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Sentencia T.S.J. Andalucía 3015/2013 de 13 de noviembre


 RESUMEN:

Salarios de tramitación: Abono desde la fecha de despido hasta la de la notificación de la sentencia de instancia que por primera vez declara el despido improcedente o hasta que hubiera encontrado la actora otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ,

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO,

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 13 de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA N.º 3.015/2.013

En los recursos de suplicación interpuestos por D.ª Benita y Distribución Internacional de Alimentación S.A. (DIASA), contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz, autos n.º 99/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. D.ª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Según consta en autos, se presentó demanda por D.ª Benita contra Distribución Internacional de Alimentación S.A. (DIASA), sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28-3-12 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

Segundo.—En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- CONDICIONES LABORALES.-

Benita ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por DISTRIBUCIÓN INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. con las siguientes características:

.- Antigüedad: 16-7-08;

.- Categoría: dependiente, grupo IV, área I;

.- Salario: 1.187,37 euros mensuales;

.- Contratación: indefinida;

.- Jornada: completa;

.- Centro de trabajo: establecimiento abierto al público "Dia", Avenida Lacave s/n, Cádiz;

.- No ha ostentado la representación de otros trabajadores.

Segundo.—HECHOS DE RELEVANCIA DISCIPLINARIA.-

Dicho establecimiento, en cuanto dedicado a la venta al público de prendas de vestir, y en lo que aquí interesa, funcionaba de la siguiente manera. Para realizar en la zona de las cajas registradoras el cobro de los productos adquiridos por los clientes para el uso personal de estos era requisito necesario seguir un trámite procedente de la dirección de la empresa y que se componía de los siguientes pasos:

.- previo saludo al cliente, cerciorarse de que el cliente coloca los productos en la cinta transportadora;

.- colocar sucesivamente cada uno de los productos delante del dispositivo de lectura escaneada de sus características, a fin de registrar la venta y sumar su precio;

.- pulsar la tecla "total" para totalizar el previo global de todos los productos adquiridos por el cliente;

.- decir de viva voz el citado precio y preguntar al cliente la forma de pago y proceder al cobro efectivo en metálico o mediante tarjeta;

.- marcar en el teclado de la caja registradora el importe que entrega el cliente, pulsar "si" y la máquina expresa el cambio que ha de devolverse; se abrirá el cajón de la caja;

.- se introduce el dinero y se extrae el cambio;

.- la máquina emite un ticket que ha de entregarse al cliente;

.- cerrar el cajón y entregar el cambio y el ticket al cliente, seguido de "gracias".

Durante los días 29-11-11 y 2-12-11 Benita cumplió en todo momento con dichas reglas.

Tercero.—SANCIÓN DE DESPIDO.-

En fecha de 14 de diciembre de 2.011 Benita recibió, procedente de los órganos directivos de la citada entidad, el documento que con el número 1 se acompaña con la demanda y que por economía procesal y no disponer este Juzgado de dispositivos de escaneado se debe tener en este lugar literalmente reproducido. Aun así se dirá que se expresaban como hechos imputados los siguientes:

1.- En fecha de 29-11-11, sobre las 15:12, cuando una empleada de la citada entidad llamada Miriam, actuando simultáneamente como cliente, cogió un paquete de pañales marca "Dia" valorado en 9,99 euros, se dirigió a la caja registradora donde se hallaba prestando sus servicios de cobro Benita, la cual procedió de la siguiente manera:

.- colocó el producto delante del dispositivo de lectura escaneada de sus características;

.- no pulsó la tecla "si" prevista para las ventas efectivas, sino la tecla "no" para el caso de mera consulta; no hubo facturación efectiva del citado producto;

.- requirió a Miriam la entrega del importe de 9,99 euros;

.- Miriam entregó 10 euros;

.- facturó la entrega de una mera bolsa de plástico por importe de 0,05 euros que facturó y permitió la apertura de la caja;

.- entregó el ticket de la facturación de la bolsa de plástico y un céntimo del cambio;

2.- En fecha de 29-11-11, sobre las 15:15, cuando una empleada de la citada entidad llamada Belen, actuando simultáneamente como cliente, cogió un bote de leche infantil marca "Milupa" valorado en 10,20 euros, se dirigió a la caja registradora donde se hallaba prestando sus servicios de cobro Benita, la cual procedió de la siguiente manera:

.- colocó el producto delante del dispositivo de lectura escaneada de sus características;

.- no pulsó la tecla "si" prevista para las ventas efectivas, sino la tecla "no" para el caso de mera consulta; no hubo facturación efectiva del citado producto;

.- requirió a Belen la entrega del importe de 10,20 euros;

.- Miriam entregó 10,20 euros;

.- facturó la entrega de una mera bolsa de plástico que permitió la apertura de la caja;

.- entregó el ticket de la facturación de la bolsa de plástico;

3.- En fecha de 2-12-11, sobre las 13:54, cuando una empleada de la citada entidad llamada Piedad, actuando simultáneamente como cliente, cogió un paquete de pañales marca "Dia" valorado en 9,99 euros, se dirigió a la caja registradora donde se hallaba prestando sus servicios de cobro Benita, la cual procedió de la siguiente manera:

.- colocó el producto delante del dispositivo de lectura escaneada de sus características;

.- no pulsó la tecla "si" prevista para las ventas efectivas, sino la tecla "no" para el caso de mera consulta; no hubo facturación efectiva del citado producto;

.- requirió a Miriam la entrega del importe de 9,99 euros;

.- Miriam entregó un billete de 10 euros;

.- facturó la entrega de una mera bolsa de plástico por importe de 0,05 euros que facturó y permitió la apertura de la caja;

.- no entregó ticket alguno.

