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Sentencia T.S.J. Cataluña 945/2013 de 30 de septiembre


 RESUMEN:

Impuesto sobre grandes establecimientos comerciales: Hecho imponible. Beneficio impropio del que gozan los grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo. Desestimación de reclamación económico-administrativa frente a la liquidación del mismo. Voto particular.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación n.º 176/2012

Partes: IKEA IBÉRICA, S.A. C/ DEPARTAMENT D'ECONOMIA I CONEIXEMENT

SENTENCIA N.º 945

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

MAGISTRADOS:

D.ª GALINDO MORELL

D. DIMITY T. BERBEROFF AYUDA

En la ciudad de Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil trece

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación n.º 176/2012, interpuesto por IKEA IBÉRICA, S.A., representado el Procurador D. NURIA PLAZA RUIZ, contra la sentencia de 7/09/2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de los de Barcelona, en el recurso jurisdiccional n.º 30/2005.

Habiéndo comparecido como parte apelada DEPARTAMENT D'ECONOMIA I CONEIXEMENT repesentantado por el LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DIMITY T. BERBEROFF AYUDA, quien expresa el parecer de la SALA.


A N T E C E D E N T E S D E H E C H O


 
Primero.—La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

"FALLO.-DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo núm. 30/2005-5 interpuesto por la entidad mercantil IKEA IBÉRICA, SA, bajo la representación procesal y defensa letrada especificadas en el encabezamiento de la presente resolución contra las actuaciones administrativas tributarias a las que se refieren los antecedentes de la misma, por no resultar dichas actuaciones tributarias contrarias a derecho en los extremos controvertidos en el recurso; sin imposición de costas.".

Segundo.—Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

Tercero.—Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente.

Cuarto.—En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.


F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O


 
Primero.—Se impugna en la presente alzada por la entidad IKEA IBÉRICA, S.A., la Sentencia dictada en fecha 7 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Barcelona, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo ordinario 30/2005 interpuesto por dicha mercantil contra la Reesolución del 6 octubre 2004 del entonces Departament d'Economia i Finances de la Generalitat de Catalunya que desestimó la reclamación económico- administrativa núm. 1011/2004, deducida a su vez por aquélla frente al acuerdo del Delegado de Barcelona de la Direcció General de Tributs, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, correspondiente al ejercicio de 2001 por su establecimiento sito en la localidad de Badalona, cuantía 144.142,01 €.

Segundo.—Como primer motivo de la apelación se esgrime la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia con relación a varios fundamentos jurídicos esgrimidos por IKEA en su escrito de demanda.

Comenzando por este primer reproche que la apelante achaca a la sentencia de instancia, hemos de significar que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia.

Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996).

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, y entre las más recientes, en las sentencias 28/2002, de 11 de febrero, 33/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4, 35/2002, de 11 de febrero, 135/2002, de 3 de junio, fundamento jurídico 2, 141/2002, de 17 de junio, fundamento jurídico 3, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3, 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2 y la 61/2009, de 9 de marzo, fundamento jurídico quinto.

Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

Así las cosas, la incongruencia solo cabe apreciarla cuando la Sentencia no se pronuncie sobre las pretensiones formuladas por las partes. Pues bien, en este contexto, ciertamente la Sentencia de instancia no aborda los motivos de nulidad que esgrimió la mercantil recurrente en instancia sobre la base de la vulneración del Derecho de la Unión Europea, específicamente, la libertad de establecimiento, de prestación de servicios así como la restricción de la competencia fundamentada en una ayuda pública, en su opinión proscrita. Ahora bien, de acuerdo con la doctrina de la congruencia anteriormente manifestada, en la medida que la sentencia da respuesta a su pretensión, no cabe embridar un pronunciamiento anulatorio de la misma por la sóla circunstancia de que eluda el análisis de los expresados motivos de derecho comunitario planteados por la recurrente.

