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Sentencia T.S.J. Asturias 2458/2011, de 30 de septiembre


 RESUMEN:

Conflicto colectivo: Nulidad de las bases de la convocatoria aprobadas por el Ayuntamiento y empresa codemandados, por la que se convocan pruebas selectivas para la creación de la bolsa de empleo de operarios de las instalaciones municipales.

(ILJ 1490/2011)

OVIEDO

SENTENCIA: 02458/2011

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN N.º 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102089

402250

TIPO Y N.º DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002189 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 894/2010 JDO. DE LO SOCIAL n.º 2 de AVILES

Recurrente/s: COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS CC.OO.

Abogado/a: NURIA FERNANDEZ MARTINEZ

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE AVILES AYUNTAMIENTO DE AVILES, SERVICIOS AUXILIARES DE AVILES, S.L._

Abogado/a: FRANCISCO J. SANCHEZ HERNANDEZ, DANIEL VILLANUEVA SUAREZ

Sentencia n.º 2458/11

En OVIEDO, a treinta de Septiembre de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, D.ª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 2189/2011, formalizado por la Letrada D.ª NURIA FERNANDEZ MARTINEZ, en nombre y representación de COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS CC.OO., contra la sentencia número 254/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 894/2010, seguidos a instancia de COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS CC.OO. frente al AYUNTAMIENTO DE AVILES, representado por el Letrado D. FRANCISCO SANCHEZ HERNANDEZ y frente a SERVICIOS AUXILIARES DE AVILES, S.L., representado por el Letrado D. DANIEL VILLANUEVA SUAREZ, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS CC.OO. presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE AVILES y SERVICIOS AUXILIARES DE AVILES, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 250/2011, de fecha uno de Junio de dos mil once.

Segundo.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.º El Pleno Municipal del Ayuntamiento de Avilés en sesión celebrada el día 23 de febrero de 2010 aprobó el expediente AYT/4223/2008 por el que se aprueba la propuesta del Concejal responsable de Personal relativa a la constitución de una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, denominada Servicios Auxiliares de Avilés S.L., con una participación del 80% del Ayuntamiento de Avilés, un 10% de la Fundación Deportiva Municipal y un 10% de la Fundación Municipal de Cultura, que tiene como fin la gestión de los servicios auxiliares de mantenimiento, conservación y vigilancia de instalaciones municipales, tanto administrativas, en general, como culturales y deportivas en particular.

2.º Mediante escritura de fecha 15 de marzo de 2010, cuyo contenido se da por reproducido, se constituyó la sociedad denominada Servicios Auxiliares Avilés, Sociedad Limitada.

3.º La Sociedad Servicios Auxiliares de Avilés S.L formuló convocatoria pública para la creación de una bolsa de empleo de operarios de instalaciones municipales. Servicios Auxiliares de Avilés S.L contrató con la empresa Randstad la selección de personal.

4.º En las bases de la convocatoria pública, cuyo contenido se da por reproducido, se establecen cinco pruebas de selección. La prueba 1 es la siguiente: "se valorará la experiencia profesional previa conforme a la siguiente escala:

1.- Por haber prestado servicios en instalaciones públicas municipales como operario, conserje, oficial de segunda o de tercera, alumno trabajador o trabajador participante (en el caso de contratos de formación) o similar. Se valorará con 0'5 puntos por cada mes completo acreditado.

2.- Por haberse prestado servicios en otras instalaciones públicas o privadas como operario, conserje, oficial de segunda o de tercera, alumno trabajador o trabajador participante (en el caso de contratos en formación) o similar. Se valorará con 0'1 puntos por cada mes completo acreditado.

Dicha valoración se efectuará mediante análisis de la vida laboral y los contratos de trabajo que aporten los candidatos, así como la documentación necesaria que acredite la experiencia en una u otra instalación.

No pasarán a la prueba siguiente aquellos que no obtengan una puntuación en la prueba 1 de 6 puntos.

La puntuación máxima de esta prueba se establece en 40 puntos".

Tercero.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS contra el AYUNTAMIENTO DE AVILES y SERVICIOS AXULIARES DE AVILES, S.L., absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en la demanda.

Cuarto.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS CC.OO. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Quinto.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de agosto de 2011.

