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Sentencia A.P. Oviedo 529/2013 de 30 de diciembre


 RESUMEN:

Tratamientos estéticos: Sometimiento a tratamiento de neodepilación laser y luz pulsada. Consentimiento informado: Responsabilidad de los prestadores de servicios con solidaridad junto a su aseguradora. Indemnización: Por lesiones sufridas por la actora como consecuencia del incorrecto funcionamiento de la máquina. Responsabilidad objetiva por riesgo: Requisitos.

Sentencia: 00529/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON 007

Domicilio: PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2.º 33207 GIJÓN

Telf: 985176944-45

Fax: 985176940

Modelo: SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2012 0006015

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2013

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000542 /2012

APELANTE: HELVETIA COMPAÑIA SUIZA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Letrado/a: JOSE MANUEL ALVAREZ DIEZ

APELADO/A: Raimunda, Rosaura, ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador/a: M.ª EUGENIA CASTAÑEIRAS ARIAS, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Letrado/a: JOSE MANUEL CADIERNO LOPEZ, ENRIQUE RODRIGUEZ PAREDES

SENTENCIAN.º 529/2013

ILMO. SR. MAGISTRADO DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

En Gijón, a treinta de Diciembre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación por el citado Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede Gijón, los Autos de Juicio Verbal n.º 542/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) n.º 16/2013, en los que aparece como parte apelante la entidad aseguradora HELVETIA COMPAÑIA SUIZA, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el Procurador de los Tribunales Don PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistido por el Letrado Don JOSE MANUEL ALVAREZ DIEZ; y como parte apelada impugnante Doña Raimunda, representado por el Procurador de los Tribunales Doña M.ª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS asistido por el Letrado Don JOSE MANUEL CADIERNO LOPEZ; y como apelado impugnante Doña Rosaura y la entidad aseguradora ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representados por el Procurador de los Tribunales Don JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistidos por el Letrado D. ENRIQUE RODRIGUEZ PAREDES.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Eugenia Castañeira Arias en nombre y representación de D. Raimunda, debo condenar y condeno a las demandadas D. Rosaura y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SOCIEDAD ANONIMA, representadas por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pablo Otero Fanego, y la entidad HELVETIA COMPAÑÍA SUIZA SOCIEDAD ANONIMA D. Pedro Pablo Otero Fanego, a que paguen de forma solidaria a la demandante la cantidad de TRES MIL SETENTA Y TRES EUROS CON TRAINTA CENTIMOS (3.073,30 euros), así como al pago de los intereses, que en el caso de la primera de las codemandadas ascenderán a los legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, aunque incrementados en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución, y en el caso de de las entidades aseguradoras codemandadas ascenderá a un interés igual al de interés legal del dinero incrementado en un 50 % respecto de la suma a cuyo pago haya sido condenada, a contar desde la fecha del accidente y durante los dos primeros años, y a un interés del 20 % una vez cumplido dicho periodo, y hasta la fecha del completo y total pago a la parte demandada, condenado a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad aseguradora HELVETIA COMPAÑIA SUIZA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. se interpuso recurso de apelación, que ha sido también impugnada por la representación de Doña Raimunda y por la representación de la entidad aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y Doña Rosaura, respectivamente, y admitidos a trámite, se remitieron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para dictar resolución en el presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por el Ilmo. Magistrado de esta Sección de la Audiencia Provincial DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ, Magistrado Único, de conformidad con lo previsto en el artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda formulada por D.ª Raimunda contra D.ª Rosaura y las entidades aseguradoras Helvetia, S.A., y Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., condenándoles solidariamente a abonar a la actora la cantidad de 3.073,30 euros mas los intereses correspondientes, como consecuencia de las lesiones sufridas por la primera en fecha 4 de octubre de 2011 tras someterse a un tratamiento de neodepilación por laser y/o luz pulsada.

