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Sentencia A.P. Málaga 474/2013 de 20 de septiembre


 RESUMEN:

Agencias de viajes: Cancelación de viaje por causa no imputable al organizador, que no puso en conocimiento del consumidor una modificación significativa de un elemento esencial del contrato, pero sí por causa de fuerza mayor del consumidor.

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º6 DE MARBELLA

ROLLO DE APELACIÓN N.º 1042/2012

JUICIO N.º 1958/2010

En la Ciudad de Málaga a veinte de septiembre de dos mil trece.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Ordinario n.º 1958/2010 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso COMPAÑIA ARAGONESA INTERNACIONAL DE VIAJES SA (5*****CAIVSA) que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por la Procuradora D.ª CRISTINA ZEA MONTERO y defendida por el Letrado D.IGNACIO BURRULL ULECIA. Es parte recurrida D. Romualdo D.ª Laura defendidos por la Letrada D.ª INMACULADA ROSAS LEDESMA, que en la instancia han litigado como partes demandantes.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de octubre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. GARCÍA AGÜERA, en nombre y representación de Romualdo y de Laura, contra COMPAÑÍA ARAGONESA INTERNACIONAL DE VIAJES S.A. (5***** CLUB/C.A.I.V.S.A.), debo condenar y condeno al referido demandado a abonar a la parte actora la cantidad de SEIS MIL SETENTA Y SEIS EUROS (6.076 EUROS), más los intereses legales conforme a lo establecido en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia. Las costas procesales se imponen a la parte demandada."

Segundo.—Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de septiembre de 2013 quedando visto para sentencia.

Tercero.—En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Por la representación procesal de la entidad Compañía Aragonesa Internacional de Viajes S.A., que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido un error en la interpretación del artículo 76 del Real Decreto 1/2007, así como un error en la apreciación de la prueba. Considerando que conforme a lo dispuesto en los artículos 158 a 160 de LGDCU, son los motivos de cancelación lo importante, previendo el artículo 159, que aún cuando sea el consumidor que cancele el viaje conforme al apartado 158 tiene derecho al desembolso de las sumas abonadas de forma duplicada rebasado el plazo de 30 dias, pero cuando sea como consecuencia que el consumidor cancele el viaje por causa imputable al organizador, y no cuando el consumidor cancele el viaje por su propia decisión, tal y como se recoge en una sentencia de la A.P. de Vizcaya de fecha 22 de septiembre de 2010.Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se acceda a lo solicitado.

Por la representación procesal de D. Romualdo y otro, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.—Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente esta Sala considera de aplicación lo recogido en la sentencia, citada por la parte recurrente, de la A.P. Vizcaya 22-9-2010, que en su fundamentación jurídica recoge lo que sigue: " El art. 158 TRLGDCU establece: "Modificación del contrato

1. En el supuesto de que, antes de la salida del viaje, el organizador se vea obligado a modificar de manera significativa algún elemento esencial del contrato deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del consumidor y usuario.

2. En tal supuesto, y salvo que las partes convengan otra cosa en cláusulas negociadas individualmente, el consumidor y usuario podrá optar entre resolver el contrato sin penalización alguna o aceptar una modificación del contrato en el que se precisen las variaciones introducidas y su repercusión en el precio.

El consumidor y usuario deberá comunicar la decisión que adopte al detallista o, en su caso, al organizador dentro de los tres días siguientes a ser notificado de la modificación a que se refiere este artículo.

En el supuesto de que el consumidor y usuario no notifique su decisión en los términos indicados, se entenderá que opta por la resolución del contrato sin penalización alguna.

Y el Artículo 159 dedicado a la resolución del contrato por causa imputable al organizador o cancelación del viaje establece:

1. En el supuesto de que el consumidor y usuario opte por resolver el contrato, al amparo de lo previsto en el apartado 2 del artículo anterior, o de que el organizador cancele el viaje combinado antes de la fecha de salida acordada, por cualquier motivo que no sea imputable al consumidor y usuario, éste tendrá derecho, desde el momento en que se produzca la resolución del contrato, al reembolso de todas las cantidades pagadas, con arreglo al mismo, o bien a la realización de otro viaje combinado de calidad equivalente o superior siempre que el organizador o detallista pueda proponérselo.

En el supuesto de que el viaje ofrecido fuera de calidad inferior, el organizador o el detallista deberán rembolsar al consumidor y usuario, cuando proceda en función de las cantidades ya desembolsadas, la diferencia de precio, con arreglo al contrato.