Sexto.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de setiembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Es objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento de conflicto colectivo que se declare la nulidad de la convocatoria para la constitución de una bolsa de empleo por parte de la empresa "SEVICIOS AUXILIARES AVILES S.L.", así como la de todos aquellos actos que hayan sido realizados al amparo de la convocatoria mencionada, con cuanto más proceda en derecho, obligando al Ayuntamiento de Avilés y a la sociedad municipal demanda a estar y pasar por tal declaración, retrotrayendo todos los actos celebrados que traigan causa de las meritadas bases.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, después de rechazar la excepciones de falta de legitimación pasiva, inadecuación de procedimiento y litisconsorcio pasivo necesario, opuestas por las codemandadas, desestimo la demanda absolviendo a la empresa y Corporación municipal demandadas de las pretensiones que en su contra habían sido formuladas.

El pronunciamiento es impugnado en suplicación por la representación letrada del Sindicato de Comisiones Obreras de Asturias, que articula en un único motivo, desde la perspectiva que autoriza el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 abril, dirigido a denunciar la infracción de los Arts. 14 de la Constitución Española y 17 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, ambos relativos al principio de igualdad y no discriminación y en clara vinculación con el Art. 103.3 de la CE, el Art. 91.2 de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local y con los Arts. 52 a 55 y 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empelado Publico, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta (SSTC 67/1989 y 281/93).

El recurso es impugnado por el AYUNTAMIENTO de AVILÉS y por la empresa "SERVICIOS AUXILIARES AVILES S.L.", compartiendo los mismos argumentos.

Segundo.-Argumenta la letrada recurrente que la razón de ser de la demanda, y ahora del recurso, radica en la distinta valoración que se hace de la experiencia en las bases de la convocatoria para constituir la bolsa de la empresa municipal, pues mientras que aquellos operarios que hayan prestado sus servicios en las instalaciones públicas municipales, ya lo hayan sido como operarios, conserjes, oficiales, alumno-trabajador, trabajador participante o similar, ven recompensada tal experiencia con 0,5 puntos por cada mes trabajado, esa misma experiencia adquirida en otras administraciones públicas o en instalaciones privadas es valorada solamente con 0,1 punto, y ello sin que exista una justificación razonable para tan distinta valoración, pues la experiencia profesional de un trabajador que realiza el mantenimiento de una piscina municipal es idéntica a la que adquiere el operario que lleva a cabo el mantenimiento de una piscina de la Comunidad Autónoma o de una mancomunidad y, por tanto, procede decretar la nulidad de la convocatoria expresada en aplicación de aquella doctrina constitucional citada, según la cual debe considerarse discriminatoria la base que coloca en una mejor posición a unos aspirantes que a otros en razón exclusivamente a la experiencia adquirida en una determinada entidad pública.

Pero es que además, sigue diciendo, al exigir un mínimo de 1 a 6 puntos de experiencia profesional para poder acceder a la bolsa, se está vedando el acceso a la misma a quienes carezcan de la referida experiencia profesional, lo cual pone aún más de relieve la ausencia de racionalidad de la medida y la existencia de un nuevo elemento de discriminación prohibida, al cerrar el paso al empleo público a quienes no han tenido la oportunidad de adquirir tal experiencia.

El recurso es impugnado por el Letrado consistorial del Ayuntamiento de Avilés para sostener, en sustancia, que la primera de las alegaciones carece de todo fundamento pues de acuerdo con el Art. 25.2.m de la Ley 7/1985, de 2 de abril, las actividades e instalaciones deportivas es una competencia municipal, de suerte que Cabildos y Diputaciones lo que tienen encomendado es la cooperación y aseguramiento de que los municipios presten esos servicios mediante planes de cooperación, subvenciones y ayudas (Arts. 26, 36 y 41 de la Ley), mientras que las instalaciones deportivas de las Comunidades Autónomas son centros de alto rendimiento, estaciones de esquí, puertos deportivos o circuitos de automovilismo que poco o nada tienen que ver con una piscina municipal. Tampoco cabe tomar en consideración el segundo de los razonamientos del recurso en la medida en que no puede considerarse que la carencia de una determinada capacidad -en este caso la experiencia- sea una discriminación injustificada, cuando uno de los principios que rigen el acceso al empleo público es precisamente el de capacidad.

Por su parte, la codemandada, después de indicar que se trata de un empresa sometida al derecho privado, considera que no es contrario al principio de igualdad una baremo de meritos basado en la experiencia adquirida en un puesto análogo o similar, atendido que ha de ser el principio de eficacia en la prestación del servicio público, máxime teniendo en cuenta que la puntuación mínima exigida de 6 puntos, tan solo supone un 15% de la puntuación máxima del conjunto de las pruebas. En todo caso, sigue diciendo, la diferente valoración de meritos según se haya prestado servicios en una piscina municipal o en una piscina privada obedece al hecho de que no son las mismas las labores de una piscina municipal que una piscina privada o en otra instalación pública, pues no son los mismas las competencias de unas y otras administraciones.

