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Sentencia A.P. Madrid 364/2013 de 16 de octubre


 RESUMEN:

Entidades aseguradoras: Seguros de convenio colectivo. Desestimación de reclamación a la tomadora del seguro por diferencias de prima por regularización de variación en la plantilla de trabajadores de la demandada. El tomador del seguro informó a la aseguradora del incremento del riesgo. Las obligaciones de la tomadora se modificaron por pacto de las partes, de ahí que la aseguradora se apartara de las previsiones contractuales y, por tanto, no puede, extinguido el contrato, hacer valer las obligaciones sustituidas.

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0002241

Recurso de Apelación 129/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto n.º 01 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 941/2011

APELANTE: PREVISORA GENERAL, MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL A PRIMA FIJA

PROCURADOR D./Dña. ANA JAEN BEDATE

APELADO: SECURITAS DIRECT ESPAÑA SAU

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ZABALA FALCO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil trece.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 941/2011 seguidos en el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 01 de Majadahonda, en los que aparece como parte apelante PREVISORA GENERAL, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA representada por la Procuradora D.ª ANA JAÉN BEDATE y defendida por la letrada D.ª MARÍA TERESA RUIZ MARTÍNEZ, y como parte apelada SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U., representada por el Procurador D. JAVIER ZABALA FALCÓ en esta alzada y defendida por el letrado D. JOSÉ IGNACIO HEBRERO ÁLVAREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/11/2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Por Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 01 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 12/11/2012, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que se desestima totalmente la demanda presentada por PREVISORA GENERAL MUTUALIDAD DE PREVISION SOCIAL A PRIMA FIJA contra la entidad SECURITAS DIRECT ESPAÑA SAU absolviendo al demandado de todas las peticiones de demanda. Todo ello con condena en costas a la parte demandante.".

Segundo.—Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante PREVISORA GENERAL, MUTUALIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL A PRIMA FIJA, al que se opuso la parte apelada SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A.U., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.—Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2013.

Cuarto.—En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.


FUNDAMENTOS JURIDICOS


 
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Primero.—Previsora General, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija, reclama a la demandada Securitas Direct España S.A.U., tomadora de la póliza de "seguro de convenio colectivo" durante los períodos anuales comprendidos entre 1 de abril de 2004 y 1 de enero de 2010, la suma de 19.540,60 euros, como diferencias de prima por regularización de variación en la plantilla de trabajadores de la demandada, alegando que el importe de los recibos de prima abonados por ésta fueron calculados por Previsora General, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija (en adelante Previsora General), en base al número provisional de trabajadores facilitado, bien por la demandada personalmente, bien por la entidad mediadora, en su caso, y que los recibos de regularización de variación en la plantilla correspondientes al período indicado nunca fueron liquidados por la tomadora demandada, creyendo la demandante que estaban asegurados los trabajadores que constaban en el TC2 de la mercantil por los que había emitido la prima para los ejercicios 2004-2010, cuando en realidad el número de asegurados era distinto, teniendo conocimiento de la variación de la plantilla con posterioridad, lo que ha dado lugar al cálculo y regularización de las primas de las anualidades 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, emitiéndose los recibos cuyo importe total se reclama por impago de la demandada. También reclama intereses legales desde la "fecha de interpelación de la demanda de proceso monitorio".

