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Sentencia T.S.J. Andalucía 980/2013 de 8 de mayo


 RESUMEN:

Reclamación por despido: Despido nulo e improcedente. Nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad: El despido de la trabajadora se produjo como consecuencia de la reclamación que ésta efectúa a la empresaria demandada de sus derechos laborales, en concreto, a la retribucion de las horas extras realizadas. Readmisión inmediata en idénticas condiciones en el puesto de trabajo de la recurrente, con abono de los salarios dejados de percibir.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 980/13

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a ocho de mayo de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación núm. 625/13, interpuesto por Isabel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA en fecha 23 de enero de 2013 y en autos n.º 933/12 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Isabel en reclamación sobre DESPIDO contra ADRIANNA GRUPO MODAS S.L. y DOÑA Olga Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2013, por la que se estimó la demanda interpuesta, declarando la improcedencia del despido de la actora producido el día 6-8-2012, condenando a aquellas solidariamente, a que, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, opten por la readmisión de la trabajadora, con abono en ese caso de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, a razón del salario diario de 26,30 €, o bien, opte por la indemnización a la misma por importe de 78,47 euros, supuesto en el que la relación laboral quedará extinguida en la fecha de efectos del despido. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Segundo.—En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.—DOÑA Isabel, con D.N.I. n.º NUM000, ha prestado servicios por cuenta de las demandadas, con la categoría profesional de ayudante de dependiente y un salario de 26,30 euros al día, en virtud de dos contratos de duración determinada, eventuales por circunstancias de la producción, con antigüedad del día 4-7-2012, aunque no fue dada de alta en la Seguridad Social hasta el día 16-7-2012.

Segundo.—I.- El primero de estos contratos, suscrito por la actora y DOÑA Olga, con DNI n.º NUM001, señalaba como fecha de inicio el día 16-7-2012 y fecha fin prevista el 31-7-2012, y en su virtud, aquella prestó servicios indistintamente en las tres tiendas dedicadas a la venta al por menor de ropa de mujer, sitas en la capital Granadina, de las que la Sra. Olga es titular.

II.- El segundo contrato lo firmaron la actora y la Sra. Olga, actuando ésta en calidad de legal representante y administradora única de la empresa Adrianna Grupo Modas, S. L., figurando como fecha de inicio el día 1-8-2012 y fin el 30-9-2012. Como consecuencia de este segundo contrato, la actora continuó, sin solución de continuidad, trabajando como ayudante de dependienta, bajo las órdenes y directrices de Doña Olga, ahora en la tienda propiedad de la S.L. codemandada.

III.- Ambos contratos preveían una jornada laboral a tiempo parcial de 20 horas semanales, aunque el tiempo efectivo de servicios era superior.

IV.- Como objeto de estos contratos se consigna el de: "aumento de clientes" y en ambos se prevé un periodo de prueba "según convenio".

Tercero.—I.- El lunes 06/08/2012, Doña Olga acudió al centro de trabajo de la actora, con el objeto de abonarle sus retribuciones. Fue entonces cuando, al exigirle la demandante a la Sra. Olga que le abonase la totalidad de la jornada realmente desempeñada, en concreto, le pidió que le abonase las "horas extras" realizadas, iniciaron una discusión, en el trascurso de la cual, la empresaria le dijo a la demandante que en los pequeños comercios era costumbre no pagar las horas extras y que no se las iba a pagar, que si quería cobrarlas que se fuese "al Corte Inglés"; así como que no quería a gente que le reclamase cada minuto trabajado. Al final de la discusión, la demandada le comunicó a la actora su despido, con efectos de esa misma tarde.

II.- La trabajadora grabó esta conversación, que se produjo en el propio establecimiento donde presta servicios y que se ha aportado parcialmente trascrita como documento n.º 7 del ramo de prueba de aquella.

Cuarto.—La empresa tiene menos de 25 trabajadores.

Quinto.—Se ha cumplido con el trámite de conciliación extrajudicial ante el CMAC.

Tercero.—Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Isabel, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.—La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la actora y descartando que el despido efectuado el 6/8/2012 sea nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, aunque afirma como probado que se produce inmediata y verbalmente tras una discusión mantenida y grabada tras que la actora reclamase a la empresaria el abono de unas horas extras que entendía haber realizado y cuyo pago le reclamó en unidad de acto, calificando aquel sin embargo como improcedente, al considerar que el contrato temporal formalmente concertado bajo la modalidad de eventual por circunstancias de la producción era fraudulento, con las consecuencias de opción entre indemnización o readmisión, se alza la parte actora formulando el presente recurso de suplicación, en que no se controvierte la relación de hechos probados de la sentencia.