Habrá que comenzar recordando que cuando se trata de abordar el examen del derecho a acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad, que garantiza el art. 23.2 Constitución Española "aunque la demandante cite también en apoyo de su pretensión el art. 14 Constitución Española, es lo cierto que, no alegándose ninguno de los motivos de discriminación específicamente previstos en el art. 14 Constitución Española, es doctrina constitucional reiterada que, al concretar el art. 23.2 Constitución Española el derecho a la igualdad en relación con el acceso a la función pública, la genérica alegación del art. 14 debe entenderse comprendida en la más específica invocación del art. 23.2 Constitución Española"(SSTC 363/1993, de 13 de diciembre, FJ 4; 60/1994, de 28 de febrero, FJ 4; 16/1998, de 26 de enero,; y 83/2000, de 27 de marzo, entre otras).

Como recuerda la STC 27/2004, de 11 de marzo, "este artículo garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio. Otorga "un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y, en último extremo, ante este Tribunal Constitucional toda norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad" (SSTC 138/2000, de 29 de mayo, FJ 6, y 166/2001, de 16 de julio, FJ 2, que evocan las SSTC 50/1986, de 23 de abril, FJ 4; 148/1986, de 25 de noviembre, FJ; 193/1987, de 9 de diciembre, FJ 5; 200/1991, de 13 de mayo, FJ 2; 293/1993, de 18 de octubre, FJ 4; 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 6). El art. 23.2 CE consagra, por sí sólo, la inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio o de referencias individualizadas y concretas (SSTC 50/1986, de 23 de abril, FJ 4; 67/1989, de 18 de abril, FJ 2; 27/1991, de 14 de febrero, FJ 4; 353/1993, de 29 de noviembre, FJ 6; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 b); 138/2000, de 29 de mayo, FJ 5 b)".

Así planteado el debate la primera cuestión que se suscita, por tanto, es la posible aplicación de lo dispuesto en los Arts. 52 a 55 y 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Publico al supuesto de autos, pues como es sabido, con la sola limitación del respecto al principio de no discriminación, por las causas tasadas en el Art. 14 de la Constitución Española y en el Art. 17 del ET, en materia de contratación rige el principio de libertad de empresa establecido en el Art. 38 de la Constitución Española, en virtud del cual el empleador es libre de contratar los servicios de la persona que, según su saber y entender, mejor convenga a sus intereses, todo ello sin perjuicio de las limitaciones derivadas de la capacidad de las personas: edad, nacionalidad etc. Sin embargo, cuando de un empleador público se trata este no puede elegir discrecionalmente a las personas que considere convenientes, sino que se encuentra limitado por la concurrencia de los principio constitucionales de igualdad, merito y capacidad, determinando concretamente el Art. 55 del EBE que: "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el art. 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación...".

Pues bien en relación con el problema planteado, no cabe obviar lo ya decía la sentencia de la Sala de 8 de abril de 2011, al resolver el anterior recurso de suplicación (n.º 522/2011) en estos mimos autos. Advertía el Tribunal que "la cuestión aquí suscitada, bien que en un conflicto individual ya ha sido examinada y resuelta por la Sala en su sentencia de 1 de abril de 2011 (rec. 282/2011) en el sentido de que "la respuesta a la cuestión sobre el orden jurisdiccional competente debe ser a favor de la competencia del orden jurisdiccional social, partiendo para ello del propio relato fáctico de la sentencia de instancia, y teniendo en cuenta además el dato, que por así estar reconocido por ambas partes litigantes en la demanda y en la contestación, se pone de manifiesto, y es que la empresa demandada, Servicios Auxiliares Avilés S.L, es una empresa mercantil con capital total de titularidad pública municipal. Es cierto que la pretensión deducida en la demanda se refiere a un proceso de selección para la creación de una bolsa de empleo por la empresa demandada para la contratación por la misma de operarios de instalaciones municipales, pero ha de tenerse en cuenta que la empresa demandada es una empresa que si bien está participada con capital público (como así reconoce su representación letrada en la contestación a la demanda), ello no significa que se trate de una entidad de derecho público, ya que hay que tener en cuenta como la misma tiene la condición jurídica de Sociedad Limitada.

