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Sentencia A.P. Pontevedra 620/2012 de 30 de noviembre


 RESUMEN:

Administradores sociales: Cese al haberse infringido la prohibición de competencia. Situación de conflictos de intereses del administrador con la empresa. En una sociedad de responsabilidad limitada, el socio no puede ejercer su derecho de voto cuando se trate de adoptar un acuerdo por el que se proponga su exclusión de la sociedad, ni cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia.

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00620/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 698/12

Asunto: ORDINARIO 276/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D.ª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.620

En Pontevedra a treinta de noviembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 276/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 698/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Roque, DÑA. Rocío, DÑA Fátima, DÑA. Rosario, D. Alberto, DÑA. Aurelia, representado por el Procurador D. ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ BARCA GUITIAN, y como parte apelado-demandado: TRANSPORTES ÁLVAREZ VÁZQUEZ DE MONDARIZ, D. Gregorio, D. Olegario, DÑA Noemi, DÑA. Adoracion, DÑA. Florinda, DÑA. Soledad, DÑA. Carmen, representado por el Procurador D. MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR, y asistido por el Letrado D. RAMÓN GONZÁLEZ-BABE IGLESIAS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 5 junio 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO en parte la demanda presentada por la representación de D. Roque, D. Rocío, D. Fátima, D. Rosario, D. Alberto, D. Aurelia, que actúan en su propio nombre y derecho y en el de la comunidad de herederos de D. Germán contra D. Gregorio, D. Olegario, la comunidad hereditaria de D. Luis Pedro (formada por D. Carmen, D. Gregorio, D. Olegario, d. Noemi y D. Soledad) y contra la entidad mercantil TRANSPORTES ALVAREZ VAZQUEZ SL y, en su consecuencia ACUERDO el cese de D. Gregorio como administrador de la entidad mercantil TRANSPORTES ÁLVAREZ VAZQUEZ SL al haber infringido la prohibición de competencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiera."

Segundo.—Notificada dicha resolución a las partes, por D. Roque y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

Tercero.—En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.


Fundamentos de derecho


 
Primero.—La resolución del recurso nos obliga a partir, tal como propone la sentencia de primera instancia, de la literalidad de la súplica de la demanda, en la que, en un confuso relato, se ejercitaban diversas acciones en acumulación objetiva:

1.- el cese del administrador único de la sociedad TRANSPORTES ALVAREZ VAZQUEZ, S.L. (en adelante, "Transportes"), D. Gregorio.

2.- la exclusión como socio en "Transportes" de D. Gregorio y de D. Olegario, así como de la comunidad hereditaria de D. Luis Pedro.

3.- la condena solidaria de los tres a indemnizar a "Transportes" por los daños y perjuicios causados a la sociedad "en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en función del resultado de la prueba pericial que se practique..."

4.- la reducción del capital social y la disolución parcial de la sociedad, con las consiguientes inscripciones en el Registro Mercantil.

5.- la nulidad de los votos emitidos por D. Gregorio en nombre propio y en representación de la comunidad hereditaria de D. Luis Pedro en la junta de la sociedad "Transportes" celebrada el día 29.10.2010, "declarando aprobados dichos acuerdos o, subsidiariamente, declare nulos los acuerdos que no se declaren aprobados, dejándolos sin efecto...", con las consiguientes inscripciones en el Registro Mercantil.

Los hechos en los que se basaba la demanda, en esencia, pueden resumirse del siguiente modo:

1.- La sociedad "Transportes" fue constituida por los hermanos D. Germán y D. Luis Pedro en febrero de 1988. La administración vino desempeñada desde su constitución hasta enero de 1999 por D. Luis Pedro. Desde dicha fecha hasta marzo de 2009 la sociedad tuvo como administradores solidarios a D. Luis Pedro y a su hijo D. Gregorio, hasta el fallecimiento del primero (el 16.3.2009), momento a partir del cuál D. Gregorio figuró como administrador único.