Frente a dicha resolución se formula recurso de apelación por la la entidad aseguradora Helvetia, S.A., e impugnación tanto por parte de D.ª Rosaura y la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., como de la propia demandante D.ª Raimunda.-

SEGUNDO.- Por la entidad aseguradora Helvetia, S.A., se solicita la revocación de la condena al pago indemnizatorio de las lesiones sufridas por la actora como consecuencia del incorrecto funcionamiento de la máquina, alegando que no opera la responsabilidad objetiva o por riesgo propugnada en la Ley de Consumidores, ni la aplicación sistemática de la inversión de la carga de la prueba y que no se ha acreditado autos el funcionamiento incorrecto de la maquina de depilación por láser.

No puede acogerse el argumento de la no aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, puesto que si bien es cierto, tal como señala la STS de 28 de junio de 2013 - por citar una de las mas recientes - " la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero y 26 de abril de 2007 ; 4 de marzo 2013 ) ", pero no a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc; es claro que el supuesto enjuiciado no nos encontramos ante un acto médico, ya que ni tan siquiera el tratamiento realizado por una profesional sanitaria; y aunque lo fuera, así en un supuesto de fotodepilación por láser realizado en una clínica por una auxiliar sanitaria, tampoco no encontramos con un acto médico, así lo ha entendido esta Audiencia Provincial en Sentencia Sección 5.ª de 2 de noviembre de 2012 al señalar " Sin embargo, la ejecución práctica de este tratamiento de depilación no tiene por qué ser realizada por un médico y, de hecho, la Consejería de Salud del Principado de Asturias únicamente exige que el personal auxiliar que ejecute esa técnica se encuentre en posesión de simples diplomas acreditativos de la realización de cursos sobre esta materia. Sentado lo anterior, y a la vista de como se efectuó el tratamiento en el caso de autos, debe señalarse que no nos encontramos ante un acto médico ".

Cuestión distinta es que la sentencia de instancia fundamenta la responsabilidad de aseguradora Helvetia, con quien tiene concertada un seguro de responsabilidad civil la entidad Depilclub Cataluña, S.L., en base a consideraciones jurídicas distintas a las plasmadas en la demanda. La sentencia de instancia parte erróneamente de que la demanda se deriva de un mal funcionamiento de la máquina de depilación láser instalada por Depilclub en el negocio regentado por D.ª Rosaura, señalando que la responsabilidad de dicha entidad es solidaria " en su condición de suministradora de la máquina y como responsable de su utilización " ya que con su anormal e incorrecto funcionamiento se ocasionaron las lesiones, y basa su responsabilidad en los derogados arts 25 y siguientes de Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en base a la responsabilidad objetiva que se establece en dicha normativa y el principio de inversión de la carga de la prueba, así como la responsabilidad solidaria del art. 27 de dicha norma.

Lo cierto es que en la demanda se establece que la responsabilidad de la aseguradora en que " parece ser que la citada Depilclub Cataluña, S.L., es propietaria de la marca Depilclub, ofreciendo a los titulares de centros de belleza un sistema de explotación compartida en tratamientos de depilación " y ello en base a la información obtenida de la página web; basando la responsabilidad de las demandadas en la culpa contractual y en la acción de los arts. 147 y 148 del Real Decreto Legislativo 1/2007, en relación con los arts. 132 - responsabilidad solidaria - y 11 del mismo.

