o provisionalidad de su uso, que es impuesto por las circunstancias del momento, no transmuta un medio de locomoción en morada o domicilio de una persona.

— Reservados de un establecimiento público destinados a la práctica de relaciones o actos sexuales.

— Un garaje, individual o comunitario, siempre que no estuviera integrado materialmente en el habitáculo donde la persona desarrollara su vida privada.

— Un vehículo-camión que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo.

— Un remolque de carga, utilizado con dicha finalidad de medio de transporte.

— Un pub, siendo un lugar de esparcimiento público al que puede acceder cualquier ciudadano.

— Camarotes de barco, dedicados únicamente a almacenaje de droga (un almacén carece de naturaleza jurídica de domicilio), sin atisbo de ser destinados a ser habitados por los tripulantes.

— Barra, caja registradora e interior de una caja de coñac de un bar o local comercial o de esparcimiento abierto al público (tabernas, bares, pubs, restaurantes, tiendas, locales de exposición, almacenes.), aunque la parte de detrás de la barra no sea una zona a la que suela acceder el público, no puede en modo alguno ser calificada como lugar donde se ejerza la privacidad o la intimidad a que hemos hecho referencia como elemento condicionante de la protección constitucional de domicilio, sino, en todo caso, como una zona reservada a los empleados y trabajadores del local para el ejercicio de sus tareas laborales y, por tanto, sin posibilidad alguna de equiparación con el ámbito domiciliario.

— Tejado de una vivienda, espacio abierto.

— Local-trastero donde se almacenan armas y municiones.

— Cubierta, bodega o zona de máquinas de una embarcación, destinadas a otras finalidades, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros.

— Un trastero, como pieza o dependencia separada y alejada del domicilio, arrendado con la finalidad de dar el destino que por naturaleza le corresponde, es decir, guardar y almacenar trastos, no puede merecer el calificativo de domicilio, aunque ello no significa que, en supuestos especiales, algunas personas puedan habilitarlo para ejercer alguna o algunas de las funciones o actividades domésticas, esenciales para el desenvolvimiento de la vida diaria, constituyéndose en un excepcional reducto de intimidad.

— Un almacén de una tienda, en el que había una cama y un televisor, pero que a tenor de informe fotográfico no estaba acondicionado para servir de domicilio estable, permanente o transitorio, sino, todo lo más, destinado para un descanso puntual u ocasional; se trata de un espacio de lamentable presencia.

— Un remolque o trastienda de una tómbola, siendo un habitáculo anexo a la tómbola sito en la parte trasera y con la exclusiva función de servir de almacén, ocupado por estanterías a ambos lados y con un estrecho pasillo en el medio. No se trataba de la clásica caravana equipada con cocina, baño y camas plegables, sino más bien de un lugar similar a un establecimiento público. No estaría protegido aun usando el habitáculo para pernoctar, extendiendo un colchón o saco de dormir en el suelo, pues con independencia de que ello no parece factible, de aceptarlo se llegaría al absurdo de transmutar en vivienda cualquier lugar por la mera posibilidad de habilitar el suelo para dormir en él.

En segundo lugar, respecto a las personas jurídicas, el Tribunal Constitucional establece que el ámbito de protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros.

Y añade que, si el espacio estuviera abierto al público, no cabría considerar que pueda producirse vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, al igual que no se produciría en aquellos locales, aun de acceso sujeto a autorización, donde se lleva a cabo una actividad comercial o laboral por cuenta de una sociedad mercantil, que no está vinculada a la dirección de la sociedad, o de un establecimiento que no sirva a la custodia de su documentación.

Por lo tanto, los requisitos jurisprudenciales para que ese espacio cerrado, perteneciente a la persona jurídica (sociedad, asociación, mercantil, etc.), esté protegido por el derecho a la inviolabilidad del domicilio son:

Espacio físico que no esté abierto al público.

Que, además, ese espacio cerrado se utilice como centro de dirección o como lugar de custodia de documentos o de información contenida en diferentes soportes, que se consideren reservados al conocimiento de terceros.

Y esta interpretación jurisprudencial la ha recogido el legislador, dando una nueva redacción al apartado 4.º del art. 554 de la LECrim (añadido a partir de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal), en los siguientes términos:

Art. 554.4.º: «Tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las misma, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros».

Por último, y en tercer lugar, existen en nuestra legislación otros espacios físicos que, sin constituir la morada de un particular, gozan de una protección especial frente a la entrada y registro en los mismos en virtud de lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerándose a estos efectos equivalentes a domicilio (artículo 554):

Los Palacios Reales, estén o no habitados por el Monarca al tiempo de la entrada y registro.

Los buques mercantes nacionales.

Una vez que sabemos qué lugares gozan de esta inviolabilidad constitucional, debemos conocer qué límites ha establecido el ordenamiento jurídico y la interpretación de los Tribunales a esta protección del domicilio, en el sentido de la posibilidad legal de que esa inviolabilidad se pueda considerar «sin efecto».