En cualquier caso, siguiendo la argumentación de la actora de que se tengan por reproducir los fundamentos de derecho expuestos en el escrito de demanda y las alegaciones presentadas el 23 julio 2012 en torno a la posible vulneración del derecho comunitario, procederá esta Sala a continuación a abordar los aspectos que suscita la presente controversia.

Tercero.—Con el designio enunciado en el último párrafo del fundamento jurídico anterior, debe recordarse que mediante Auto de 22 noviembre 2005 el juzgado de instancia acordó la suspensión procedimental de las actuaciones por concurrir cuestión prejudicial constitucional hasta que se resolviera el recurso de inconstitucionalidad seguido ante el Tribunal Constitucional con el número 1772/2001.

Dicho recurso, interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, de 29 de diciembre, del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales, ha sido desestimado por la STC 122/2012, de 5 de junio de 2012, publicada en el BOE n.º 159, de 4 de julio de 2012.

Las alegaciones desarrolladas a través del recurso de apelación, más centradas en torno a la vulneración del derecho comunitario, han sido analizadas en otros recursos mantenidos por la misma entidad apelante, como por ejemplo, en el rollo de apelación núm. 20/2008, interpuesto contra la sentencia, desestimatoria en ese caso del recurso contencioso-administrativo ordinario núm. 334/2006, interpuesto por la misma entidad mercantil contra desestimación de la reclamación deducida contra la liquidación correspondiente al anterior ejercicio de 2004 por el mismo establecimiento sito en la localidad de Badalona. En el mismo sentido, nos pronunciamos en la más reciente Sentencia 56/2013, de veintitrés de enero (rollo de apelación n.º 165/2008).

Aquel recurso fue desestimado por nuestra Sentencia núm. 33/2013, de 17 de enero, por lo que dada la analogía existente, solo alterada por el distinto ejercicio en cuestión y por el local comercial a que se refería, y la sustancial identidad del debate jurídico, sus razonamientos son plenamente trasladables al presente caso.

En la indicada Sentencia hemos considerado:

«TERCERO: Sobre tales cuestiones ya nos hemos pronunciado en el recurso directo contra el Decret 342/2001, de 24 de diciembre, que aprueba el Reglamento del impuesto, bajo el número 262/2002, interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Superficies de Distribución (ANDEG), y que ha sido desestimado por nuestra sentencia 908/2012, de 27 de septiembre de 2012, en cuyo fundamento de derecho cuarto hemos dicho lo siguiente:

«La solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 16/2000 ha quedado sin objeto, al menos parcialmente, desde el pronunciamiento contenido en la citada STC 122/2012, de 5 de junio de 2012, al disponer los apartados 1 y 2 del art. 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que: « 1. Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado". 2. Las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de la autonomía local impedirán cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por cualquiera de las dos vías, fundado en la misma infracción de idéntico precepto constitucional ».

La STC 122/2012 desestima el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra la Ley del Parlamento de Cataluña 16/2000, de 29 de diciembre, del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales, al considerar que el impuesto autonómico vulneraba el art. 6.3 de la LOFCA, por someter a gravamen la misma materia imponible que el impuesto local sobre actividades económicas y, como pretensión subsidiaria, que el impuesto sobre bienes inmuebles, sin que en la legislación sobre régimen local existiese una habilitación para ello.

Ante todo, ha de advertirse que según declara tal STC, « lo gravado por el impuesto autonómico es la realización de un tipo específico de actividad comercial individual, de venta de productos al por menor o al detalle, mediante grandes superficies de venta, y no la mera titularidad o el uso de los inmuebles en los cuales se desarrolla dicha forma de comercio », lo cual priva de objeto cualquier alegación sobre duplicidad entre el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales y el impuesto sobre bienes inmuebles.