2.- La sociedad vio modificado, ampliándolo, su objeto social en tres ocasiones. Los socios de la sociedad en la actualidad son, con una participación del 33,33%, las comunidades de herederos de cada uno de los dos socios fundadores y D. Olegario.

3.- El 1.11.2004 se constituyó la sociedad CONDADO TOUR, S.L., de la que son administradores solidarios sus dos únicos socios, D. Olegario y D. Gregorio. La sociedad tiene un objeto coincidente con "Transportes". Los administradores no solicitaron autorización de ésta.

4.- De la misma forma, D. Gregorio y D. Olegario son socios de "Autocares Álvarez Vázquez, S.L." ("Autocares", en adelante), cuyo objeto social es coincidente con las dos anteriores.

5.- D. Gregorio ha realizado operaciones en perjuicio de "Transportes" y de "Autocares" y en beneficio de "Condado Tour", causando daños y perjuicios de imposible cuantificación cuando se interpuso la demanda.

Sobre tales hechos se invocaban, de forma asistemática, un elenco heterogéneo de preceptos legales de las leyes de sociedades, del Código Civil y del Código de Comercio:

a) el cese de D. Gregorio como administrador único de "Transportes" se solicita por la vulneración de los arts. 229 y 230 LSC, por haber infringido la prohibición de competencia y por mantener una situación de conflicto de intereses sin haberla comunicado a la sociedad.

b) la exclusión de D. Gregorio como socio de "Transportes" se solicita, en su doble condición de socio y administrador, con base en el art. 350 LSC con el mismo fundamento de haber infringido la prohibición de competencia.

c) la exclusión como socios de D. Gregorio, D. Olegario y de la comunidad hereditaria de D. Luis Pedro se fundamenta en la concurrencia de las causas 1, 2, 3, 5 y 7 del art. 218 del Código de Comercio. Esta normativa fundamenta también la pretensión de reducción del capital social.

d) la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de 29.10.2010 (rectius: de los votos emitidos contraviniendo la prohibición) se basa igualmente en la infracción por parte de D. Gregorio de las prohibiciones de concurrir con la empresa y por la situación de conflicto de intereses que con ella mantenía.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Después de resumir la posición demandante, la sentencia dedica su fundamento jurídico tercero a analizar la prueba practicada y anticipa la conclusión, -en línea con lo que había concluido el perito judicial-, de que no existen daños y perjuicios indemnizables por la actuación de los demandados en la sociedad "Transportes"; partiendo de la realidad de operaciones vinculadas entre las tres sociedades, la sentencia rechaza las afirmaciones contenidas en el expositivo octavo del escrito rector; las operaciones vinculadas, -se afirma en la resolución ahora combatida-, responden todas ellas a operaciones reales. Tampoco acepta la sentencia la imputación de que se cargaban a la sociedad "Transportes" operaciones que no tenían relación con el objeto social en beneficio del administrador.

La sentencia, a la vista de las declaraciones testificales, declara probado que todos los socios de "Transportes" conocían perfectamente la constitución de "Condado Tour" y que incluso fue creada, con conocimiento del causante de los actores (a la sazón, administrador solidario de "Transportes") en el marco de una estrategia general de negocio, para captar clientes para "Transportes" y para "Autocares".

Con estos antecedentes, la sentencia considera que por el administrador demandado se vulneró la prohibición de competencia del art. 230 LSC, al no haber sido autorizada por la junta de "Transportes" su intervención en la creación de "Condado Tour", por lo que estima la pretensión de cese de D. Gregorio como administrador de "Transportes". Este pronunciamiento ha quedado firme, por consentido.

Seguidamente la sentencia analiza la pretensión de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de 29.10.2010 que, recuérdese, se basaba en la situación de conflicto de intereses del administrador con la empresa y por haber infringido la prohibición de no concurrir con su actividad sin autorización. En este punto, la sentencia introduce la cuestión que centrará los esfuerzos del apelante en esta segunda instancia.