En este sentido cabe traer a colación el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril RDL 1985/8184, reguladora de las Bases de Régimen Local, que establece que los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las diversas formas de gestión indirecta que establece en su apartado A, entre las que se incluye, en el apartado d), la Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública, estableciéndose, con respecto a las mismas en el artículo 85 tercero, apartados 1 y 2 que "Las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación...", así como que "La sociedad deberá adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y en la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la entidad local o un ente público de la misma".

De lo expuesto resulta que la empresa demandada si bien es una sociedad mercantil constituida con capital público municipal sin embargo está sometida al Derecho Privado y en estos casos ha de aplicársele la condición y régimen jurídico propio de las empresas privadas. Por lo tanto y tratándose la empresa demandada de una entidad sometida al derecho privado, la competencia del orden jurisdiccional social resulta clara, pues tal y como se señala por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de febrero de 2007 "configurándose la demandada como una entidad sometida al derecho privado, aún cuando en los sistemas de selección de personal haya de ajustarse a los principios de mérito y capacidad por su función híbrida de ente público y sociedad privada, en relación con la competencia judicial para conocer de las cuestiones laborales que puedan surgir en la misma, se ha entendido que están sujetas al régimen laboral común y por ello a la competencia del orden jurisdiccional social". En términos similares, el Alto Tribunal en sentencia de 12 de julio de 2007 en relación a las empresas "con participación mayoritaria del capital público y las entidades de derecho público que por Ley han de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado" manifiesta cómo "la convocatoria impugnada no constituye una potestad administrativa ejercida por un poder público sino un acto de gestión empresarial, sometido al Derecho privado y revisable ante el orden social de la jurisdicción", competencia del orden jurisdiccional social igualmente declarada en la sentencia de 29 de septiembre de 2006 dictada en unificación de doctrina y en relación con demandas presentadas por quienes aspiraban a ocupar una plaza laboral en una sociedad anónima de carácter público para impugnar, de una forma u otra, el proceso selectivo iniciado por tales empresas".

Nos encontramos, por tanto, en presencia de una sociedad mercantil, un ente instrumental de carácter plenamente privado en los términos fijados por el Art. 85.ter de la LBRL, que solamente tiene excepcionada la sujeción al régimen privado en las materias en las que sea aplicable "la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación"; y si bien el denominado sector público empresarial no aparece mencionado en el Art. 2.1 del EBEP al que remite, como se ha visto, el Art. 55.2 trascrito, pues aquel precepto al conceptualizar el denominado sector publico ciñe su ámbito a "Los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas (territoriales)"; no cabe olvidar que la Disposición Adicional Primera, bajo la rúbrica de ámbito específico de aplicación, determina que " Los principios contenidos en los arts. 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el art. 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica".

A este respecto una sociedad municipal de responsabilidad limitada en cuyo capital social participa de forma total la entidad local codemandada, hay que considerarla integrada en el sector público local, tal como se desprende del Art. 164.1.c del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, al establecer que en el Presupuesto General de la entidad en el que se integrarán: "Los estados de previsión de gastos e ingresos de las sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local", precisando asimismo el Art. 166.1.c que en los anexos del Presupuesto general, se incluirán "El estado de consolidación del presupuesto de la propia entidad con el de todos los presupuestos y estados de previsión de sus organismos autónomos y sociedades mercantiles".

En este sentido, bien que en referencia a una sociedad estatal, decía la STS de 12 de mato de de 2008, en doctrina que reitera la de 19 de enero de 2009, "la Disposición Adicional Duodécima de la LOFAGE dispone que las Sociedades Mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apunta, como se señaló en la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2006, recurso 1394/2005, a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal", criterio que por identidad de razón también se ha de aplicar a estos instrumentales locales, habida cuenta de los terminantes términos en que tales principios aparecen afirmados en el Art. 91.2 de la Ley 7/1985: "La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y..., en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad", y de lo que aquí se trata es de la contratación de operarios "para el mantenimiento, conservación y vigilancia de las instalaciones municipales en general" (ordinal primero).

TEERCERO.- El hecho de que resulten de aplicación los principios contemplados en el Art. 55 del EBEP, no comporta que estas entidades tengan que sujetarse estrictamente a todas y cada una de las previsiones del EBEP, pues la referida D.A. solo hace aplicable el Art. 55, que hace referencia a los principios, y no incluye en dicha aplicación el Art. 61, que es el que viene a regular los sistemas selectivos y en concreto en su apartado 3, la valoración de meritos de los aspirantes, para establecer que "Los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo".