Respecto del impuesto sobre actividades económicas, declara la misma STC que « una primera comparación de la regulación del hecho imponible de ambos impuestos permite concluir que nos encontramos ante dos impuestos, uno general, que afecta a todo tipo de actividades económicas, por su mero ejercicio, y que grava la riqueza potencial que se pone de manifiesto con el ejercicio de una actividad económica, de cualquier tipo y en cualquier circunstancia, y otro impuesto específico, que grava únicamente a determinadas actividades comerciales, las ejercidas por las grandes superficies comerciales individuales, que venden determinados productos, al por menor o al detalle, si bien configurando su actividad de un modo tal que se distinguen del resto de actividades comerciales, no por cuestiones de mera organización interna, sino por su repercusión sobre el consumo, la ordenación del territorio y el medio ambiente », para añadir que « en el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales la superficie no es un mero índice de riqueza, utilizado para cuantificar el tributo, sino que sirve también para calificar el tipo de actividad gravada, y así identificar los sujetos pasivos que, a los efectos del impuesto, son grandes establecimientos comerciales. El elemento superficie es un presupuesto que ha de concurrir para que se realice el hecho imponible, pues sólo el ejercicio de éste determinado tipo de actividad es lo que ha querido gravar el legislador, porque considera que produce un impacto negativo sobre el medio ambiente, el territorio y el comercio tradicional. En definitiva, es dicho impacto negativo derivado de la mera existencia de estos grandes establecimientos comerciales individuales lo que pretende desincentivar el legislador autonómico con el pago de un impuesto, independientemente de la cuantía de los beneficios que pueda obtener, es decir, prescindiendo en la cuantificación del tributo del beneficio que obtenga por la realización de esta concreta actividad empresarial, sirviendo la recaudación del propio tributo para compensar «el impacto territorial y medioambiental que pueda ocasionar este fenómeno de concentración de grandes superficies comerciales» y atender a «las necesidades de modernización y fomento de comercio integrado en trama urbana», según consta en la exposición de motivos de la ley, razón por la cual el art. 3 de la misma afecta el producto de dicha recaudación al "fomento de medidas para la modernización del comercio urbano" y al "desarrollo de planes de actuación en áreas afectadas por los emplazamientos de grandes establecimientos comerciales"».

Y concluye la STC, « de cuanto acabamos de señalar se desprende, además y finalmente, que el tributo tiene, aunque sea parcialmente, una finalidad extrafiscal, lo que no puede dejar de tenerse en cuenta a la hora de establecer sus diferencias, tanto con el impuesto de actividades económicas como con el impuesto sobre bienes inmuebles. En conclusión, la comparación de las bases imponibles del impuesto autonómico controvertido y el impuesto sobre actividades económicas, una vez puesta en relación con sus hechos imponibles, aporta unos criterios distintivos que son suficientes para poder afirmar que los impuestos enjuiciados no tienen un hecho imponible idéntico y, por tanto, superan la prohibición establecida en el art. 6.3 LOFCA, lo cual conduce a desestimar el presente recurso de inconstitucionalidad ».

Ello no obstante, han de analizarse las alegaciones contenidas en la demanda respecto de las invocadas infracciones de otros preceptos constitucionales:

1. Artículos 31.1 y 14 de la Constitución

Se invoca en la demanda que el fundamento del impuesto se basa en meros perjuicios y/o afirmaciones carentes de toda justificación fáctica, intentando camuflar una figura tributaria arbitraria y discriminatoria e imponer un nuevo obstáculo directamente dirigido a beneficiar a unos determinados operadores y a perjudicar a otros. Según la demanda, los elementos configuradores del impuesto no reflejan la pretendida «singular capacidad económica» que se atribuye a los establecimientos comerciales gravado por el impuesto, que no producen los efectos negativos sobre el medio ambiente y el territorio que se citan en el art. 2 de la Ley 16/2000.