Benita no ha vuelto a prestar servicios en dicho establecimiento ni percibido más retribuciones desde diciembre de 2.011.

Cuarto.—CONCILIACIÓN PREVIA.-

En fecha de 29-12-11 por parte de Benita se presentó frente a la referida entidad papeleta de conciliación, acto que se llevó a cabo el 19-1-12, con asistencia de ambas, aunque sin avenencia."

Tercero.—Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandante y demandada, que fueron impugnados por las mismas.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.—La actora prestó servicios para la empresa demandada hasta el 14 de diciembre de 2011, fecha en la que fue despedida mediante carta. La sentencia recurrida estima la demanda y declara el despido improcedente. Frente a la misma se alzan en suplicación las dos partes litigantes. Se analizará, en primer lugar, el recurso de la empresa demandada. La parte recurrente solicita, como primer motivo de suplicación, con base en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, la nulidad de las actuaciones por la infracción de los artículos 120.3 de la Constitución, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, invocando que le ha producido indefensión la contradicción en la que incurre la sentencia de instancia que le da valor a la declaración de una de las testigos, pero se pronuncia en sentido contrario a la misma. Desfavorable acogida merece seguir la presente censura jurídica, pues el juzgador de instancia, a pesar de que considera más creíble la declaración de la testigo, no obstante, concluye con que no acredita la actuación de la actora justificadora del despido disciplinario, como así consta en el primer fundamento jurídico de la sentencia recurrida.

Segundo.—La parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, para sustituir que la actota cumplió con las reglas, por lo contrario, es decir, que las incumplió; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se funda, a saber, la normativa interna, -que nada acredita-, informes de auditorias, la carta de despido, informes de pérdidas en la tienda, tickets de caja, rollos de caja, inventarios y el Convenio Colectivo.

Tercero.—La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 70 III C 1, 2 y 12 del Convenio Colectivo de aplicación y de los artículos 54.2 d) y 58 del Estatuto de los Trabajadores. Inalterada la resultancia fáctica declarada probada se ha de desestimar este motivo de recurso. No consta probado que la actora sin cumplir con el modus operandi establecido por la empresa para cobrar los artículos en la caja en la que prestaba servicios, se apropiara del importe del producto. La valoración de la prueba es una facultad que compete, con carácter exclusivo, al órgano judicial de instancia, sin que se evidencia error en el ejercicio de esta facultad. No puede olvidarse la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que impide que se convierta en una segunda instancia. Por lo tanto, al no haber quedado probados los hechos imputados en la carta de despido disciplinario éste merece la calificación de despido improcedente. Resta por analizar el último motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción de la Exposición de Motivos de la ley 3/2012 y del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores. Se alega que debe aplicarse el Real Decreto ley 3/2012 y que no devengan salarios de tramitación, si se opta por la indemnización. Suerte desestimatoria ha de seguir este motivo de recurso, pues el despido se produce el 14 de diciembre de 2011, cuando no había entrado en vigor esta norma y, de conformidad con el artículo 2 del Código Civil, la leyes no tendrá efecto retroactivo, salvo que dispongan otra cosa, que no es el caso. Procede, en consecuencia, la desestimación de este recurso de suplicación.

Cuarto.—Se examinará, a continuación, el recurso de suplicación de la demandante. La parte recurrente denuncia, como único motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 2.3 y 4.2 del Código Civil y del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. La sentencia recurrida condena al abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto ley 3/2012. Favorable acogida merece seguir este recurso, pues la norma aplicable es la vigente en el momento del despido y, como se ha indicado en el fundamento jurídico precedente, en la fecha del despido de la trabajadora no había entrado en vigor. De acuerdo con la redacción anterior del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, los salarios de tramitación se extienden desde la fecha de despido hasta la de la notificación de la sentencia que por primera vez declara el despido improcedente, o hasta que hubiera encontrado la trabajadora otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esa sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación de la empresa demandada y, con estimación del recurso de suplicación de la actora, la revocación parcial de la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, excepto en el relativo a la extensión de los salarios de tramitación que deberán abonarse desde la fecha de despido hasta la de la notificación de la sentencia de instancia o hasta que hubiera encontrado la actora otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal.


FALLAMOS


 
Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Distribución Internacional de Alimentación S.A. (DIASA) y, estimando el recurso de suplicación formulado por D.ª Benita debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, excepto en el relativo a la extensión de los salarios de tramitación que deberán abonarse desde la fecha de despido hasta la de la notificación de la sentencia de instancia o hasta que hubiera encontrado la actora otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente n.º 4052 0000 35- xxxx (n.º ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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