Se trata del análisis de si cuando D. Gregorio emitió su voto en la junta actuaba en su condición de socio, con el estatuto propio de esta cualidad, o si por el contrario actuaba tan sólo ejerciendo los derechos de la comunidad hereditaria, como representante de ésta frente a la sociedad.

La sentencia parte de la afirmación de que cada uno de los integrantes de la comunidad hereditaria, individualmente o en nombre propio, no ostentan la condición de socios, cualidad tan sólo predicable de la comunidad en sí misma considerada. Por tal motivo, en el régimen de la prohibición del ejercicio del derecho de voto cuando exista conflicto de intereses entre el socio y la sociedad (art. 190 LSC), la sentencia considera que cuando la norma se refiere al socio y exista una situación de comunidad sobre las participaciones, debe entenderse referida a la comunidad en cuanto tal, no a cada uno de los comuneros que la integran, que no ostentan la condición de socios.

La resolución recurrida rechaza, con base en el repetido informe pericial, la existencia de daños y perjuicios indemnizables.

Con referencia a la pretensión de exclusión como socio de D. Gregorio y con base en el mismo argumento anteriormente expuesto, la sentencia rechaza la aplicación al supuesto de la sanción prevista en el art. 350 LSC, toda vez que la exclusión únicamente puede aplicarse al socio administrador infractor de la prohibición de competencia, siendo que D. Gregorio, como ha quedado dicho, no es socio, sobre lo que se argumenta la falta de prueba de la conducta desleal frente a la sociedad.

Respecto de la pretensión de exclusión de D. Olegario y de la comunidad hereditaria codemandada la sentencia la rechaza al no haber estimado la pretensión de condena al resarcimiento de daños y perjuicios.

El recurso de apelación dedica un primer motivo a impugnar, con un extenso razonamiento, la afirmación de que cada miembro integrante de la comunidad de herederos no pueda ser considerado socio y, por tanto, no le resulten de aplicación las prohibiciones de no concurrencia o la sanción de exclusión. A continuación, como motivo segundo, el recurso denuncia la vulneración del principio de justicia rogada, con cita de los arts. 216 y 218 de la ley procesal. Se comprenderá que razones de elemental sistemática obliguen a resolver en primer término dicha cuestión, que como vicio de la sentencia se erige en presupuesto lógico del análisis del resto de argumentos. Seguidamente, el recurso reitera las razones expuestas en la demanda por las que los actores consideran que se han infringido los deberes de lealtad para con la sociedad, lo que justifica la procedencia de la sanción de exclusión, cuestionando el proceso de valoración de la prueba realizado en la sentencia de primera instancia, razonamiento que se extiende al combatir el pronunciamiento respecto de la desestimación de condena a indemnizar daños y perjuicios.

Segundo.—En una sociedad de responsabilidad limitada, el socio no puede ejercer su derecho de voto cuando se trate de adoptar un acuerdo por el que se proponga su exclusión de la sociedad, ni cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia.

Al analizar esta prohibición, recogida en el art. 190 LSC, la sentencia recurrida se plantea la legitimación del demandado para soportar la acción, preguntándose textualmente: "¿ qué ocurre cuando el administrador forma parte de la comunidad hereditaria y de conformidad con el art. 190 LSC hay que deducir del capital social para el cómputo de la mayoría las participaciones sociales que le correspondan...?"

A partir de ahí, como se ha anticipado, la sentencia analiza el régimen de la copropiedad de las participaciones sociales y la titularidad y ejercicio de los derechos del socio respecto de los componentes de la comunidad, y se responde que mientras permanezca la indivisión de la herencia, ninguno de los integrantes de la comunidad hereditaria puede ser tenido como socio, individualmente considerado, por lo que, ni desde un punto de vista práctico resultará posible deducir una cuota concreta o un porcentaje de participaciones de las correspondientes a la comunidad, ni la prohibición de concurrencia puede afectar a todos los miembros de la comunidad.