II.  SUPUESTOS EN LOS QUE EL DOMICILIO NO ES INVIOLABLE
La libertad domiciliaria, del mismo modo que las demás libertades constitucionales, no es un derecho absoluto e ilimitado, sino que puede entrar en conflicto con otros derechos. Por tanto, debe someterse a determinadas limitaciones y restricciones que, lógicamente, tienen una especial importancia en los supuestos de comisión de delitos, y por tanto en las labores de investigación y esclarecimiento de los mismos por parte de la Policía Judicial, mediante la entrada y registro, debiendo ir dirigida a la búsqueda de los efectos, instrumentos u objetos del delito, y/o a la detención del propio delincuente.

Dicho esto, seguidamente se van a analizar los diferentes supuestos legales en los que la Policía, en el cumplimiento de sus funciones, está habilitada para entrar en un domicilio y proceder a su registro:

1.   Consentimiento del titular

Por titular del domicilio debe entenderse la persona que vive en él, el morador, independientemente de su relación con el inmueble (propietario, inquilino, etc.).

Consentimiento tácito:

Se admite el consentimiento tácito o presunto en el artículo 551 LECrim., en donde se establece que «se entenderá que presta su consentimiento aquél que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio.».

Para considerar que existe el consentimiento tácito, deben darse los requisitos siguientes:

— Un requerimiento por parte de la Policía al titular del domicilio, para entrar y registrar el mismo.

— Que no existan actos de oposición por parte del titular del domicilio, invocando la inviolabilidad del mismo.

— Que realice los actos de colaboración necesarios, que de él dependan, en la entrada y registro.

Este precepto ha sido interpretado por la Jurisprudencia de forma restrictiva, en consonancia con el hecho de que los derechos fundamentales no existen ni desaparecen en función de que los ciudadanos titulares de los mismos los invoquen. La Constitución ordena a los poderes públicos su defensa y respeto.

La Jurisprudencia ha considerado que el consentimiento consiste en un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante una situación concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar.

Si existe entre los moradores diferencia de criterio ante la solicitud de entrada, el Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que prevalece el criterio del que no consiente la entrada.

Consentimiento expreso:

Es reiterada la doctrina jurisprudencial de exigir una serie de requisitos (sirva como ejemplo, entre otras muchas, la STS 312/2011, de 29 de abril), que paso a detallar:

1.  Otorgado por persona capaz; esto es, mayor de edad y sin restricción en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al artículo 25 del Código Penal (se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma). Por ejemplo, la STS 65/2011, de 2 de febrero, determina que «únicamente la patente y manifiesta falta de facultades mentales, apreciables por cualquiera, impediría tal consentimiento, ante la rápida actuación de funcionarios policiales».

No sería válido tampoco el consentimiento efectuado por un menor de edad, como los supuestos contemplados en las sentencias de 9-11-1994 o 1803/2002, en los que el TS considera entradas y registros ilícitos.

2.  Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere:

que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase;

que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean;

que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, pues se trata de una declaración personal.

De no ser así, el mismo sería nulo y, por lo tanto, también el registro que se efectúe, ya que el Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que el consentimiento así prestado «no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias».

3.  Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará con posterioridad documentalmente para su constancia indeleble.

4.  Debe otorgarse expresamente. Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento, pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que entre y registre.

5.  Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical, siendo suficiente por tanto el arrendamiento (en este caso el titular es el arrendatario).

Distingue el Tribunal Constitucional entre la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria que corresponde a cada uno de los moradores y la titularidad para autorizar la entrada y registro conferida a cualquiera de los titulares del domicilio. Y añade el Tribunal: por lo que pueden producirse situaciones paradójicas, en las que la titularidad para autorizar la entrada y registro pueda enervar la funcionalidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria para tutelar la vida privada del titular del derecho.

Es momento este para analizar la figura del morador en precario, que dilucida la STC 209/2007, en su fundamento 4: «Una limitación específica del derecho personal y general de exclusión del titular del domicilio concurre en el derecho de quien habita en una morada por concesión graciosa de un morador que, por las razones que sean, tenga a bien soportar sin contraprestaciones los inconvenientes que comporta su paso a una situación de comorador. En estos supuestos, la lógica de la relación entre los moradores y la propia viabilidad de este tipo de concesiones posesorias hacen que no sea válida la ponderación de intereses que el derecho a la inviolabilidad de domicilio resuelve en favor de la exclusión respecto a la inclusión de la visita ajena, y que no pueda imponerse la facultad de exclusión del nuevo morador frente al interés del titular originario de aceptar entradas en su domicilio y organizar de tal modo su vida personal. Al igual que sucede con el ejercicio del derecho de exclusión de los "cotitulares del domicilio de igual derecho y, en concreto, en los casos de convivencia conyugal o análoga" (STC 22/2003, de 10 de febrero, FJ 6), en el que concurre usualmente un pacto recíproco de admisión de las entradas consentidas por otro cotitular, puede también hablarse en estas situaciones, que no generan obligaciones para quien cede graciosamente su morada, de la asunción explícita o implícita por el así beneficiado de la tolerancia con las entradas que el titular originario del domicilio consienta en el mismo.