A juicio de la Sala, estos alegatos no justifican el suscitar cuestión de inconstitucionalidad, al no apreciarse discriminación arbitraria, que exige que no medie ninguna razón objetiva de diferenciación, sino que existe una justificación objetiva y razonable, que cabe encuadrar dentro de los límites de apreciación del legislador competente para ello. El objeto o materia gravada por el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el beneficio impropio del que gozan los grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo, y por los costes sociales que provoca la desestructuración del pequeño comercio urbano. Como es natural, tal conclusión del legislador puede ser objeto de legítimas discrepancias de lege ferenda, pero no incide en la arbitrariedad constitucionalmente prohibida ni tampoco en desigualdad discriminatoria, al ser patentes y objetivas las diferencias entre los grandes establecimientos comerciales gravados y los de otros operadores. La abundante prueba documental aportada en término probatorio avala, a juicio de la Sala, la anterior conclusión.

2. Artículo 157.3 en relación con los artículos 133.1 y 149.1.14, de la Constitución y con el artículo 6.3 de la LOFCA

Ha de estarse, obviamente, a lo declarado con efectos de cosa juzgada, por la citada STC 122/2012. La única cuestión que resta por analizar es si la modificación del referido precepto de la LOFCA en 2009, hace posible, y, en su caso, necesario, plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con la primitiva redacción de tal precepto.

La STC 122/2012 señala que « el bloque de la constitucionalidad que ha de servir de canon para el enjuiciamiento de la ley, en esta clase de recursos es el efectivamente existente en el momento de procederse a la resolución del proceso constitucional que se hubiese entablado », y tras resaltar la modificación del art. 6.3 LOFCA por la Ley Orgánica 3/2009, de 18 de diciembre, que asimila los límites establecidos tanto en el art. 6.2 como en el 6.3, añade que no procede « identificar los conceptos de materia imponible y hecho imponible, porque ello conduciría a una interpretación extensiva del art. 6.2 LOFCA, notoriamente alejada del verdadero alcance de la prohibición que en dicha norma se contiene. [...] El hecho imponible es un concepto estrictamente jurídico que, en atención a determinadas circunstancias, la Ley fija en cada caso "para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria", es decir, es el acto o presupuesto previsto por la Ley cuya realización, por exteriorizar una manifestación de capacidad económica, provoca el nacimiento de una obligación tributaria. Por el contrario, "por materia imponible u objeto del tributo debe entenderse toda fuente de riqueza, renta o cualquier otro elemento de la actividad económica que el legislador decida someter a imposición, realidad que pertenece al plano de lo fáctico". De ahí que, en relación con una misma materia impositiva, el legislador pueda seleccionar distintas circunstancias que den lugar a otros tantos hechos imponibles, determinantes a su vez de figuras tributarias diferentes. En suma, al "hecho imponible" - creación normativa- le preexiste como realidad fáctica la materia imponible u objeto del tributo, que es la manifestación de riqueza efectivamente gravada, esto es, el elemento de la realidad que soportará la carga tributaria configurada a través del hecho imponible exponente de la verdadera riqueza sometida a tributación como expresión de la capacidad económica de un sujeto ».

Por tanto, si la STC 122/2012 únicamente se pronuncia acerca de la vulneración del art. 6.3 LOFCA en su redacción posterior a la Ley Orgánica 3/2009, referido a «hechos imponible», será posible, sin infringir el citado art. 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, suscitar cuestión de inconstitucionalidad en relación con la eventual vulneración del mismo art. 6.3 LOFCA en la redacción originaria, referida a «materia imponible».

Ello es así por cuanto, como reitera entre otras muchas la STC 73/2011 de 19 mayo de 2011, estimatoria de la cuestión de inconstitucionalidad que planteamos en su día contra inciso de la letra s) del art. 20.3 LHL, derogado por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, « Conforme reiterada doctrina de este Tribunal Constitucional en las cuestiones de inconstitucionalidad los efectos extintivos sobre el objeto del proceso, como consecuencia de la derogación o modificación de la norma cuestionada, vienen determinados por el hecho de que, tras esa derogación o modificación, resulte o no aplicable en el proceso a quo y de su validez dependa la decisión a adoptar en éste (entre otras SSTC 111/1983, de 2 de diciembre, F. 2 ; 125/2003, de 19 de junio, F. 2 ; 102/2005, de 20 de abril , F. 2, y STC 101/2009, de 27 de abril , F. 2). A la luz de la citada doctrina, el presente proceso no ha perdido su objeto, dado que el precepto cuestionado, a pesar de haber sido derogado, resulta aplicable en el proceso Contencioso-administrativo en cuyo seno se ha suscitado la presente cuestión de inconstitucionalidad ».

