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Sentencia A.P. Málaga 440/2013 de 19 de septiembre


 RESUMEN:

Asistencia sanitaria: Reclamación de coste de operación quirúrgica formulada contra aseguradora. Cuestionario de salud: Estado de salud del recurrente que reflejaba su estado real. La hipertensión arterial del recurrente preexistía al tiempo de la suscripción del seguro.

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D. JAIME NOGUES GARCIA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1.ª INSTANCIA N.º 17 DE MALAGA.

ROLLO DE APELACIÓN N.º 383/12.

JUICIO N.º 2473/09.

En la Ciudad de Málaga a 19 de septiembre de 2013.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario n.º 2473/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Alfonso, representado por la Procuradora Sra. Payá Nadal, que en la primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida ASISA, ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, representada por el Procurador Sr. Torres Ojeda, que en la primera instancia ha litigado como parte demandada.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16/11/11, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Payá Nadal en nombre y representación de Alfonso contra la entidad Asisa, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros S.A. debo absolver y absuelvo a ésta de la demanda interpuesta en su contra; todo ello con imposición a la demandante de las costas causadas.".

Segundo.—Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10 de septiembre de 2013, quedando visto para sentencia.

Tercero.—En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—La resolución recurrida desestima la demanda formulada en la instancia en reclamación del coste de operación quirúrgica formulada contra la aseguradora, al concluir, en primer lugar, el Juzgador de Instancia, que el asegurado al suscribir el contrato era consciente de que su estado de salud no era el que reflejó en el cuestionario, al padecer hipertensión arterial y estaba tratado médicamente por lo que incurrió en dolo o al menos en culpa grave (artículo 10 LCS). Y en segundo lugar, al considerar irrelevante la autoría del rellenado material del cuestionario si aparece la firma del asegurado. Y frente estos pronunciamientos se alza la representación procesal de Don Alfonso, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) En primer lugar, como cuestión procesal, discrepa de lo consignado en el antecedente de hecho tercero, pues tal y como consta en la Audiencia Previa al no venir debidamente representada para dicho acto la parte demandada, se la tuvo por no comparecida, no ratificándose en su escrito de contestación ni proponiendo prueba alguna. 2) En cuanto al fondo, se discrepa de la afirmación de la sentencia en el sentido de que la Hipertensión Arterial (HTA) preexistía al tiempo de suscripción del seguro, pues si bien se reconoce (aporta la parte el documento) que en abril de 2008 se le apreció la misma, no es menos cierto que estaba convenientemente tratada y los valores normales eran incluso bajos, con lo que el riesgo relacionado era inexistente. Por otro lado, su mandante no hizo ocultamiento alguno, ni siquiera rellenó el cuestionario y ni fue preguntado por la aseguradora por los hechos que en él se recogen, manteniendo pese a ello la sentencia que es irrelevante, siguiendo criterio distinto al manifestado por el Tribunal Supremo. Por último, la aseguradora es conocedora del estado de salud de su mandante, al menos desde la fecha 25 de marzo de 2009, ingreso en Clínica El Ángel de esta ciudad propiedad de la misma, no siendo hasta el 18 de mayo de 2009 cuando la aseguradora manda carta comunicando la rescisión de la póliza sin que conste por cierto recepción, en todo caso, fuera del plazo de un mes establecido en el artículo 10 LCS. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de ASISA ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, al compartir las conclusiones a las que llega el Juzgador de Instancia.

Segundo.—Como primer motivo del recurso, como cuestión procesal, discrepa de la parte de lo consignado en el antecedente de hecho tercero, pues tal y como consta en la Audiencia Previa al no venir debidamente representada para dicho acto la parte demandada, se la tuvo por no comparecida, no ratificándose en su escrito de contestación ni proponiendo prueba alguna. Argumento cierto, tras la visión por esta Sala del acto de la Audiencia Previa, en el que, sin embargo, el Juzgador de Instancia se limita a no tener por comparecida a la parte para el acto, sin ningún pronunciamiento procesal sobre el carácter subsanable o no de la falta de poder especial para poder tener por comparecida a la parte y sin que con posterioridad siquiera se haya dado la posibilidad a la parte de subsanarlo con pronunciamiento sólo por remisión y sin que se haya procedido a resolver recurso de reposición interpuesto por la parte demandada. Ahora bien, es esta parte, la que sin embargo, continúa, no sabe bien esta Sala en que concepto en la litis, pues tampoco fue declarada en rebeldía (artículo 418.3 de la LEC), aún cuando ello obedezca a la falta de declaración anterior, y sin embargo no ha alegado en esta alzada indefensión alguna ni impugnado la sentencia. Más ello no puede perjudicar a la parte actora, con la que continuó exclusivamente la Audiencia Previa, única que propone prueba, debe entenderse de conformidad con lo establecido en el artículo 414.3 párrafo segundo in fine. De ahí que deba concluirse, que realmente la parte demandada, a quien no se le ha permitido la subsanación pero no lo ha recurrido ante esta Sala, se le ha tenido por no comparecida a todos los efectos, esto es, como si no hubiera contestado a la demanda ni ha propuesto prueba alguna, singularmente, la documental-pericial del doctor Efrain, del que evidentemente la parte actora tampoco se puede aprovechar ahora en el recurso.