Esta limitación del derecho a la inviolabilidad de domicilio del segundo comorador, sin embargo, puede encontrar a su vez un límite (la excepción de la excepción que provoca el regreso a la regla general) en aquellos casos en los que la intromisión en el domicilio sea ajena a los intereses del titular originario y esté a la vez específicamente orientada a alterar la privacidad de aquél por parte de los agentes de la autoridad. Esto es lo que sucede en el presente caso. Frente a la petición de autorización de los agentes policiales para entrar en la morada a los efectos de detener al sospechoso, o de registrar sus pertenencias, no puede invocarse la limitación del derecho a la inviolabilidad del domicilio del morador en precario en relación con las entradas consentidas por quien le cede la posesión, pues, al tiempo que sólo de un modo muy tenue está en juego el desarrollo de la personalidad de éste, queda, sin embargo, afectado con la máxima intensidad el derecho de aquél a la preservación de un ámbito espacial íntimo a través de una facultad de exclusión del mismo "de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro" (STC 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 3). La ponderación de intereses que está en la base del derecho a la inviolabilidad de domicilio debe decantarse en este particular supuesto a favor del interés de exclusión del morador a pesar de las peculiaridades de su situación posesoria y de la autorización del titular que había accedido graciosamente a compartir su morada».

En conclusión, el recurrente (morador en precario, encontrándose coyunturalmente en la vivienda, ya que se quedó a pernoctar unos días en casa del propietario, y, que si bien el acusado colaboraba con los gastos de manutención, las rentas del alquiler eran pagadas personal y exclusivamente por él) sufrió una entrada en su domicilio y dicha entrada no encontraba legitimación suficiente en el consentimiento del comorador (titular legítimo del domicilio que permite el uso del domicilio al que lo hace en precario).

6.  El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos.

7.  No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial.

Casos concretos resueltos por la Jurisprudencia:

¿Es válido el consentimiento otorgado por una persona levemente afectada por ingesta de drogas y posteriormente detenida por los hechos sucedidos en su domicilio? STS 922/2010, de 28 de octubre:

«Los agentes policiales entraron en el domicilio, no tras el requerimiento de éstos a la moradora para que lo autorizara, sino "a petición de ella", puesto que les manifestó que había habido una reyerta en la vivienda, encontrándose su hijo menor solo en esos momentos. Es indudable, por tanto, que en ese momento ni se encontraba detenida ni había motivos para ello, y así no es hasta el día siguiente, cuando es detenida —y no por delito relacionado con la sustancia existente en su domicilio, sino, tras la declaración de H. y por presuntos delitos de amenazas y detención ilegal y no por tráfico de drogas—.

Consecuentemente hubo consentimiento libre y voluntario por parte de S. para la entrada de la Policía en su domicilio que se recogió por escrito en acta, en la que consta, con su firma, la autorización necesaria para la entrada al domicilio de la propietaria de la vivienda.

Se dice que el consumo de cocaína y alcohol que afectó a sus capacidades intelectivas y volitivas le impidió otorgar su consentimiento válido, pero es lo cierto que ese consumo que tuvo lugar durante la noche anterior solo produjo una alteración leve en aquellas facultades, suficiente para dar lugar a la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción pero no al estado que preconiza el motivo más propio de una eximente completa o incompleta».

¿Puede otorgar válidamente consentimiento la cotitular del domicilio, conviviente con el investigado? A esta pregunta responde la STS 968/2010, recogiendo los argumentos del TC en la sentencia 22/03, concluyendo lo siguiente:

«Para solventar ese problema ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará de suyo ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a situaciones de conflicto entre los derechos de los cónyuges, cuyos criterios de resolución no es necesario identificar en el presente proceso de amparo. ... Como regla general puede afirmarse, pues, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes».

Sin embargo, el consentimiento del titular del domicilio no puede prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de CONTRAPOSICIÓN DE INTERESES que enerven la garantía de dicha inviolabilidad representa. La Policía debió acudir al consentimiento del afectado (que se encontraba a su disposición, detenido), o a la autorización judicial, que no quedaba excluida por la flagrancia. Sólo de uno u otro modo se hubiera respetado el equilibrio de los intereses en juego conforme a la Constitución, sin que pueda estimarse válido el consentimiento prestado por la esposa que, al ser víctima del delito, tenía intereses contrapuestos a los del recurrente en el proceso penal (delito de malos tratos ámbito familiar).

Como sí es válido el caso expuesto en la STS 2194/2002, en el que la mujer consiente a la policía entrar en su vivienda y colabora en la diligencia «haciendo ella misma entrega de las prendas de vestir y la pistola pertenecientes a su marido». Dice el TS que no puede pretenderse que el derecho a la intimidad sea personalísimo, habida cuenta de que en la vivienda no existía ningún reducto (estancia, pieza o habitación) de ocupación exclusiva y personal del marido a donde no pudieran acceder los demás moradores de la casa.