Como puede comprenderse, se trata de una cuestión que se erige en presupuesto de la acción afirmada, pues no podrá pretenderse excluir individualmente a uno de los comuneros, porque al entender de la juez de lo mercantil que la condición de socio la ostenta la comunidad hereditaria en su conjunto, independientemente de las concretas personas que la compongan, no resulta posible la aplicación de la norma del art. 190, pues no existe "socio administrador" en sentido propio o, mejor, el administrador no ostenta la condición de socio. Por ello tampoco cabe su exclusión en los términos del art. 350, norma que tiene el mismo sujeto pasivo.

La legitimación es presupuesto de la acción afirmada y la juez, sin alterar los hechos ni el punto de vista jurídico de la causa de pedir, ha estimado que la cualidad del demandado no puede subsumirse en la norma. Con ello no se altera el principio de aportación de parte, ni se vicia a la sentencia de incongruencia. Lo que se está admitiendo por la demandada es la cualidad de socio de la comunidad hereditaria y el hecho de que el codemandado administrador es también heredero, pero de lo que se trata ahora es de indagar la interpretación de la norma y determinar si, integrando la comunidad, el heredero puede ser tenido individualmente como socio, cuestión de índole estrictamente jurídica, que se erige en presupuesto para la aplicación del precepto y que la juez, en consecuencia, puede plantearse con toda corrección. Se desestima el motivo.

Tercero.—Fallecido un socio, antes de que la partición hereditaria tenga lugar, lo que existe es una comunidad integrada por los coherederos, que implica, en palabras de la STS de 5 de noviembre de 2004, " que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes hereditarios concretos; es decir, en el presente caso, cada coheredero, como el demandante, no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la comunidad. Cuya comunidad no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstas forman parte de la misma ( sentencia de 25 de mayo de 1992 de la que sus miembros tienen derechos indeterminados ( sentencia de 6 de octubre de 1997 y cuya naturaleza es de comunidad germánica ( sentencia de 19 de junio de 1995 ".

La condición de socio, -art. 91 LSC-, le viene dada a la comunidad por ostentar la titularidad de las participaciones sociales, que no corresponden a cada uno de sus integrantes, sino que se ostentan en común, sin división de cuotas, y ello aunque la comunidad no tenga personalidad jurídica.

La comunidad hereditaria se rige, en primer lugar, por la voluntad del testador y por los pactos a que hubieran podido llegar sus partícipes, en segundo término, por las disposiciones especiales del Código Civil sobre partición de la herencia y, por fin, por las normas de la comunidad de bienes (arts. 392 y ss. del Código Civil) en la medida en que sean aplicables a esta singular forma de comunidad, que no es la romana o por cuotas. Por tanto, los herederos no ostentan derechos sobre bienes concretos hasta que tenga lugar la partición de la herencia, sino que ostentan una posición de cotitularidad de las participaciones sociales.

Para el ejercicio de los derechos de los partícipes frente a la sociedad, el art. 126 LSC, al igual que hacían los arts. 66.2 TRLSA y 35 LSRL, exige que los herederos designen a una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente de las obligaciones que se deriven de tal condición. Como se ha dicho, esta exigencia de designación de representante para el ejercicio de los derechos de socio se configura como una carga de los comuneros, pues la sociedad puede legítimamente negarse a admitir o a reconocer como socio a la comunidad en forma distinta a la designación de un representante.

En suma, ninguno de los que integran la comunidad hereditaria puede ser considerado socio ni puede estar legitimado para el ejercicio de los derechos sociales como titular de una cuota de las 104 participaciones sociales. Del mismo modo, hasta que se produzca la partición de la herencia, se desconoce el número exacto de participaciones sociales que corresponde a cada socio y, en consecuencia, la participación que ostenta en el capital social que, como es sabido, es la medida de los derechos del socio (cfr. sentencias de esta sección de 9.9.2009 y de 5.5.2010).