Ciertamente, el resultado podría ser anómalo: aquí se enjuicia un Reglamento de 2001 que desarrolló la Ley 16/2000, dictada cuando se encontraba vigente la redacción primitiva del art. 6.3 LOFCA y de la validez de la Ley 16/2000 depende la del Reglamento impugnado. A la vez, la STC 122/2012 ha declarado que tal Ley no es contraria a la redacción, vigente desde la Ley Orgánica 3/2009, del mismo art. 6.3 LOFCA. Si ahora se declarara que sí es contraria la Ley 16/2000 a la redacción originaria del art. 6.3 LOFCA, resultaría una inconstitucionalidad limitada temporalmente.

Sin embargo, la Sala entiende que no ha lugar a plantear cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 16/2000 por vulneración de la redacción originaria del art. 6,3 LOFCA, esto es, por afectar a materias que la legislación de régimen local reserve a las Corporaciones locales.

En efecto, como ha quedado señalado, el objeto o materia gravada por el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el beneficio impropio del que gozan los grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo, y por los costes sociales que provoca la desestructuración del pequeño comercio urbano. Se trata de un tributo con finalidad extrafiscal, tal como declara la STC 122/2012, cuyos recursos obtenidos se afectan al fomento de las medidas de modernización del comercio urbano en Cataluña y al desarrollo de planes de actuación en las áreas afectadas por los emplazamientos de los grandes establecimientos comerciales, al tiempo que la presión fiscal que genera se modula en función de las distintas variables que configuran las potenciales externalidades negativas que la implantación de grandes establecimientos comerciales produce, tanto en el sector de la distribución comercial como en la ordenación territorial y en el medio ambiente. Además, el impuesto grava a sujetos en los cuales se pone de manifiesto una singular capacidad económica, directamente vinculada a la circunstancia de la utilización de grandes superficies, no sólo porque la ocupación de grandes extensiones denota por ella misma una capacidad económica, sino también porque facilita a los titulares un aumento notorio del volumen de operaciones y, por lo tanto, la adquisición de una posición dominante en el sector.

De acuerdo con lo reiterado por la STC 122/2012, el tributo puede no ser sólo una fuente de ingresos sino que también puede responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria, de modo que el legislador puede «configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales». A diferencia del tributo con finalidad fiscal o recaudatoria, en el tributo primordialmente extrafiscal «la intentio legis del tributo no es crear una nueva fuente de ingresos públicos con fines estrictamente fiscales o redistributivos» no es el mero gravamen de una manifestación de riqueza, de capacidad económica exteriorizada, sino coadyuvar a disuadir a los sujetos pasivos de la realización de una determinada conducta, del incumplimiento de ciertas obligaciones o, dicho en términos positivos, su intención es estimular o incentivar una determinada actuación. La finalidad extrafiscal tendrá que aparecer reflejada en la estructura del impuesto y plasmarse en su hecho imponible, y no será suficiente para considerar que un tributo es primordialmente extrafiscal, y diferenciarlo de otro básicamente fiscal, con introducir en sus elementos coyunturales o accesorios, como son, por ejemplo, los beneficios fiscales, ciertas finalidades de estímulo o incentivo a determinadas conductas.

A la misma conclusión se llega del examen de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la redacción originaria del art. 6.3 LOFCA:

- Las SSTC 37/1987, de 26 marzo (Impuesto sobre Tierras Infrautilizadas de la Ley del Parlamento de Andalucía núm. 8/1984, de 3 de julio, de Reforma Agraria), y 186/1993, de 7 de junio (Impuesto de dehesas calificadas en deficiente aprovechamiento por la Ley de la Asamblea de Extremadura 1/1986, de 2 de mayo, sobre la Dehesa en Extremadura), que admiten la constitucionalidad de los tributos con finalidad extrafiscal.