«En este caso, la policía judicial, en cumplimiento de sus funciones de descubrir el delito, detener al delincuente y recoger los objetos o piezas de convicción acreditativos del hecho delictivo, actuó correctamente. Hallándose el acusado detenido y hospitalizado, y ante la urgencia en evitar la desaparición de las pruebas, se imponía la obligación policial de actuar, como así se hizo, previa autorización de la esposa, legítima titular del domicilio», y por supuesto, no existiendo conflicto de intereses entre ambos.

¿La autorización para una actuación concreta se puede extender a otras actuaciones policiales que no son advertidas a la persona que otorga el consentimiento? STS 1066/2001, de 6 de junio. Recepción por parte de M., que convivía maritalmente con el acusado M. A. en el mismo piso, de una carta procedente de B. que ella misma recogió del buzón de la portería del edificio en el que estaba el piso que ocupaba. Unos agentes policiales se habían desplazado a dicha vivienda por un tema relativo al hijo menor de la pareja, y por tanto ajeno al hecho enjuiciado, presencian en el portal la llegada del funcionario de Correos que deposita una carta en el buzón correspondiente a la vivienda observando la carta con remite de C., lo que les hizo relacionarla con el hecho que les había llevado pues, referido al hijo menor, se conectaba con unos malos tratos y un posible delito de tráfico.

En esta situación avisan al Grupo de Estupefacientes; los primeros agentes suben a la vivienda con M., que ya había recogido la carta, en relación al tema del menor, siéndoles autorizado por ésta el paso al interior de la vivienda, y es en este momento, que evidencia una celeridad de actuación, cuando se presentan en el piso los agentes del Grupo de Estupefacientes llamados por los primeros, quienes penetraron también en el piso sin decir a qué iban —hecho recogido en la fundamentación—, cuando en realidad su presencia se debía a la previa llamada que habían recibido de los primeros agentes que iban por unas investigaciones relativas al hijo menor. La propia M. reconoció en el Plenario que «... luego llegaron más policías que no dijeron a qué venían...», y que «... la puerta estaba medio encajada porque iban a venir más policías...», y el propio agente de la brigada de estupefacientes manifestó en el Plenario que «... no advirtió que su misión era el sobre y no los menores...», aunque sí le dijo que eran de la Brigada de Estupefacientes.

Esta situación pone a las claras la existencia de una primera investigación policial relativa al hijo menor, para la que se obtiene la autorización de entrada en el domicilio particular por quien como cotitular tenía legitimidad para darla, y una segunda investigación, instada por los primeros agentes, sobre el tema de la carta recibida de C., y por tanto investigación autónoma independiente y distinta de la primera, para la que la cotitular no autoriza la entrada en la vivienda con cabal conocimiento de la nueva investigación, y es en este marco de confusión y ambigüedad cuando se produce la entrada de los agentes de la Brigada de Estupefacientes en el piso, cuya puerta debe recordarse que «... estaba medio encajada porque iban a subir más policías...», lo que solo pudo ser conocido por M. porque así se lo indicaron los primeros agentes.

La conclusión del análisis efectuado no puede ser otro, tal y como refleja la Sala de Casación, que la nulidad de la entrada en el domicilio de los funcionarios policiales del Grupo de Estupefacientes al no existir autorización de la cotitular del piso para permitirles la entrada, conocedora de la concreta investigación relativa al sobre recibido que les había llevado a dicha vivienda. Es claro que la autorización dada por la cotitular de una vivienda para permitir el acceso a la misma de la policía con una finalidad concreta no puede extenderse, ni por tanto cubre la entrada de otros policías por otra investigación independiente de la primera, la autorización dada lo fue en el marco y con la finalidad para la que fue solicitada, las gestiones con el hijo menor de la pareja, no fue un cheque en blanco, ahí agotó toda su potencialidad legitimadora de la entrada. La subsiguiente entrada de los agentes de la Brigada de Estupefacientes hubiera exigido de nueva y cumplida autorización de la cotitular del piso a sabiendas de la nueva investigación, o en su caso autorización judicial, al no existir aquella, ni solicitarse esta, es claro que dicha entrada vulneró el derecho a la inviolabilidad de domicilio reconocida como derecho fundamental en el art. 18.2.º de la Constitución, pues resulta patente que no se está en el supuesto de flagrante delito, al no existir certeza de que por el solo hecho de proceder el sobre de Colombia, necesariamente debía contener droga en su interior.

2.   Delito flagrante

Previsto en el 18.2 CE y 553 LECrim.