No pueden compartirse los argumentos de la sentencia recurrida, dado que, en primer lugar no es aplicable la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, sino el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias dada la fecha de los hechos, 4 de octubre de 2011; en segundo término, si partiéramos - como erróneamente se establece en la sentencia - de un mal funcionamiento de la máquina de depilación láser suministrada por Depilclub, la carga de la prueba de dicho defectuoso funcionamiento, ya que correspondería a la actora perjudicada probar no solo el daño causado y la relación de causalidad, sino el defecto de dicha máquina, tal como establece el art. 139 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (no rigiendo es este supuesto la inversión de la carga de la prueba de la prueba) al encontrarnos no propiamente ante la prestación de un servicio sino de un producto defectuoso, tal como señalamos en nuestra Sentencia de 3 de Diciembre del 2010; y en tercer término porque no se prueba la existencia de un régimen de explotación compartida, siendo insuficiente el consentimiento informado en que aparece el nombre de Depilclub neodepilación avanzada, como también lo es, la información de la página web de Depilclub, ya que del texto que contiene se hace referencia a " queremos implementar un método sencillo de cobro de comisiones ", siendo en ese caso un especialista de dicha entidad quien realiza la prestación del servicio y el que al finalizar la jornada, muestra al dueño del establecimiento un resumen de la facturación y le entrega la comisión pertinente en metálico; ya que en el supuesto aquí planteado es la titular del establecimiento quien cobró la prestación del servicio, y no se ha acreditado que fuese ningún empleado de Depilclub Cataluña, S.L., quien llevase a cabo la prestación del servicio, razones todas ellas que conducen a la estimación de recurso planteado por la entidad aseguradora Helvetia, S.A., al no acreditarse que existiese un régimen de explotación compartida entre la asegurada a entidad Depilclub Cataluña, S.L., y D.ª Rosaura, lo que conlleva la absolución de dicha aseguradora.-

TERCERO.- Por la representación de D.ª Rosaura y la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se impugnó asimismo la sentencia de instancia, basándose en que es la propia demandante quien fija la responsabilidad exclusiva de la entidad Depilclub Cataluña, S.L., basándose en el consentimiento informado y la información de la página web a los que antes hacíamos referencia.

Dicho argumento no puede compartirse puesto en el consentimiento informado de neodepilación por láser y/o luz pulsada estética (doc. n.º 8 de la demanda) figura en el encabezamiento en nombre de Depilclub neodepilación avanzada y en cuanto a los honorarios se señala que " serán abonados después de cada sesión, siendo estos proporcionales al área tratada y al tiempo empleado en cada sesión " pero no se indica que los mismos vaya a percibirlos Depilclub, sino que conforme al doc. n.º 1 de la demanda los honorarios se pagaron al " centro de belleza Mayka " del que es titular la codemandanda D.ª Rosaura a través de tarjeta de crédito, y la información de la pagina web, como referimos anteriormente sobre un posible sistema de explotación compartida, no aparece acreditado que existiese en el presente supuesto.

Además aunque ese sistema de explotación compartido existiese, no exoneraría en ningún caso de responsabilidad a D.ª Rosaura (ni a su aseguradora) puesto que conllevaría una responsabilidad conjunta y solidaria tal como señala el art. 132 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, " Las personas responsables del mismo daño por aplicación de este libro lo serán solidariamente ante los perjudicados ".

Y finalmente respecto a D.ª Rosaura rige el regimen de responsabilidad de los prestadores de servicios, si bien no en base al artículo 25 de la LGDCU que fija la sentencia derogado en la fecha que ocurrieron los hechos, sino en el actual art 147 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que delimita y perfila el amplísimo régimen de responsabilidad que reconocían los artículos 25 a 28 de la antigua Ley y declara genéricamente que " Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio "; para quienes si recae el principio de inversión de carga de la prueba, sin que por parte de D.ª Rosaura ni se su aseguradora, la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se haya llevado prueba alguna que acredite que el tratamiento de depilación fue realizado de forma correcta y adoptando todos los cuidados o diligencia que exige el mismo, por lo que debe mantenerse la condena solidaria de ambos.

Por lo que se refiere al argumento de las costas de instancia, las mismas se imponen por una estimación sustancial de la demanda, no por temeridad de dichos codemandados, ya que tan solo se refiere a que la actitud procesal de las mismas " es rayana en la temeridad ", pero no se hace la imposición de las mismas en base al art. 394 apartado 2 de la LEC, y ello al margen de la fundamentación que respecto a las costas se realice posteriormente tras analizar la otra impugnación formulada por la demandante.-

CUARTO.- La impugnación formulada por D.ª Raimunda se basa en no haberse acogido en la sentencia de instancia la totalidad de sus pretensiones indemnizatorias.