Esto desde el punto de vista activo y con respecto a las relaciones entre la sociedad y los herederos integrantes de la comunidad hereditaria titular de las participaciones. Desde el punto de vista pasivo, la norma establece una responsabilidad solidaria de todos los integrantes frente a la sociedad.

La peculiaridad del supuesto está en determinar, como señala la sentencia recurrida, si tanto la sanción de exclusión de quien infringe el deber de lealtad, como la prohibición del ejercicio del derecho de voto al socio administrador cuando se trate de adoptar un acuerdo que se refiere a la dispensa de la prohibición de competencia, pueden predicarse individualmente de cada uno de los integrantes de la comunidad hereditaria.

Y en este punto nos parece que acierta también la sentencia, pues resulta imposible determinar la concreta titularidad de participaciones afectadas y, por tanto, cuánto el derecho de voto se ve limitado por la prohibición de concurrir con la actividad de la empresa, requisito indispensable para activar el procedimiento de exclusión del art. 352 y determinar sus efectos conforme a los arts. 353 y ss. La argumentación vertida en el motivo cuarto (léase quinto, al tratarse de un error involuntario) nos parece rechazable, pues precisamente la esencia de la comunidad germánica está en la inexistencia de cuotas de titularidad de cada comunero.

El administrador ha sido cesado por concurrir con la actividad de la sociedad, al haber constituido y administrado desde su constitución la sociedad "Condado tour" desde noviembre de 2004. Pero a este mismo administrador no puede ni imponérsele la sanción de exclusión, ni anularse el acuerdo que denegó ésta, precisamente porque no actuaba en nombre propio, sino como representante del socio, cualidad ostentada por la comunidad hereditaria a la que pertenecía. En palabras de la repetida STS 5.11.2004, "... el decaimiento del motivo se debe a las mismas razones que se han expuesto en el fundamento anterior; el demandante en la instancia y recurrente en casación no era accionista, era miembro de una comunidad que sí lo era y ésta podía exigir información, pero no aquél, que tampoco era la persona designada por la misma". Criterio que, con cita de la misma sentencia del Alto Tribunal, reitera la sentencia de la sección 28.ª de la AP de Madrid, cuando afirma que "... en supuestos como el que nos ocupa la cualidad de socio no concurre en ninguno de los miembros de la comunidad hereditaria sino en la comunidad misma, y para el ejercicio de los derechos inherentes a dicha cualidad -entre ellos, el derecho de asistir a las juntas- solamente se encuentra facultado aquél que haya sido designado al efecto por la propia comunidad. Es clara la doctrina sentada al respecto por la S.T.S. de 5 de noviembre de 2004 ..."

De otra parte, la finalidad de la norma nos parece que aboca a la misma interpretación. La " clara contraposición de intereses " y el "riesgo serio y consistente de daño a la sociedad" son predicables de la infracción del deber de lealtad cometida por el administrador, razón por la que la sentencia ha acordado su cese. Pero tal situación no puede extenderse a la comunidad, integrada en el caso por seis miembros, cinco de los cuales son por completo ajenos al conflicto de intereses y no consta que tuvieran intervención alguna ni en "Condado tour", ni en "Autocares". Siendo ello así, carece de sentido provocar la exclusión de toda la comunidad como socio o entender viciada la formación de la voluntad de la sociedad, cuando el socio, -la comunidad hereditaria-, no se encontraba incursa en ninguna violación del deber de lealtad, pues no se olvide que la obligación de no competir se le impone precisamente por ser administrador.

La exclusión del socio reviste un carácter sancionador en la medida en que supone la reacción frente al reproche de obstaculizar la vida de la sociedad, al incurrir en un comportamiento especialmente grave para el normal funcionamiento de sociedades, tanto más cuanto que se está en presencia de sociedades personalistas, en el caso entre personas ligadas por vínculos de parentesco. Ello nos lleva a concluir que tal comportamiento no puede extenderse a la comunidad de la que el administrador es tan solo uno de los seis partícipes.