Concepto de flagrancia:

En relación con el delito, se estima por delito flagrante aquel que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo, de suerte que la flagrancia se ve, no se demuestra, apareciendo vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria. La doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la básica sentencia 341/1993, de 18 de noviembre, conecta, en referencia a los delitos, la flagrancia con la situación en la que la comisión de un delito se percibe con evidencia, y por lo tanto con la imagen en la que un delincuente es sorprendido y, por lo tanto, visto directamente, en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a su perpetración, siendo precisamente esta situación excepcional, que debe interpretarse restrictivamente, la que permite la detención inmediata de la persona concernida por la propia decisión policial como prevé el art. 553 LECrim. y, lo que es más relevante a los efectos del presente artículo, se permite la entrada y registro de domicilio sin mandamiento judicial y sin consentimiento del titular.

La flagrancia ha sido definida por el Tribunal Constitucional como aquella «situación fáctica en la que comisión de un delito se percibe con evidencia y exige, por ello, una inmediata intervención».

En definitiva, de los distintos pronunciamientos del TC y del TS se concluyen unos criterios fijados para poder distinguir en qué circunstancias concretas se está ante un delito flagrante y, por lo tanto, está justificada la entrada en un domicilio. Éstos son:

Inmediatez temporal: es decir, que se esté cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes. E incluso sorprendido en un momento inmediatamente posterior a su comisión.

Inmediatez personal: que el delincuente se encuentre allí en ese momento, en situación tal, con relación a los objetos o los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba de su participación en el hecho.

Esto es, evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho, su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva. También se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo). En todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.

Necesidad urgente de la intervención: que la policía tenga que intervenir inmediatamente con los fines de poner término a la situación existente y de conseguir la detención del autor de los hechos, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial.

Necesidad que no existe cuando la naturaleza de los hechos permite acudir al juzgado para obtener la correspondiente autorización.

Actualmente, destacar que hay definición legal de flagrancia en el artículo 795.1.1.ª LECrim., en base a la promulgación de la Ley 38/2002, de 28 de octubre: «. se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquél a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él».

Paso a estudiar y analizar diversos supuestos en los que el Tribunal Supremo SÍ ha considerado las previsiones legales de delito flagrante, incluida la llamada cuasi flagrancia.

STS 726/2008, de 12 de noviembre. Con ocasión del registro autorizado de una de las viviendas colindantes, la policía pudo observar cómo desde la ventana que se correspondía con el piso 1, habitado por ambos acusados, se arrojaban bolsas con sustancias blanquecinas que quedaron sobre el tejado. Es en ese momento cuando la fuerza actuante solicita autorización judicial para proceder a la entrada de ese otro domicilio. Se produce una llamada telefónica al Juzgado de instrucción de guardia, que verbalmente concede la autorización, transcurriendo el tiempo mínimo indispensable para que la resolución judicial fuera firmada por el Juez y puesta a disposición de los agentes policiales. Ninguna vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio puede asociarse a esa forma de actuación de los poderes públicos. Es más, la secuencia de los hechos, tal y como aparece descrita en el acta otorgado por el fedatario judicial, permite cuestionarse hasta la necesidad de esa autorización.

«El lanzamiento por la ventana de todos los efectos que servían para las labores de transformación química de la cocaína intervenida, encierra una evidente muestra de flagrancia que habría permitido la actuación policial sin necesidad del respaldo jurisdiccional».

STS 758/2010,de 30 de junio. Un agente policial observa directamente cómo, a través de la ventana del piso A, la acusada entregaba a una persona una papelina (que resultó ser de cocaína) por la que a su vez dicha persona le daba a cambio un billete de cinco euros. Además, en el interior de la vivienda (a la que accedieron otros agentes después de haber transcurrido 2 o 3 minutos tras franquearles la puerta otras personas que se hallaban en su interior), encima de una mesa, los funcionarios de la policía encontraron una caja con tres bolsas de sustancia rocosa, una balanza y diversos efectos relacionados con la venta de las sustancias. Además se encontró dinero, en diversos tipos de monedas y billetes.

«. la inmediatez de la acción consiste en que el primero de los agentes percibió directamente la transacción en el momento de producirse (inmediatez de la acción), interviniendo directamente en ella la acusada (inmediatez personal), resultando igualmente la urgencia de la intervención policial dentro del domicilio, pues de lo contrario la obtención de las pruebas, teniendo en cuenta que se trataba de sustancias estupefacientes, hubiese corrido serio peligro, dada la facilidad para hacerla desaparecer, evitando también la huida de otras personas comprometidas que pudieran encontrarse en el interior de la vivienda».

STS 1067/2005, de 26 de septiembre. Los componentes de una patrullera del Servicio Marítimo de la Guardia Civil observan que dos personas estaban descargando pesados bultos de una embarcación, y al ver a los agentes, los introdujeron precipitadamente en un coche con el que se fueron, comprobando así mismo que el barco estaba sobrecargado hasta el punto de estar escorado y con la línea de flotación hundida. En vista de ello se dirigieron a inspeccionarle, encontrando en la cubierta a G., quien les manifestó que no podían subir, por lo que los agentes procedieron a realizar una inspección exterior, «observando a través de un ojo de buey los fardos característicos del transporte de hachís, perfectamente reconocibles por los guardias dada su experiencia en estas labores». Ante esta comprobación visual, se dirigieron de nuevo al referido G. quien, muy nervioso, «accedió al registro del yate, encontrándose algunos camarotes abiertos y llenos de fardos de hachís».