Este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia así como del resultado de las pruebas practicadas, no puede compartir las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia, puesto que tanto para la incapacidad temporal como para la valoración de las secuelas opta por un criterio equidistante entre los dos informes periciales obrantes en las actuaciones, con cita de la STS de 6 de abril de 2000.

Dicha interpretación no debe entenderse adecuada puesto que como señala el art. 348 de la vigente LEC la prueba pericial es de libre valoración conforme a las reglas de la sana critica y en caso de la existencia de varios informes debe decantarse el Tribunal por aquel más próximo a su convicción a la vista de dichos dictámenes y de las explicaciones de los peritos vertidas en el acto del juicio; así lo refiere la STS de 06 de Junio de 2012, a la luz del citado art. 348 de la LEC, estableciendo que " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada ".

Tras examinar y valorar el contenido de los informes periciales de los doctores D. Juan María y D. Juan Pablo, las explicaciones vertidas por los mismos en el acto de la vista y el resto de documentación médica, partes de baja y alta laboral e informe de D. Abelardo, médico del Centro de Salud de Contrueces, debe llegarse a la conclusión de que D.ª Raimunda tardó en curar de sus lesiones (quemadura de primer grado a nivel del mentón) nueve días, de lo que ocho deben considerarse impeditivos, por lo que en aplicación analógica del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, lo corresponde la cantidad de 471,91 euros por la incapacidad temporal.

Por lo que se refiere a la secuela consistente en cicatriz a nivel del mentón, ambos peritos coinciden en calificar el perjuicio estético de ligero (entre 1 y 6 puntos según el sistema de valoración), discrepando en la puntuación, ya que D. Juan María establece un total de 4 puntos, mientras que D. Juan Pablo la fija en dos puntos, atendiendo el lugar visible donde se encuentra situada y sus características entiende esta Sala adecuado fijar su valoración en 4 puntos, de donde resulta la cantidad de 3.215,64 euros (a razón de 803,91 euros/punto), debiendo añadirse a dicha suma el 10 % de factor de corrección de la tabla IV, aplicable a cualquier persona en edad laboral, resultando un importe de 3.537,20 euros.

En definitiva procede condenar solidariamente a D.ª Rosaura y la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., a abonar a D.ª Raimunda, la suma global de 4.064,11 euros, que comprende la indemnización por la incapacidad temporal, perjuicio estético y devolución del coste del tratamiento.-

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas al estimarse el recurso interpuesto por la entidad aseguradora Helvetia, S.A., y la impugnación formulada por D.ª Raimunda, así como la desestimación de la impugnación formulada por D.ª Rosaura y la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., conlleva la condena de estas dos ultimas al pago de las costas de primera instancia así como las causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.-

En atención a lo anteriormente expuesto, vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, por el Ilmo. Sr. Magistrado designado se dicta el siguiente.


FALLO


 
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad aseguradora Helvetia, S.A., así como la impugnación formulada por la representación de D.ª Raimunda y desestimar la impugnación formulada por D.ª Rosaura y la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón en los autos de Juicio Verbal n.º 542/2012, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca estimando la demanda formulada por D.ª Raimunda contra D.ª Rosaura y la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., condenando solidariamente a las mismas a abonar la demandante la cantidad de CUATRO MIL SESENTA Y CUATRO EUROS CON ONCE CENTIMOS (4.064,11 €) así como al pago de los intereses, que en el caso de D.ª Rosaura serán los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de dicha sentencia y en el de la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., el interés legal del dinero incrementado en un 50 % desde la fecha del siniestro (4 de octubre de 2011) durante los dos primeros años y del 20 % una vez cumplido dicho periodo hasta el completo pago, absolviendo a la entidad Helvetia, S.A., de todos los pedimentos contenido en la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas de primera instancia y de esta alzada a D.ª Rosaura y la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncia, manda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a dos de Enero de dos mil catorce.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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