- Las STC 289/2000 de 30 noviembre (Impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente, regulado en la Ley del Parlamento de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares 12/1991, de 20 de diciembre), y 179/2006 de 13 junio (Impuesto sobre las instalaciones que incidan en el medio ambiente, creado por la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997, de 29 mayo, de medidas fiscales sobre la producción y transporte de energía que incidan sobre el medio ambiente), concluyen que los impuestos autonómicos recurridos sometían a tributación, sin habilitación legal previa y sin medidas de compensación o coordinación, la misma materia imponible que resulta gravada por el Impuesto municipal sobre Bienes Inmuebles.

- Por fin, la STC 168/2004, de 6 octubre (gravamen tributario sobre los elementos patrimoniales afectos a actividades de riesgo, establecido en la Ley del Parlamento de Cataluña 4/1997, de 20 mayo, de protección civil de Cataluña), concluye que su objeto no coincide con el del IBI ni con el del IAE, puesto que no somete a tributación la capacidad económica exteriorizada por la titularidad de determinados bienes inmuebles o de derechos reales sobre ellos, como sucede en el IBI, ni la hipotéticamente derivada del ejercicio de actividades empresariales, profesionales o artísticas, que es el caso del IAE, sino las instalaciones y actividades en las que concurre una indudable peligrosidad para las personas y los bienes y a las que ha de hacerse frente mediante la activación de los correspondientes planes de protección civil. Se destacan en esta STC 168/2004 conclusiones igualmente aplicables al impuesto sobre grandes establecimientos comerciales: « De la regulación legal del gravamen se infiere su inmediata vinculación a la realización de una política pública sectorial, aquí la prevención de grandes riesgos, así como su afección a la financiación de un fin concreto, puesto que el producto íntegro del gravamen se destina a la constitución de un fondo de seguridad, que tiene por objeto la financiación de actividades de previsión, prevención, planificación, información y formación (art. 58 ). Consecuentemente, cabe afirmar que el legislador autonómico no ha creado una nueva fuente de ingresos públicos con fines genéricamente fiscales, sino un tributo finalista encaminado a corresponsabilizar a los creadores de riesgos para la protección civil en la prevención y lucha contra los mismos. Más aún, mediatamente el gravamen pudiera coadyuvarse a reducir los riesgos al desincentivar, haciéndolas más onerosas, algunas conductas o actividades. Así sucede, significativamente, con el almacenamiento de sustancias peligrosas en suelo urbano [art. 59.1, primero a)] » y también que « el gravamen no es un tributo de carácter contributivo, sino que prima su vertiente retributiva, pues su exacción no depende del valor del bien o de la renta que potencialmente produzca, sino del riesgo que encierra, de su peligrosidad, medidos en términos de protección civil, por lo que no se da aquí un fenómeno de doble imposición. Dicho de otro modo, a diferencia del tributo autonómico declarado inconstitucional en la STC 289/2000 , en el presente caso no cabe hablar de una figura tributaria con finalidad exclusivamente recaudatoria, tanto por la definición legal de sus elementos determinantes, cuanto por el establecimiento de un fondo de seguridad ».

3. Artículo 38 de la Constitución

Invoca la demanda la vulneración del derecho constitucional a la libertad de empresa, reconocido en el art. 38 CE, ya que -se sostiene- el impuesto supone una limitación desproporcionada e inadecuada de un derecho constitucional.

Sin embargo, este alegato no va acompañado de ninguna justificación explícita desde la perspectiva jurídica, limitándose a afirmaciones apodícticas, tales como la posibilidad de conducir a resultados absolutamente confiscatorios, la infracción de principio de igualdad dentro del territorio estatal del art. 139.2 CE o que va a ser perjudicial para Cataluña. Además, el alegato se refiere a cuestión ajena al presente litigio, la Ley de equipamientos comerciales.