«Después de la comprobación visual efectuada a través de un ojo de buey del barco, se puede afirmar que nos hallamos ante un delito flagrante o "cuasi" flagrante, pues desde el primer momento se pudo comprobar la ilicitud del cargamento que contenía el barco».

STS 1006/2009,de 19 de octubre. Uno de los acusados salió del inmueble y abrió la puerta del piso colindante a aquel donde se había producido la detención de varias personas y, a través de la misma, los agentes observaron cómo W. se encontraba manipulando una roca de color marrón, que debidamente analizada resultó ser heroína, teniendo junto a ella una balanza de precisión.

«Las pautas de la experiencia llevan a la convicción, en absoluto infundada, de que nos encontramos ante un supuesto de actos encaminados a realizar un tráfico posterior de dicha sustancia, lo que justifica la entrada y la ocupación de la sustancia y de los otros efectos. El hecho tiene una apariencia externa insoslayable y apreciable por el común de las personas sin necesidad de estar especializadas en la persecución del tráfico de drogas».

STS 1031/2010, de 25 de noviembre. Una pareja de la Guardia Civil vigilaba el domicilio de A. por sospechar que allí se vendía droga. Vieron acercarse a dos jóvenes conocidos como consumidores de heroína, les vieron llamar al timbre de dicha vivienda, la puerta se abrió un poco, lo suficiente para que saliera una mano y un brazo de una persona que cogió billetes que entregaron esos jóvenes, interviniendo los agentes cuando esa mano iba a entregar dos papelinas de heroína. Los agentes sujetaron el brazo, pero el así sujetado logró soltarse y se fue, pasillo adelante, hasta la cocina, donde fue detenido y donde, encima de la mesa, se encontraban las demás papelinas.

Concurre la flagrancia delictiva al concurrir las notas que caracterizan esta figura: Inmediatez temporal, inmediatez personal, y necesidad urgente.

STS 980/2004. Actividades propias del ilícito tráfico percibidas sensorialmente por los policías a través de ventanas o puertas abiertas, «en estos supuestos, no se exige una certeza absoluta de que los objetos manipulados por los sujetos o que sean entregados a otras personas sean drogas tóxicas, estupefacientes u otras sustancias de ilícito tráfico, extremo éste que sólo podrá acreditarse tras su oportuno análisis». Por ello, cuando las circunstancias concurrentes en el escenario de los hechos, analizadas por los funcionarios policiales desde su propia experiencia profesional, permiten a éstos un juicio crítico y racional de que la actividad desarrollada por las personas observadas de modo directo e inmediato es delictiva, la invasión domiciliaria se encuentra justificada y legitimada por la flagrancia.

Debe entenderse que la legitimidad de la intervención inmediata de la Policía judicial puede apoyarse no ya en el delito flagrante tradicional, sino también en lo que tiene de racional apariencia de flagrancia, atendidas las circunstancias en que se produce la actuación policial. Razón por la cual en situaciones como la presente no es exigible que los funcionarios tengan constancia verificada de la cualidad de la sustancia manipulada por los acusados, bastando la presencia de evidencias empíricas consolidadas que fundamenten de manera racional la conclusión de la existencia de un delito.

A continuación, veremos una serie de supuestos en los que NO se han observado las circunstancias como correspondientes a un delito flagrante y por tanto se ha considerado ilegal la entrada y registro.

STS 620/2008,de 9 de octubre. Con ocasión de unas manipulaciones que estaba efectuando D. en la cocina de la vivienda con cocaína y disolventes, se produjo una deflagración y subsiguiente incendio que exigió la presencia del equipo de bomberos y de la policía. Con motivo de la entrada en la vivienda por tal situación, se observó la presencia de diversos productos y aparataje apto para la elaboración y manipulación de cocaína. Descubierto de forma accidental y por la realidad del incendio, se solicitó mandamiento para el registro de la vivienda, es decir del resto de la vivienda no afectada por el incendio. El Juez estimó que no es preciso el mandamiento para el registro del resto de la vivienda.

Al día siguiente, se procedió al registro del resto de las dependencias de la vivienda, y en el interior de una habitación que estaba cerrada con llave se encontraron diversas bolsas que contenían cocaína, además de una prensa, garrafas que contenían productos químicos, todo ello destinado a la elaboración de cocaína para su venta a terceros.

En el presente caso, la policía solicitó el mandamiento judicial para el registro de la vivienda, y sin embargo, erróneamente, el Juez instructor estimó que no era necesario porque «... no tiene razón de ser por cuando habiendo entrado en el mismo bomberos y policía y examinando productos y efectos que en el mismo se encontraban, la intervención del Secretario judicial dando fe a posteriori resulta innecesaria...».