En concreto tratándose de la valoración de la experiencia previa como merito, en conexión con la finalidad de consolidar el empleo público temporal, las SSTC 107/2003 y 37/2004 señalaban: "no puede considerarse a priori constitucionalmente ilegítima, ya que pretende conseguir estabilidad en el empleo para quienes llevan un periodo más o menos prolongado de tiempo desempeñando satisfactoriamente las tareas encomendadas, ni por tanto lo será tampoco la previsión de valorar en la fase de concurso los servicios prestados como experiencia previa del personal afectado. La valoración como mérito de la antigüedad o experiencia previa no puede estimarse, pues, como una medida desproporcionada, arbitraria o irrazonable con relación a esa finalidad de consolidación del empleo temporal y, aunque efectivamente establece una desigualdad, ésta viene impuesta en atención a un interés público legítimo y no responde al propósito de excluir a nadie de la posibilidad efectiva de acceso a la función pública".

En el presente caso, sin embargo, no se trata de la consolidación de empleo temporal, antes al contrario, lo que se pretende es la constitución de una bolsa de empleo para seleccionar precisamente la contratación de personal con carácter temporal para prestar servicios, como se ha dicho, en "el mantenimiento, conservación y vigilancia de las instalaciones municipales tanto administrativas en general, como culturales y deportivas en particular", en otras palabras, se trata de la contratación laboral de duración determinada en las dependencias municipales utilizando como procedimiento de selección la técnica de las llamadas bolsa de trabajo, sistema que ya de por si, como ha alertado un sector de la doctrina (Ojeda Avilés y Domínguez y Rodríguez Escanciano), puede entrañar un riesgo para la vigencia de los principios constitucionales mencionados, pues tales principios también se hallan presentes en la contratación laboral de duración definida; pero es que, además, en el presente caso en el proceso selectivo se valora exclusivamente como merito a la experiencia previa, hasta el extremo de que si no se obtienen por esta vía 6 puntos (lo que supone 5 años de trabajo en el caso de un operario que haya venido prestando sus servicios en una instalación cultural de carácter privado), se veda el acceso al trabajo en las instalaciones municipales a quienes carezcan de dicho merito, de suerte que, como acertadamente señala la letrado recurrente, dicha experiencia previa se constituye en un obstáculo insalvable para los "opositores libres", puesto que en caso de no alcanzar lo expresados 6 puntos en la fase de concurso, no pueden acceder al resto de las pruebas (ordinal cuarto in fine), por lo que no cabe sino concluir que el mencionado requisito resulta totalmente desproporcionado y, por ende, vulnerador del art. 23.2 CE.

Decía en este sentido la STC 107/2003 más arriba citada de "... esta conexión entre acceso en condiciones de igualdad, por un lado, y el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, por otro, nos ha llevado también a controlar, para evitar una "diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes" (STC 60/1994, de 28 de febrero, FJ 4), la valoración dada a algún mérito en concreto, cual es, particularmente y a los efectos que interesan en el presente caso, el relativo a la toma en consideración de la previa prestación de servicios a la Administración. Esta última circunstancia, en efecto, si bien se ha reconocido que puede ser tomada en consideración para evaluar la "aptitud o capacidad" (SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3, y 185/1994, de 20 de junio, FJ 6.b) del aspirante, ni puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el "límite de lo tolerable" (SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 4, 185/1994, de 20 de junio, FJ 6.c, y 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3.b)".

Pero es que, además de imponer un límite intolerable para todos aquellos ciudadanos que no cuenta con una experiencia laboral previa, máxime en unas circunstancias como las que actualmente atraviesa el país en las que la mayor lacra social es el desempleo juvenil, colectivo al que sin embargo, las entidades públicas demandas vienen a negar el acceso al empleo público, la ponderación de los meritos de quienes han prestado servicios previos en unas instalaciones municipales resulta también desproporcionada e irracional en relación con la atribuida a quienes han prestado sus servicios en otras administraciones publicas o en una empresa privada, porque no se alcanza a ver qué diferencia puede existir entre la experiencia adquirida por un limpiadora que haya venido prestando sus servicios en una empresa privada o por cuenta del Principado de Asturias o de la Administración central del Estado y una limpiadora que haya ejercido su profesión dentro del ámbito municipal y, sin embargo, una profesional que haya trabajo en el sector privado precisa 33 años de servicios, es decir toda una vida laboral, para alcanzar una puntuación equivalente a la que un operario municipal adquiere en 6 años; y lo mismo cabe referir del resto de los oficios de mantenimiento o vigilancia de instalaciones a que se refiere el concurso; de modo que no solamente plantea problemas al principio de igualdad la consideración como mérito excluyente de los servicios prestados, al apartar de la competición a todos aquellos candidatos que no acumulen una experiencia profesional de 5 años, sino que la relevancia cuantitativa que las bases de la convocatoria otorgan a ese único y concreto mérito también resulta contraria al Art. 23.2 Constitución Española.