En todo caso, el consumidor y usuario podrá exigir el reintegro de las cantidades desembolsadas al empresario al que se las abonó, que deberá reintegrárselas en los plazos y condiciones previstas en el art. 76. El cómputo del plazo, en este caso, se iniciará desde la notificación del consumidor y usuario de su opción por la resolución o desde que se produjeran las circunstancias determinantes de la cancelación.

2. El mismo derecho previsto en el número anterior corresponderá al consumidor y usuario que no obtuviese confirmación de la reserva en los términos estipulados en el contrato.

3. En los anteriores supuestos, el organizador y el detallista serán responsables del pago al consumidor y usuario de la indemnización que, en su caso, corresponda por incumplimiento del contrato, que en ningún supuesto podrá ser inferior al 5 por ciento del precio total del viaje contratado, si el citado incumplimiento se produce entre los dos meses y quince días inmediatamente anteriores a la fecha prevista de realización del viaje; el 10 por ciento si se produce entre los quince y tres días anteriores, y el 25 por ciento en el supuesto de que el incumplimiento citado se produzca en las 48 horas anteriores.

4. No existirá obligación de indemnizar en los siguientes supuestos:

a) Cuando la cancelación se deba a que el número de personas inscritas para el viaje combinado sea inferior al exigido y así se comunique por escrito al consumidor y usuario antes de la fecha límite fijada a tal fin en el contrato, que como mínimo será de 10 días de antelación mínima a la fecha prevista de iniciación del viaje.

b) Cuando la cancelación del viaje, salvo en los supuestos de exceso de reservas, se deba a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida.

EL Artículo 160. Resolución del contrato por el consumidor y usuario, recoge:

En todo momento el consumidor y usuario podrá dejar sin efecto los servicios solicitados o contratados, teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, pero deberá indemnizar al organizador o detallista en las cuantías que a continuación se indican, salvo que tal resolución tenga lugar por causa de fuerza mayor:

a) Abonará los gastos de gestión, los de anulación, si los hubiere, y una penalización consistente en el 5 por ciento del importe total del viaje, si la cancelación se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje; el 15 por ciento entre los días tres y diez, y el 25 por ciento dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida.

De no presentarse a la salida, el consumidor y usuario está obligado al pago del importe total del viaje, abonando, en su caso, las cantidades pendientes salvo acuerdo entre las partes en otro sentido.

b) En el caso de que el viaje combinado estuviera sujeto a condiciones económicas especiales de contratación, tales como flete de aviones, buques o tarifas especiales, los gastos de cancelación se establecerán de acuerdo con las condiciones acordadas entre las partes.

Y el Artículo 76 sobre devolución de sumas percibidas por el empresario establece:

Cuando el consumidor y usuario haya ejercido el derecho de desistimiento, el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor y usuario sin retención de gastos. La devolución de estas sumas deberá efectuarse lo antes posible y, en cualquier caso, en el plazo máximo de 30 días desde el desistimiento.

Transcurrido dicho plazo sin que el consumidor y usuario haya recuperado la suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad.

Corresponde al empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo.

La cuestión planteada es si este precepto de da con carácter general para la devolución en un plazo de 30 días y la devolución duplicada transcurrido el mismo, la parte apelada frente al argumento de la apelante esgrime que el art.159.1 establece que en todo caso, el consumidor y usuario podrá exigir el reintegro de las cantidades desembolsadas al empresario al que se las abonó, que deberá reintegrárselas en los plazos y condiciones previstas en el art. 76. El cómputo del plazo, en este caso, se iniciará desde la notificación del consumidor y usuario de su opción por la resolución o desde que se produjeran las circunstancias determinantes de la cancelación.

Y estima que por demás conforme al art. 68 que recoge: "1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.

Serán nulas de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.

2. El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato.

3. El derecho de desistimiento atribuido legalmente al consumidor y usuario se regirá en primer término por las disposiciones legales que lo establezcan en cada caso y en su defecto por lo dispuesto en este Título.", de lo que resulta que en los supuestos de desistimiento del consumidor por causa de fuerza mayor, con obligación de la agencia de devolver las cantidades entregadas, la obligación de devolución duplicada o bien se entiende recogida de forma expresa en el art. 159.1,3.º o resulta de la aplicación del art. 68 y su remisión al 76 al tratarse de un supuesto de desistimiento del consumidor legalmente establecido.

En el caso de autos no comparte la Sala el criterio de la entidad recurrente, ya que en el caso de autos el consumidor no ha suspendido el viaje por su propia decisión sino por fuerza mayor, por lo que procede la devolución de las cantidades duplicadas.

Por todo lo expuesto procede confirmar la resolución recurrida, dándose por reproducidos sus fundamentos jurídicos.

Tercero.—A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS:


 
Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Compañía Aragonesa Internacional de Viajes S.A.,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-

"En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)".


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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