Por otro lado, la parte actora tampoco articula consecuencia procesal, quizás porque el defecto procesal debería ser denunciado por la contraparte, por lo que aún cuando el hecho tercero de la sentencia cuestionado, que se deja sin efecto como consecuencia de lo razonado, conllevaría la desestimación de los motivos de oposición, sin embargo, al no ser lo interesado, esta Sala, por congruencia procederá a analizar los motivos de impugnación, en orden a las dos premisas sobre los que la sentencia desestima la demanda.

Tercero.—En primer lugar, el Juzgador de Instancia, concluye que el asegurado al suscribir el contrato era consciente de que su estado de salud no era el que reflejó en el cuestionario, al padecer hipertensión arterial y estaba tratado médicamente por lo que incurrió en dolo o al menos en culpa grave (artículo 10 LCS). Al respecto debe indicarse, que el contrato de enfermedad/accidentes concertado entre las partes el día 18 diciembre de 2008, es un contrato colectivo o de grupo, que como señala la Sentencia TS 6/04/2001" el contrato de seguro de vida litigioso era de los llamados colectivos o de grupo. En ellos no hay coincidencia entre el tomador del seguro y el asegurado porque la póliza se contrata con la aseguradora por quien, en sentido amplio, representa al grupo, cuyos integrantes manifiestan su voluntad de incorporarse generalmente mediante la firma de un boletín de adhesión, de suerte que como elementos personales aparecen el asegurador, el contratante o tomador del seguro, el asegurado en cuanto integrante del grupo y, por último, los beneficiarios para el caso de fallecimiento. Además del fallecimiento, suelen asegurarse riesgos complementarios como la incapacidad profesional, la invalidez, la muerte por accidente o, más específicamente, la muerte por accidente de circulación. Así, en la disciplina establecida por la Orden Ministerial de 24 de enero de 1977, derogada por la de 12 de agosto de 1981 que a su vez fue derogada por el Reglamento de Ordenación del Seguro Privado de 1985, se definía al asegurado como "cada una de las personas que, perteneciendo al grupo asegurable, reúne las condiciones de adhesión y figura en la relación de personas incluidas en el seguro"; y al contratante, como "la persona natural o jurídica que suscribe el contrato con el asegurador y representa al grupo asegurado", añadiéndose que "a falta de poder expreso, se entenderá conferida la representación del asegurado al contratante para todas aquellas cuestiones que se deriven del contenido del contrato, si aquél suscribe el boletín de adhesión" (art. 3). En la vigente Ley de Contrato de Seguro de 1980, dentro del Titulo dedicado al "Seguro de personas", hace referencia al seguro de grupo el artículo 81, al disponer que "el contrato puede celebrarse con referencia a riesgos relativos a una persona o a un grupo de ellas. Este grupo deberá estar delimitado por alguna característica común extraña al propósito de asegurarse". Y la STS de 07/02/2001 n.º 108, declara que el artículo 10 de la ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato de seguro, relaciona el deber de veracidad del asegurado con el cuestionario, como derecho y deber del asegurador de someter al mismo a aquél, hasta tal punto que quedará exonerado de tal deber (de declarar todas las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo) si el asegurador no le somete cuestionario...tal como dispone el último inciso del primer párrafo de dicho artículo 10, vigente al tiempo de suceder el hecho (1993) objeto de este proceso. La razón última de esta norma no es que deje de protegerse la veracidad y la buena fe, sino que no es concebible la exigencia al asegurado que declare, en su contra si es preciso, cuando ni siquiera la parte contraria en el contrato, el asegurador, se ha preocupado en preguntarle sus circunstancias, mediante un adecuado cuestionario. En este sentido y abundando en la misma idea, la sentencia de 18 de mayo de 1993 dice, literalmente: El deber del tomador del seguro ha de conjugarse con el deber de respuesta al cuestionario a que debe someterle la entidad aseguradora; ahora bien, si ésta no exige dicho cuestionario, como sucedió en el presente caso, debe pechar con las consecuencias, por haber relevado al tomador del deber de cumplimentar dicha información previa al contrato (artículo 10 LCS deber de respuesta Sentencia n.º 1086 de 2 de Diciembre de 1997 el artículo 10 de la Ley de Contrato de seguro viene a cambiar la filosofía del derogado artículo 381 del Código de Comercio, no sustituido por ningún otro, dejando por ello, en este extremo, una laguna legal en el Código de comercio que habrá de suplirse con el indicado artículo 10, de manera que, si de acuerdo al precepto derogado el asegurado venía obligado a decir todo cuanto sabía que afectase al riesgo y a ser exacto en su declaración, el actual artículo 10 limita el deber a lo que el cuestionario contiene y, para esta fase de deberes precontractuales, ha sustituido la idea de la iniciativa del contratante del seguro por la del asegurador; no hay un deber de declaración sino de respuesta del tomador, de lo que interesa de él el asegurador, y que le importa, a efectos de valorar, debidamente, el riesgo, como la concurrencia de aquellos otros extremos que sean de su interés (en el mismo sentido STS n.º 998 de 11 de Noviembre de 1997). Por último, la STS n.º 1122 de 25 de Noviembre de 1993, señala que "en cualquier caso la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos; de manera que no se trata solamente de calificar la conducta del declarante asegurado como de buena o de mala fe, sino sobre todo atenerse al Tribunal a la objetividad de si la conducta del asegurado o tomador del seguro viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte al proporcionar datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le viene a desorientar e impulsar a celebrar un contrato que no hubiera concertado de haber conocido la situación real del tomador del seguro o al menos si este le hubiera manifestado todas las circunstancias que conocía", en otras palabras (STS de 12 de Noviembre de 1987) se precisa en forma inequívoca "la influencia en la estimación del riesgo" ya que esa influencia -que ha de estar acreditada, lo que aquí no acontece-, es la que por constituir un grave desequilibrio del "aleas" -que es causa determinante del contrato de seguro-, puede ser circunstancia obstativa de la celebración del mismo".