Señalan las SSTC 137/1986, de 6 de noviembre, y 67/1989, de 18 de abril, que "la valoración como mérito único de los servicios prestados no es por sí sola contraria a la Constitución", y tal sentido puede leerse en la última de las sentencias citadas que "la atribución de 0,60 puntos por cada mes de servicios prestados, de forma que un año de servicios equivalga a más de 7 puntos, tanto en la fase de concurso como en el conjunto global de la calificación, puede parecer desproporcionada por superar lo que sería aceptable habitualmente en este género de pruebas, puesto que si bien la suma de puntos que por esta vía pueden obtenerse tiene, como queda dicho, topes máximos que impiden que pueda llegar a tener una ponderación mayoritaria, da una sustancial ventaja a quienes pueden beneficiarse de esta única valoración de méritos. Sin embargo, ha de entenderse que esta valoración del mérito del tiempo de servicios, aunque esté en el límite de lo tolerable, no excluye por entero de la competición a quienes carecen de él, pese a que les imponga, a los opositores "por libre", para situarse a igual nivel de puntuación que los actuales funcionarios, un nivel de conocimientos superior, pero sin que ello signifique el establecimiento de un obstáculo que impida el acceso a la función pública extremeña de quienes no prestaron servicios anteriormente en la Administración Autonómica, como se ha demostrado además a través de los ejercicios ya realizados. En consecuencia la valoración cuantitativa del tiempo de servicios en la base 4.1.a) de la Orden impugnada, no ha llegado a sobrepasar los límites de disponibilidad de la Comunidad Autónoma al no poder considerarse por sí sola como violación del derecho fundamental que garantiza el art. 23.2 Constitución Española.".

Sin embargo, aquí también nos encontramos ante un supuesto análogo al contemplado en la sentencia transcrita y es que el segundo de los ejercicios, una prueba psicotécnica "consistente en una batería de ítems" destinada a medir el razonamiento lógico está valorada con 10 puntos, y solamente van a pasar a la tercera fase -una prueba practica- aquellos aspirantes que, sumadas las puntuaciones de la fase de concurso y del test psicotécnico hayan obtenido las 70 mejores puntuaciones, con lo que esta nueva base, en conexión con la anterior, favorece desproporcionadamente a unos aspirantes frente a otros, y reduce al mínimo las posibilidades de que los trabajadores "de fuera" puedan acceder a la bolsa de empleo municipal, pues el dato relevante para superar esta segunda fase de la convocatoria sigue siendo el hecho, ya valorado como mérito en la fase de concurso, de haber prestado servicios anteriormente en las instalaciones municipales, de suerte que los aspirantes que ya venian prestando servicios con 5 años ya alcanzan 30 puntos sobre un total de 50, constituyendo un obstáculo insalvable frente a quienes no han prestado servicios previamente en la Administración municipal, impidiéndoles de hecho el acceso a la bolsa de empleo y, en definitiva, al empleo público.

Cuarto.-De conformidad con lo previsto en el art. 233.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, no procede hacer expresa imposición de las costas, al no apreciarse temeridad en los recurrentes.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,


FALLAMOS


 
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado D.ª Nuria Fernández Martínez, actuando en nombre y representación del sindicato COMISIONES OBRERAS DE ASTURIAS contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, en los autos núm. 894/2010, seguidos a instancias de dicho recurrente frente a la empresa SERVICIOS AUXILIARES AVILES S.L. y el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, sobre conflicto colectivo de trabajo y, en su consecuencia, previa la revocación de la resolución de instancia, declaramos la nulidad de las bases de la convocatoria aprobadas por el Ayuntamiento y empresa codemandados, por la que se convocan pruebas selectivas para la creación de la bolsa de empleo de operarios de las instalaciones municipales, retrotrayendo todas las actuaciones al momento anterior al dictado de las expresadas bases.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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