En consecuencia, no procede que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad alguna, por lo que este motivo de nulidad de la demanda habrá de ser rechazado.

4.Principios comunitarios

a) En el escrito de conclusiones se añade por la parte actora la invocación de principios comunitarios, lo cual ha de considerarse, ante todo, contrario al principio prohibitivo de la mutatio libelli en el proceso.

Al respecto, hemos resaltado en nuestra sentencia 676/2012, de 21 de junio de 2012 (rollo de apelación n.º 129/2011) lo siguiente:

«En efecto, el escrito de conclusiones del proceso contencioso-administrativo ha de quedar ceñido al contenido establecido en el art. 64.1 LJCA, disponiendo el art. 65 de la misma LJCA que « En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación » (apartado 1), sin perjuicio de que « En el acto de la vista, o en el escrito de conclusiones, el demandante podrá solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos » (apartado 3). También se ha admitido jurisprudencialmente la introducción en trámite de conclusiones de cuestiones susceptibles de ser apreciadas de oficio, como la prescripción tributaria (art. 69.2 LGT 58/2003).

Fuera de tales supuestos excepcionales, rige estrictamente el principio prohibitivo de la mutalio libelli, consagrado en el citado art. 65.1 LJCA y excluyente del planteamiento en conclusiones de cuestiones no suscitadas en la demanda y contestación.

Desde luego, no es obstáculo a esta conclusión cuanto se recoge en el escrito de apelación, que no se refiere en absoluto a la problemática que nos ocupa (prohibición de la mutatio libelli dentro del proceso), sino a la correspondencia entre cuestiones suscitadas en vía administrativa y planteadas en el proceso jurisdiccional (obviamente, en la demanda) en relación con el discutido carácter revisor de este orden jurisdiccional, lo cual es por completo ajeno a lo que aquí se discute, resultando fuera de lugar pretender establecer paralelismo alguno entre vía administrativa-proceso contencioso y demanda-conclusiones.

Si se aceptara que las partes pudieran plantear en la vista o conclusiones cuestiones no suscitadas en los escritos rectores del proceso de demanda y contestación, en la misma medida en que pueden, eventualmente, hacerlo en dichos escritos rectores respecto de los esgrimidos en vía administrativa, se produciría una perversión inasumible del propio proceso».

b) En todo caso, la Sala no aprecia méritos para suscitar cuestión prejudicial, dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan. Así, el art. 2.3 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, dispone expresamente que « La presente Directiva no se aplicará a la fiscalidad », lo que se justifica en su Considerando 29, donde se lee que dado que en el Tratado se prevén bases jurídicas específicas en materia fiscal y dados los instrumentos comunitarios ya adoptados en esta materia, procede excluir la fiscalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. En el mismo sentido, el art. 2.3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como ley «horizontal» o «paraguas»), dispone que: « Esta Ley no se aplicará al ámbito tributario ».

Por otra parte, en absoluto resulta extrapolable al ámbito fiscal de que aquí se trata la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la normativa sobre establecimientos comerciales. La sentencia de su Sala Segunda de 24 de marzo de 2011 (asunto C400/08), resuelve, estimándola en parte, la solicitud de la Comisión de las Comunidades Europeas de que se declarara que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y de la normativa de la Comunidad Autónoma de Cataluña sobre la misma materia, a saber, la Ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, el Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, y el Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales.

En el parágrafo 80 de dicha sentencia se declara, en general, que « A este respecto, debe observarse que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España ».

Los incumplimientos que señala esta sentencia se ciñen a aspectos muy parciales de la normativa sobre equipamientos comerciales: prohibición de implantación de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un número limitado de municipios; limitación de la implantación de nuevos hipermercados a un reducido número de comarcas y exigencia de que esos nuevos hipermercados no absorban más del 9 % del consumo de productos de uso cotidiano o del 7 % del consumo de productos de uso no cotidiano; aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos; y composición de la Comisión de Equipamientos Comerciales garantizando la representación de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la representación de las asociaciones activas en el ámbito de la protección del medio ambiente ni de las agrupaciones de interés que velan por la protección de los consumidores.