En el caso, la documental aportada por la propia parte actora acredita que el día 10/04/2008 como problema del usuario de la HTA, más también que ésta es tratada con codiovan y de hecho, a la fecha de ingreso el 25 de marzo de 2009, la tensión arterial es de 110/70. De ahí concluir que ello significa que existe culpa grave no es de recibo, pues no se comprende que una persona deportista (también consta) que sigue el oportuno tratamiento de HTA tenga en mente, ocultarlo por que va a necesitar antes o después una operación de cirugía cardiaca coronaria, ni ello es lo probado. Como tampoco existe motivo alguno que permita afirmar que el tomador del seguro obrara dolosamente o con culpa grave, ni que por su parte supiera o tuviera elementos de juicio suficientes para conocer que tal enfermedad pudiera influir en la alteración de los riegos asegurados (tampoco acredita la demanda que de conocer esta enfermedad con respuesta a tratamiento habría influido en la contratación ni concretamente en qué extremo (denegación o corresponderle una mayor prima, por ejemplo).

Pero es más, retomando la argumentación jurídica e incidiendo en el segundo motivo de impugnación, respecto de la firma del asegurado, que según la sentencia haría irrelevante la alegación de no haber rellenado el cuestionario el Sr. Alfonso, no puede ser de recibo. En efecto, señala la Sentencia n.º 339 del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2001, reiterada en la n.º 1234 de 31 de diciembre de 2003 que "Es desde esas consideraciones sobre el boletín conflictivo como hay que examinar este último motivo del recurso, que cita una jurisprudencia de esta Sala efectivamente existente a la que incluso podría añadirse la de 24 de junio de 1999 (RJ 1999, 4486) (recurso 3373/1994) en cuanto consideró irrelevante en principio, a la hora de apreciar dolo del asegurado, que éste no hubiera redactado materialmente el cuestionario y se hubiera limitado a firmarlo, pues su firma abarcaría «a toda su integración instrumental».

Sin embargo, sobre un supuesto de hecho muy similar al resuelto por la sentencia ahora impugnada, esta Sala ha declarado que «el deber impuesto al tomador del seguro de contestar verazmente al cuestionario que se le someta, declarando todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo (artículo 10 de la Ley 50/1980), exige, a su vez, que por el asegurador se haya presentado a aquél el correspondiente cuestionario; declarado por la sentencia recurrida que la agente de la aseguradora recurrente fue quien rellenó el cuestionario que el tomador del seguro se limitó a firmar, ello equivale a una falta de presentación del cuestionario cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado» (sentencia de 31 de mayo de 1997 [ RJ 1997, 4147] en recurso 1951/1993)"

De ahí que si las circunstancias en que se cumplimentó el boletín de adhesión equivalen a la falta de una verdadera y mínimamente seria presentación del cuestionario a que se refiere el párrafo primero del art. 10 LCS, lo que determina la imposibilidad de que el asegurado incurriera en dolo o mala fe, una vez denunciada por la parte actora, igual que si niega negara su firma, es la aseguradora quien tiene la obligación ex artículo 218.2 de la LEC de acreditar que el fue el demandado quien rellenó el cuestionario y al no haberlo hecho así equivale a falta de presentación, lo que nos lleva, en definitiva, a la estimación del recurso conforme se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución.

Cuarto.—Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.2 de la L.E.Civil). Y al estimarse la demanda formulada en la instancia las costas han de ser impuestas a la parte demandada en aplicación del principio de vencimiento objetivo proclamado en el artículo 394.1 de la LEC.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,


FALLAMOS:


 
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Alfonso, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos:

a) Estimar la demanda formulada en la instancia condenado a ASISA ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, a que abone al actor la cantidad de 16.609,40 euros e interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

b) Condenar a ASISA ASISTENCIA SANITARIA INTERPROVINCIAL DE SEGUROS, al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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