El registro del domicilio de autos se llevó en dos momentos separados en el tiempo. El primero con motivo del incendio en el que por evidentes razones de urgencia penetró la policía y los bomberos dándose cuenta de lo que había originado el incendio y recogiendo diversos efectos recogidos en el relato de hechos probados. Solo afectó esta situación a la parte de vivienda afectada por el incendio, concretamente la cocina.

El segundo, con objeto de registrar el resto de la vivienda que no había sido afectada por el incendio. Fue para esa parte de la vivienda, como eran el resto de las habitaciones, para la que se solicitó la autorización judicial por la policía, solicitud desestimada por el Juez competente. En efecto tal autorización era de todo punto exigible porque esa parte de vivienda quedó extramuros de la urgencia derivada de apagar el incendio, por ello no es cierto que fuera innecesaria la fe pública del Secretario Judicial porque dicha fe pública iba a ser sobre la parte de vivienda sobre la que persistía la inviolabilidad, y porque, en definitiva, el argumento que in extremis se recoge en la sentencia de estar en presencia de un delito flagrante no es admisible. No puede hablarse de delito flagrante cuando el registro se efectúa ya extinguido el incendio, y al día siguiente.

Se trata de un registro nulo, sin que por lo tanto lo encontrado en él pueda ser tenido en cuenta, aunque esta declaración carezca, como ya se ha dicho, de trascendencia penal a los efectos de la sentencia condenatoria.

STS 879/2006,de 20 de septiembre. En un inmueble de E. hubo un incendio, que fue sofocado por los bomberos. Concluida esta actuación, hicieron acto de presencia dos policías locales, que realizaron una inspección por si hubiera víctimas. En el curso de la misma detectaron la existencia de un laboratorio para la producción de cocaína, por lo que avisaron al Cuerpo Nacional de Policía, que intervino todos los materiales y sustancias allí existentes.

Ante estos hechos, el TS afirma que «una vez que los bomberos sofocaron el incendio, no se advierte la necesidad de la intervención de los agentes municipales para indagar sobre la presencia de alguna víctima, que, de existir, ya habría sido detectada por los primeros. Adviértase que el área afectada por el siniestro era de reducidas dimensiones y que, obviamente, aquéllos —por imperativo de profesionalidad y elementales razones de eficacia— tuvieron que haberla recorrido en su totalidad, cuando menos, para descartar la subsistencia de algún foco de fuego.

Con todo, podría incluso hallarse cierto fundamento a la inicial intervención de los agentes municipales. Pero éstos, en vista de la obvia ausencia de víctimas, de la sospechosa naturaleza de lo hallado y de que no había ninguna acción delictiva en curso de realización que fuera preciso abortar, deberían haberse limitado a trasladar tales indicios al juzgado, para la realización de un registro en debida forma, estableciendo mientras alguna vigilancia a fin de preservar la genuinidad del escenario...

. Es cierto que en ocasiones, los ordenamientos han operado también, por extensión, con situaciones abarcadas por el concepto de cuasi-flagrancia, alusivo a los supuestos en que el autor es perseguido de forma inmediata a la ejecución del acto, o sorprendido con el producto de éste en la proximidad del punto en que tuvo lugar. Pero, con independencia del juicio que pueda merecer tal ampliación, aquí no es el caso.

Pues bien, a tenor de estas consideraciones no puede ser más claro que en el supuesto a examen no existió delito flagrante, por lo que el registro policial de la vivienda careció abiertamente de justificación. Y es que, en efecto, los bomberos, en el curso de su intervención, fueron testigos directos de que estaba vacía; de que no había en ella personas en situación de riesgo y tampoco alguna actividad en marcha. No concurría, pues, ninguna circunstancia habilitante para el allanamiento. Así, como se ha dicho, aun considerando admisible la primera inspección, dada la situación de emergencia, la intervención de los agentes tendría que haber cesado de manera inmediata, para trasladar al juzgado la noticia de lo advertido y dar lugar así a una actuación ajustada a la legalidad».

3.   Resolución judicial

El artículo 558 LECrim dice: «El auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado, y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan sólo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar».

En este orden de cosas debemos señalar que este precepto el TC y TS lo han interpretado en el siguiente sentido:

STS 9/2005,de 10 de enero (entre otras muchas).El razonamiento mínimo del auto judicial manifestado en el art 558 LECrim exige una mención a circunstancias tales como:

Situación del domicilio.

Momento y tiempo para llevar a cabo la entrada y registro.

Efectos en cuya busca es encontrado el registro y delito con el que están relacionados.

Identidad o identidades de las personas que resulten titulares u ocupantes del domicilio objeto de la diligencia, de resultar conocidos.