La magistrada razona que no cabe su consideración como nulo con los siguientes argumentos: "...Pues bien, en cuanto a la acción principal de nulidad del despido, el art. 55.5 ET dispone que: Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. El artículo 17 ET, por su parte, señala que: 1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.

Serán igualmente nulas, según este mismo precepto legal, las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.

La sentencia del Tribunal Constitucional n.º 138/06, de 8 de mayo de 2.006, en relación a la regla de la distribución de la carga de la prueba cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, señala que, para evitar que el empresario vulnere derechos fundamentales del bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de aquel de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, se establece una norma específica de distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, según la cual, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

En el caso que ahora nos ocupa, se ha aportado por la parte actora una prueba fundamental que constituye, no un mero indicio de violación de los derechos de la trabajadora reconocidos por la Ley, sino una prueba contundente de que el acto extintivo se produce sólo y exclusivamente como consecuencia de la reclamación por la demandante de sus derechos laborales. Se trata de la grabación llevada a cabo por la trabajadora el día 06/08/2012, respecto de la discusión que mantuvo con Doña Olga, cuando ésta acudió al centro de trabajo de la actora con el objeto de abonarle sus retribuciones. Fue entonces cuando, al exigirle la demandante a la Sra. Olga que le abonase la totalidad de la jornada realmente desempeñada, en concreto, le pidió que le abonase las "horas extras" realizadas, iniciaron una larga discusión, la cual consta trascrita en el doc. n.º 7 de la parte actora.

Esta conversación se reprodujo en el acto del juicio, de conformidad con los previsto en los art. 382 a 384 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula este tipo de prueba. Sobre este medio probatorio prevé el artículo 90 LJS que las partes podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos. Así se hizo en el caso de autos, sin que se considere que se haya producido la violación de ningún derecho fundamental o libertad pública de la demandada. Sobre este particular, hay que decir que la grabación de las propias conversaciones por uno de los interlocutores no atenta al ámbito de la intimidad personal (Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 6-6-1991 y de 8-1-1991) como podría ocurrir en la grabación de las conversaciones privadas del trabajador con un tercero (sentencia del Tribunal Supremo de 10.3.1990 (RJ 1990, 2045)), debiéndose en todo caso asegurar las adecuadas condiciones de autenticidad en la propia grabación y en su reproducción en juicio, como exige el precepto citado (art. 230 Ley Orgánica del Poder Judicial, sentencia del Tribunal Supremo de 12.2.1991 (RJ 1991, 829) y que en la obtención del medio probatorio no se haya producido vulneración de libertades fundamentales, como el derecho a la intimidad personal y familiar, o al secreto de las comunicaciones. En este caso, la grabación la realizó la trabajadora en la tienda donde ella misma presta servicios, es una conversación en la que están implicadas ambas y se ha utilizado con el fin de obtener una prueba que aportar en un proceso judicial, sin que por la parte demandada se haya negado la autenticidad de la prueba ni de su contenido.

Dicho lo anterior, tal y como dispone el art. 384. 3 LEC, se ha procedido a valorar dicha prueba conforme a las reglas de sana crítica, entendiéndose, como ya se ha adelantado, que el despido de la trabajadora se produjo como consecuencia de la reclamación que ésta efectúa a la empresaria demandada de sus derechos laborales, fundamentalmente el derecho a que se le retribuyan las horas extraordinarias realizadas, horas que define el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores como aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Y el artículo 34. 1 ET dispone que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo, siendo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. El convenio colectivo de aplicación, esto es el Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de Comercio de la provincia de Granada (BOP 12-2-2010), regula las horas extraordinarias en el art. 17, que las prohíbe totalmente, salvo cuando concurra una situación de necesidad, en cuyo caso se precisa el consentimiento del trabajador.