Se desestima el motivo.

Cuarto.—Tampoco compartimos el argumento expuesto en el apartado cuarto del recurso, cuando se sostiene que la comunidad ostenta un deber de lealtad que ha sido infringido, por lo que procede la exclusión de su cualidad de socio.

Por de pronto, esta argumentación choca con lo razonado en el escrito de demanda, donde la imputación de la vulneración del deber de concurrencia se dirigía en exclusiva a la persona del administrador D. Gregorio. De otra parte, no se razona en qué medida la comunidad, integrada por los seis herederos, ha intervenido en la constitución de la sociedad de actividad concurrente, con la que no mantenía ninguna vinculación, pues sus socios eran exclusivamente quienes, a su vez, ostentaban su administración: D. Olegario y D. Gregorio. Por tanto, no puede identificarse ninguna vulneración de ese deber de " supeditación del socio al sentir colectivo ", sobre el que construye el recurrente su argumentario.

De otra parte, tampoco estamos de acuerdo en la aplicación a las sociedades capitalistas de las normas generales del art. 218 del Código de Comercio, norma específica para las sociedades comanditarias simples y colectivas. Otra cosa será que, en la regulación de las causas de exclusión pueda atisbarse la presencia de un principio general societario que permita, por la vía de la analogía, extender el elenco de las causas legales o estatutarias a supuestos de infracciones del deber de lealtad con los que pueda advertirse una identidad de razón. Sugerente problema doctrinal (el de la posible existencia de un " principio general de exclusión por justa causa ") que, sin embargo, pugna con las circunstancias del caso concreto que se somete a nuestra consideración.

En efecto, el motivo hace supuesto de la cuestión y se solapa con los razonamientos expuestos en el motivo siguiente, al imputar a la sentencia error en la valoración de la prueba. Así, el motivo da por probado que el administrador demandado ha usado " de los capitales comunes y de la firma para negocios por cuenta propia y ha cometido una serie de conductas desleales... de utilización en perjuicio de la sociedad de bienes, recursos, personal, etc. sin justa contraprestación...", cuestiones que la sentencia rechaza por falta de soporte probatorio, más allá de haber estimado el cese del administrador por el riesgo cierto de que tal sucediera, pero sin que se admitiera que dicho riesgo se concretara en las conductas expuestas en la demanda. Dicha cuestión se analizará en el apartado siguiente.

Lo mismo cabe afirmar respecto de la pretensión de que la sanción de exclusión se aplique también a D. Olegario y a la comunidad hereditaria. Dicha pretensión se basa en la consideración de que ambos han contribuido al actuar desleal, realizando multitud de transacciones de imposible explicación. La prueba no permite avanzar por el camino que propone el apelante.

Quinto.—Llegamos así al análisis del material probatorio realizado en la resolución combatida. Se trata de indagar si resulta imputable a los demandados la realización de conductas en el tráfico entre las tres empresas con perjuicio para "Transportes".

El análisis de los motivos, -se examinan, por las razones expuestas, de forma conjunta los argumentos expuestos en los subapartados cuarto y quinto del recurso-, debe partir de la observación de que, como venimos reiterando desde este órgano de apelación, cuando el recurso se fundamenta en una errónea valoración del material probatorio por el juez de primer grado, la tarea de apreciación de la prueba se asume por esta Sala con plena jurisdicción, con la matización obvia de que es el juez de primera instancia quien se encuentra en una posición de privilegio para valorar la prueba, pues ante él se desarrolla el plenario y en su seno la totalidad de la actividad probatoria, -a salvo de la que resulte admitida en segunda instancia-, lo que permite limitar el juicio de hecho en grado de apelación al análisis de la corrección del criterio valorativo seguido por el juez a quo, siempre, claro está, que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras); en este contexto, el tribunal de apelación rectificará la apreciación judicial, bien cuando el razonamiento seguido en la sentencia apelada sea ficticio, -en el sentido de soportado sobre bases irracionales o contrarias a la lógica-, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un "manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La Sala ha examinado la grabación de la vista y coincide con las valoraciones realizadas por la juez de primer grado. Por lo pronto, el recurrente tan sólo hace referencia a la testifical del conductor D. Alvaro, cuyas declaraciones nos parecen claramente insuficientes para dar apoyo a la tesis apelante. El testigo afirmó, ciertamente, que en ocasiones conductores de "Transportes" prestabas servicios para "Condado Tour", pero ofreció una respuesta genérica en la que aparentó referirse más bien a la aptitud o idoneidad para que trabajadores conductores o mecánicos prestaran trabajos indistintamente en las diferentes empresas, sin detallar actividades concretas; el testigo afirmó que estuvo contratado para "Transportes" y para "Autocares" y que "eran como una única empresa"; también sostuvo que había un vehículo que lo utilizaban en "Transportes" y que no era propiedad de la empresa.