Nada de ello tiene relación, directa o indirecta, con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña que nos ocupa, tributo que, en cualquier caso, persigue una finalidad extrafiscal , esencialmente, como ha quedado repetido, gravando el beneficio impropio del que gozan tales grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo. Si el citado parágrafo 80 de la sentencia de 24 de marzo de 2011 entiende que las restricciones de la normativa de equipamientos comerciales, relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales, son «medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España», la misma conclusión habrá de alcanzarse, claramente, respecto del impuesto en cuestión.

Por fin, los parágrafos 127 a 130 de la misma sentencia rechaza que las tasas previstas en el artículo 12 de la Ley 18/2005 por la tramitación de una solicitud de licencia y por el informe sobre el grado de implantación supongan para los operadores económicos interesados cargas que pudieran tener un efecto disuasorio sobre su implantación en territorio catalán y que sean desproporcionadas. Idéntica conclusión se ha de sostener, en todo caso, respecto del impuesto que nos ocupa. No se aprecia ni efecto disuasorio alguno ni desproporción, dado el importe del impuesto, cuya transparencia es igualmente clara.

Por tanto, no procede plantear cuestión prejudicial alguna, al resultar, claramente, que no existe infracción de ningún principio comunitario».

Finalmente, por lo que se refiere a una eventual vulneración de los artículos 101 y 107 TFUE, resulta difícil vislumbrar una posible ayuda pública proteccionista incompatible con el Derecho de la Unión, en favor del pequeño comercio o, en su caso, un eventual falseamiento de la competencia en el mercado interior.

En primer término, porque la argumentación desplegada por la recurrente discurre más bien con apoyo en normas ajenas a la propia Ley 16/2000. En otro sentido, porque el Tribunal de Justicia ha declarado que se infringen los artículos 4 TUE, apartado 3, y 101 TFUE cuando un Estado miembro impone o favorece prácticas colusorias contrarias al artículo 101 TFUE o bien refuerza los efectos de tales prácticas colusorias, o bien retira el carácter estatal a su propia normativa, delegando en operadores privados la responsabilidad de tomar decisiones de intervención en materia económica (SSTJUE de 9 de septiembre de 2003, CIF, C 198/01, apartado 46 y de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros, C 94/04 y C 202/04, apartado 47), supuestos que no parecen concurrir.

Cuarto.—Conforme a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, es obligada, en consecuencia y en virtud de los mismos fundamentos, la desestimación del presente recurso de apelación. Por fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la iusta causa litigandi en la apelante ("serias dudas de hecho o de derecho" en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, tal como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).


FALLAMOS


 
DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 176/2012 interpuesto contra la sentencia que ha quedado referenciada en el Fundamento de derecho primero de la presente sentencia, resolución de instancia que se confirma en todos sus extremos; sin expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/


Voto particularque formula el Magistrado D. Dimitry Berberoff Ayuda, respecto de la sentencia dictada en el recurso de apelación núm. 176/2012

Al amparo procesal de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, he manifestado mi discrepancia respetuosa con el criterio de la Sala contenido en la sentencia 908/2012, de 27 de septiembre de 2012, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 262/2002, interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Superficies de Distribución (ANDEG) contra el Decret 342/2001, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña, que se reproduce parcialmente en la presente sentencia, pues, en mi opinión, la controversia enjuiciada reclamaba, a tenor del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, "TFUE"), la formulación de una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con relación al artículo 49 TFUE (libertad de establecimiento) en los términos que se expresan en tal voto particular, que se dan aquí por reproducidos.

Barcelona, fecha ut supra.

Fdo.: DIMITY T. BERBEROFF AYUDA

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia y voto por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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