Estas circunstancias objetivas trasladadas a la parte dispositiva del Auto habrán de acompañarse de la motivación en sentido propio y sustancial que habrá de contener las indicaciones precisas en orden a valorar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad del registro ordenado. Para verificar tales presupuestos habrían de contenerse menciones obligadas sobre:

La naturaleza y gravedad de los hechos investigados, así como la relación con la persona afectada por la medida, y con indicación de si la misma es adoptada en el curso de un proceso judicial ya abierto o si tiene su origen en una petición policial, producida también en el seno de unas diligencias policiales de investigación, que habría de determinar, en este caso, la apertura de un proceso judicial por ese mismo presunto delito hasta entonces solo policialmente investigado.

En este supuesto, de ausencia de previa actuación judicial en torno al delito que pretende justificar la medida, se plantea con frecuencia la cuestión referida a la suficiencia de los elementos ofrecidos por la Policía a la hora de reclamar la autorización judicial del registro. Sobre esta cuestión, la doctrina constitucional viene señalando que no es necesario cimentar la medida en la existencia de los indicios racionales de la comisión de un delito y que basta con la noticia criminal, alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido o se cometerá el delito en cuestión.

Así pues, las meras sospechas de una actividad delictiva no son suficientes para justificar la medida, han de fundarse en indicios, buenas razones, en fuertes presunciones o en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa, en definitiva, en indicios de responsabilidad criminal. No será suficiente, por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a fuentes o noticias confidenciales. Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrá de venir referida tanto del indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Este análisis y las menciones antedichas serán obligadas a fin de valorar la idoneidad de la medida en relación con el fin perseguido.

2.  Deberá aludirse a la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas de la perpetración delictiva, o que a estas pudieran resultar destruidas; y también sobre la inexistencia o la dificultad de acudir a otros mecanismos menos onerosos para obtener tales pruebas.

Esta referencia es necesaria para valorar la necesidad de la medida como mecanismos menos onerosos al fin investigador buscado.

3.  La existencia de un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no procederse a dicha entrada y registro. En concreto, cuando se adopte en orden a investigar hechos delictivos, ese bien jurídico será el interés constitucional en la persecución de los delitos.

Esta parte de la fundamentación constituye el obligado juicio de proporcionalidad de la medida adoptada, pues, a falta de una mención específica en el texto constitucional sobre los límites del derecho o la inviolabilidad del domicilio, éste encuentra sus únicos límites en su coexistencia con otros derechos también fundamentales y en los bienes constitucionalmente protegidos.

Por todo lo dicho, cabe hacerse al menos dos preguntas: ¿Qué se entiende por indicios suficientes?, y ¿es posible la motivación de la autorización judicial por remisión a la solicitud policial?

Para contestar a la primera de las preguntas acudimos a la STS 77/2011,de 23 de febrero(igualmente la 986/2011, de 4 de octubre, o la 419/2011, de 10 de mayo), que dice que el componente esencial de la motivación de una resolución judicial como la que aquí analizo son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito, a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación.

A partir de esta base surge el problema fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerarse como indicio de la existencia de delito. Desde luego, no integran la categoría de indicios las meras sospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. Se necesita que la sospecha sea fundada, es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata. Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjetura o convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datos o elementos fácticos externos evaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez es que ejecute un puro y desnudo acto de fe, muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficiencia o insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos (buenas razones o fuertes presunciones) de que las infracciones están se han cometido o están a punto de cometerse.

El sustento de la medida no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan sólo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro, y no es exigible a la autoridad judicial verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de no veracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones.

En respuesta a la segunda pregunta, debemos mencionar, entre otras muchas, la STS 816/2011,de 21 de julio(conteniendo doctrina del TC, sentencia 167/2002), que establece:

«Leyendo el auto habilitante de la medida observamos que el mismo, en efecto, no contiene una motivación específica de los indicios racionales de criminalidad. Ahora bien, dicho esto, también se ha de añadir que el razonamiento jurídico Segundo se remite a lo expuesto en el hecho único de dicha resolución judicial, y es en dicho hecho donde se hace alusión a la presentación de un oficio policial solicitando la diligencia y por tanto se puede concluir, aunque no se diga expresamente, que el Auto se remite en este sentido a lo expuesto en el oficio policial y es efectivamente en éste donde se constatan claramente los indicios existentes consistían en que los agentes recibieron una declaración de una persona anónima que se acogía a su condición de testigo protegido informando que la droga que le habían intervenido la había comprado a un tal F. en dicha vivienda, que allí había acudido con anterioridad en diversas ocasiones a comprar droga, que montaron el dispositivo de control sobre dicha vivienda, observando en la puerta del domicilio la llegada de personas como se efectuaba el intercambio de sustancia por dinero, saliendo a vender el recurrente F., llegando incluso a interceptar a uno de los compradores.

Sobre el hecho de remitirse el Auto al oficio policial, la Jurisprudencia mayoritaria de esta Sala ha venido admitiendo la fundamentación fáctica por remisión a los oficios policiales que solicitan la medida,siempre que su contenido contenga todos los elementos necesarios para conocer, con exactitud, las condiciones en que se produce la autorización».

Aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad una ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

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