El resto de las testificales carecen de interés para el propio apelante, de modo que ni las menciona en el recurso. Ello refuerza la convicción de la Sala, en línea con lo razonado en la sentencia de primera instancia, de que la prueba fundamental venía constituida por la pericia encomendada al perito Sr. Héctor. El trámite de aclaraciones resultó llamativamente breve, limitándose la defensa de la parte demandante a indagar sobre la concreta operación de la venta y posterior recompra del autobús por el mismo precio, respondiendo el perito que no tenía datos para su concreta determinación. El perito se reafirmó en la apreciación de que con los datos de los que había dispuesto concluía que no había perjuicio para la empresa "Transportes" y reiteró también que no pudo constatar la existencia de operaciones, a la vista de la documentación analizada, que no tuvieran relación con la actividad de la empresa, desmintiendo así las afirmaciones que en sentido contrario se vertían en el escrito de demanda.

Prescindiendo absolutamente de este material probatorio, el recurso se extiende en consideraciones genéricas sobre la existencia de deslealtad en el comportamiento de los administradores, sin precisar por qué razones la Sala habría de asumir las conclusiones del recurrente en contra del resultado ofrecido por los medios de prueba. La " multitud de transacciones de imposible explicación " no aparecen por ninguna parte. A partir de ahí, el recurso critica el dictamen del técnico, denunciando la omisión que supone el hecho de no haber contemplado cómo sería la situación de "Transportes" si no hubiesen existido las supuestas " malas prácticas ", cuestión que ni constituyó objeto del dictamen, ni se le preguntó al perito en el trámite de aclaraciones. La comparación entre magnitudes de las cuentas de una y otra sociedad por sí mismas son absolutamente inexpresivas, como es de toda evidencia.

Tampoco la documentación permite obtener las conclusiones que propone el recurrente. La disconformidad entre los datos de tráfico y las operaciones de compraventa de los dos autocares, en principio, no parecen indicar otra cosa que una posible irregularidad administrativa o, al menos, no puede concluirse que por el hecho de no figurar las transmisiones en los registros administrativos ello suponga necesariamente que se trate de una operación ficticia. Hechos que, por otra parte, no se relataban en el escrito de demanda.

En suma, la afirmación base de la argumentación del recurso, relativa a que " entre los hermanos y entre las distintas sociedades se van haciendo negocios de muy difícil explicación que benefician claramente a aquella sociedad, Condado Tour " carece del más mínimo soporte probatorio.

No estará de más añadir, por otra parte, que la pretensión de indemnización sin determinación de la cuantía (vid. supra, apartado 3 de la súplica) debió de ser expulsada del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 219 de la ley procesal.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Sexto.—La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados, y demás de pertinente y necesaria aplicación,


FALLAMOS


 
Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Roque, DÑA. Rocío, DÑA Fátima, DÑA Rosario, D. Alberto Y DÑA. Aurelia, contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Pontevedra, en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 276/2010, resolución que confirmamos en su integridad, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, en no mbre del Rey lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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