Ahora bien, dicho lo anterior, se plantea quien ahora juzga si la conducta de la demandada, al extinguir su relación laboral con la actora, puede ser calificada como un despido nulo. Pues bien, la respuesta debe ser negativa. Y es que constituye doctrina constitucional consolidada, recogida entre otras, en la Sentencia del el Tribunal Constitucional (Sala Primera), núm. 55/2004 de 19 abril, la de que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción. Así se han venido reconociendo como actos dentro de los cuales desarrolla su eficacia la tutela judicial efectiva, las reclamaciones previas, las papeletas de conciliación, la denuncia a la Inspección de Trabajo e incluso la carta remitida por el letrado a la empresa respecto a las posibles reclamaciones que se van a efectuar.

En este caso, aunque existe una evidente represalia por parte de la empleadora respecto a la legítima reclamación por la trabajadora de la retribución de su efectiva prestación de servicios, dicha reacción empresarial no lo ha sido contra el ejercicio de acciones judiciales, ni contra aquel tipo de actos previos legalmente exigidos para accionar, ni frente a quejas, reclamaciones o denuncias administrativas formuladas en ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber, sino frente al mero ejercicio, en el ámbito de la empresa, por reclamación directa al empresario, de un derecho laboral de la actora, que encuentra su debida protección en el reconocimiento legal al trabajador del derecho a la acción judicial (art. 4.2.g) del ET en relación con el 24.1 de la Constitución Española), mas no vulnera el derecho fundamental invocado.

Tampoco por la vía del artículo 17 ET podría declararse la nulidad del despido, ya que no estamos ante una decisión de la empresaria que suponga un trato desfavorable de la trabajadora como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación; por todo lo cual procede la desestimación de la acción principal ejercitada por la actora de despido nulo".

Con amparo en letra c del art 193 de la LRJS, se censura por la parte actora, con el objeto de obtener la declaración de nulidad del despido, que aquella ha infringido el art 24.1.º de la Constitución española, en su vertiente de garantía de indemnidad, tal como es interpretado por las S T Co 55/2004 de 19/4/2004 y la STS de 13/11/2012, pues la decisión extintiva es inmediata y fulminante reacción y represalia a la directa reclamación de unos derechos de los que entiende es titular la trabajadora y que ha incumplido la empresaria, sin que sea preciso patentizar con actos previos e independientes una reivindicación del cumplimiento de las obligaciones contractuales que incumbe al empresario, fiada además la actora en la buena fe en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones, en detrimento de la deseada desjudialización de conflictos que haga innecesaria la proliferación de procesos, y en razonable espera de que iban a ser satisfechas sus expectativas de cobro, por lo que debe revocarse la sentencia y declararse la nulidad del despido, y planteada así la censura, la misma ha de ser acogida y revocada la sentencia, pues en este caso no se trata de la acreditación de un previo indicio por la actora patentizado por objetivación de actos anteriores y previos de reclamación de derechos, a los que alude el art 96, 1.º de la LRJS que residencie en la empresa la carga de la prueba y justificación de que su conducta objetiva y razonablemente no tiene ánimo discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales, sino que en este caso existe no ya el indicio, sino la clara prueba directa de que la decisión extintiva obedece directamente a la represalia por la reclamación de los derechos por la actora con lo que constituye un claro despido nulo.

Entenderlo de manera distinta implicaría blindar en todo caso la desorbitada reacción empresarial que desconoce absolutamente el legítimo derecho de la trabajadora para reclamarle los derechos que entiende le asisten en el cumplimiento del contrato, efectuando la oportuna queja o reclamación. En su consecuencia, acogemos el motivo y revocamos la sentencia y estimamos la demanda en su pretensión principal y al amparo del art 55.5.º y 6.º del ET en relación al art 113 de la LRJS, declaramos nulo el despido de la actora, y condenamos solidariamente a ambas codemandadas a estar y pasar por ello y a que le readmitan inmediatamente en idénticas condiciones en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir correspondientes a razón de 26.30 euros diarios.


FALLAMOS


 
Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Isabel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA en fecha 23 de enero de 2013, en Autos 933/12 seguidos a instancia de aquella en reclamación sobre DESPIDO contra ADRIANNA GRUPO MODAS S.L. y DOÑA Olga Y MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y acogiendo íntegramente la demandada declaramos nulo el despido de la actora, y condenamos solidariamente a ambas codemandadas a estar y pasar por ello y a que le readmitan inmediatamente en idénticas condiciones en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir correspondientes a razón de 26.30 euros diarios.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0625.13 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Igualmente se advierte a las partes que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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