La demandada se opone a la demanda alegando: 1.- Excepción de caducidad de la acción respecto a las primas reclamadas en la demanda: los recibos debían haberse puesto al cobro en los meses de enero de 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, tratándose no de la prima inicial, sino de renovaciones o regularizaciones; el artículo 15, apartado segundo, de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, establece que si el asegurador no reclama el pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima se entenderá que el contrato queda extinguido; la aseguradora tenía dos opciones, continuar con el contrato si reclama la prima impagada dentro de los seis meses siguientes al vencimiento o, si no lo hace, darlo por extinguido, luego el derecho de la aseguradora a reclamar la prima insatisfecha caduca transcurridos seis meses desde su vencimiento, pues a partir de ese momento el contrato se declara extinguido; conforme al condicionado de la póliza, 9.2, la aseguradora demandante podría haber efectuado una regularización provisional por el importe resultante de aplicar un 20% sobre la prima neta de emisión para el período pendiente de regularización; si por el impago de la prima adicional queda suspendida la cobertura del seguro a partir del mes siguiente a su vencimiento, la contrapartida es que la Ley establece un plazo breve para que la aseguradora reclame; el plazo es de seis meses y es plazo de caducidad conforme al artículo 15 de la Ley del Contrato de Seguro y doctrina jurisprudencial. 2.- No se adeuda cantidad alguna: la demandante no aporta la póliza, sino un condicionado general que ni siquiera identifica a las partes contratantes, sin las condiciones particulares y sin firma alguna; la demandada pagó puntualmente los recibos de prima emitidos por la demandante anualmente y nunca se le hizo una sola mención sobre que anualmente se debía regularizar la prima en función al número de trabajadores contratados; la relación fue normal hasta que el 28 de octubre de 2009, la demandada comunicó a la actora su decisión de no renovar el contrato de seguro para el año 2010, mediante oposición a la prórroga del contrato realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley del Contrato de Seguro y sólo cuando comprobó que la decisión de no renovar la póliza era firme, presenta en las oficinas la carta, fechada el 31 de diciembre de 2009, varios meses después, y remite burofax el 1 de febrero de 2011, contestando la demandada el 8 de marzo de 2011 que "la información relativa al número de asegurados Securitas Direct S.A.U., nunca se ha negado a entregarla" y que "en ningún momento de la relación contractual mantenida con Previsora General se mencionó obligación alguna de regularizar primas de anualidades precedentes y todos los recibos girados han sido satisfechos íntegramente por Securitas Direct S.A.U., de forma inmediata"; además, conforme al condicionado que se aporta, el artículo 9.2, la demandada tendría que haber comunicado la evolución mensual del colectivo asegurado mediante la cumplimentación de un impreso que le debería haber facilitado Previsora General, dándose la circunstancia de que nunca entregó impreso alguno para que Securitas Direct S.A.U., (en adelante Securitas Direct), lo pudiera cumplimentar, luego la primera que incumple el contrato es Previsora General; por otra parte, el artículo 9.2 dispone que el tomador dispondrá de un plazo de 30 días para comunicar a la Mutualidad las variaciones experimentadas en su plantilla y si no recibe comunicación alguna por parte del tomador, Previsora General quedará facultada para incrementar hasta un 20% la prima del seguro y Previsora General no pasó el recibo con el incremento de prima en un 20%, por lo que incumplió el contrato; el artículo 10 de las condiciones generales aportadas, en su párrafo segundo, establece que "el tomador del seguro está obligado al pago de la prima inicial y, las regularizaciones de la misma que en su caso procedan, en la forma y plazos estipulados en las condiciones particulares o especiales de la póliza", de modo que la forma de realizar el cálculo de la regularización está en unas condiciones particulares o especiales que no se aportan con la demanda, por lo que se impugna el método de cálculo realizado del que resulta la cantidad reclamada; los datos de la plantilla de trabajadores de Securitas Direct que la actora extrae de unos informes publicados en Internet se refieren a las personas medias en plantilla que aparecen en nuestra memoria, lo que no significa que hayan estado fijas todo el año, ya que existe una gran movilidad; no consta que la actora solicitara a la demandada cada año el número de personas empleadas como método para calcular la prima, ni qué prima se pagaba por cada trabajador al año, ni si dicha prima se prorrateaba o no por los días que cada trabajador estuviera en la plantilla cada año; la demandante emitía un recibo de prima y la demandada lo pagaba, sin saber el método de cálculo que la demandante empleaba cada año para establecer la prima, por lo que no puede ahora pedir una regularización de un método que se desconoce, sin haber acreditado que desde el año 2005 realizaba una petición de datos y que hecha, la demandada se hubiere negado a facilitar, solicitando la información cuando la demandada cambió de aseguradora. 3.- La demandada no aporta la póliza y sí lo hace Securitas Direct (póliza 1/4/59917) y en la misma no se hace referencia a la obligación de regularizar anualmente las primas y en sus condiciones particulares no hay referencia alguna a que exista una tasa de prima en función del número de trabajadores; en el contrato no existe mención alguna a la tasa de prima que se aplica por cada trabajador asegurado, ni que la prima sea regularizable al final de cada ejercicio, ni la forma de cálculo de la presente regularización. 4.- Los recibos de prima se han creado "ex professo" para esta reclamación y nunca fueron reclamados por lo que la demandante no puede ir contra los actos propios.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima íntegramente la demanda y condena a la demandante al pago de las costas al considerar, tras otorgar expresamente valor relevante al testimonio del representante legal de BLM Ibérica Correduría de Seguro (la prima quedaba fijada anualmente en reunión al efecto y ad hoc para tal fin y no se revisaba hasta el año siguiente en el que se realizaba nueva reunión teniendo en cuenta todos los parámetros y variables de las empresas, acordándose una cantidad fija que las partes asumían y el mayor o menor beneficio se ajustaba nuevamente en el año siguiente al fijar de nuevo la prima), por ser la persona que contrataba por la demandante como corredor de seguros y que intervino en la evolución y desarrollo del contrato de seguro, que existen actos constantes, permanentes y reiterados de las partes que acreditan que cada año se fijaban y acordaban en reunión celebrada por las representaciones de las partes contratantes, las primas anuales correspondientes, en atención a todos los factores concurrentes, variables existentes y clausulado del contrato, compensando sus intereses económicos y de mercado, excluyendo la aplicación estricta de lo dispuesto en la cláusula 9.2 de las condiciones generales aportadas por la demandante, sin realizar las partes, ni pretender la aseguradora demandante liquidación alguna conforme a tal cláusula, ni hacer uso de la facultad establecida en la misma -incremento de la prima hasta un 20% caso de no aportar la relación de trabajadores de la anualidad la demandada- hasta que conoce la decisión de la demandada de no renovar la póliza y, además, incumpliendo la demandante su obligación de remitir a la demandada el modelo al efecto de relacionar el número de trabajadores y sin que aquélla haya probado las operaciones de los supuestos recibos de regularización cuyo importe reclama.

La demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando "deficiente valoración de la prueba practicada en cuanto a la interpretación del contrato que vinculaba a las partes y su vigencia y si existían o no primas impagadas y deficiente interpretación del artículo 11 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro, norma imperativa tal y como determina el propio artículo 2 de la citada Ley y, por ende, de obligado cumplimiento".

Segundo.—Son datos que conviene relacionar para la resolución del litigio los siguientes:

Las partes litigantes celebraron un contrato de Seguro de Convenio Colectivo -póliza de seguro colectivo de accidentes- con efectos de 1 de abril de 2004 y vencimiento 1 de enero de 2005, anual prorrogable y forma de pago de la prima anual por semestres. La prima neta de la póliza se estableció conforme al número de empleados declarados inicialmente por la tomadora del seguro.

La actora no ha aportado la póliza suscrita por las partes litigantes y en la aportada por la demandada no aparece cláusula particular o especial igual a la condición general 9 del "Condicionado de Accidentes Colectivo" que la demandante invoca, pero sí consta en tal ejemplar, que es el que hace valer la demandada, la aceptación por la misma de las condiciones generales que se adjuntan y dicha demandada ha obviado aportar tales condiciones generales que, por ello, han de ser las aportadas por la actora, al no constar que fueren distintas.

En el "Condicionado de Accidentes Colectivo", el artículo 9, bajo el título "Requisitos del Grupo Asegurado", establece: 9.1 "El asociado está obligado a notificar a la Mutualidad las variaciones que se produzcan respecto a los asegurados, incluso a efectos de la cumplimentación de las pertinentes altas y bajas (...). 9.2 En caso de que el asegurado sea una empresa, serán asegurados los trabajadores de la misma, que se hallen en situación de alta en la Seguridad Social y, por tanto, estén incluidos en el TC-2, sin necesidad de comunicar mensualmente a la Mutualidad las correspondientes variaciones. El asociado deberá comunicar de forma anual la evolución mensual del colectivo asegurado, completando el impreso que le facilitará la Mutualidad. Recibido el impreso, el tomador dispondrá de un plazo de 30 días para comunicar a la Mutualidad las variaciones experimentadas en su plantilla. De no recibir comunicación alguna por parte del tomador, la Mutualidad quedará facultada para incrementar hasta un 20% la prima del seguro".

No obstante, no se dice expresamente que tal comunicación sea a efectos de regularización de la prima de la póliza, conforme a tales documentos, en función de las variaciones del número de empleados durante la anualidad.

El artículo 10 de las mismas condiciones generales dispone, en su párrafo segundo, que "el tomador del seguro está obligado al pago de la prima inicial y, las regularizaciones de la misma que en su caso procedan, en la forma y plazos estipulados en las condiciones particulares o especiales de la póliza".

Pero en las condiciones particulares de la póliza aportada por la demandada no se incluye alguna referida a la regularización de la prima en función de las variaciones del número de empleados durante la anualidad.

En el Reglamento de accidentes colectivo de la aseguradora demandante aportado por la demandada no existe, en contra de lo sustentado por la apelante, disposición igual a la contenida en el artículo 9 de las condiciones generales, puesto que el artículo 9 del Reglamento (Variaciones en la composición del grupo asegurado) difiere sustancialmente de aquél.

Durante la vigencia de la póliza, al inicio de cada nuevo vencimiento se formalizaron suplementos en base al cambio de condiciones fundamentalmente económicas, indicándose el número de trabajadores para el ejercicio anual correspondiente, pero en tales suplementos tampoco se incluyó condición particular o especial relativa a la regularización de la prima de la póliza, conforme a las comunicaciones referidas en la condición general 9, en función de las variaciones del número de empleados durante la anualidad.

La prima se fijaba para cada anualidad, en reuniones que mantenían representantes de las partes, estando presente el representante legal de la corredora que medió la póliza hasta, al menos, la anualidad 2008, según el número de trabajadores de la tomadora a 31 de diciembre de cada año, que obtenía la demandante de los datos de Mutua Universal, que era la Mutua de accidentes de la demandada y disponía de los correspondientes TC2, atendiendo a la "cuenta de resultados" del seguro (prima pagada el año anterior, número de trabajadores a 31 de diciembre, número de siniestros habidos en la anualidad última, etc.), esto es, atendiendo a los beneficios o pérdidas de la aseguradora y tomadora por razón del seguro, que era, a la vez, la forma de regularizar la prima (testimonio del representante legal de BLM Ibérica Correduría de Seguro).

Los recibos de las primas anuales de los períodos 1/1/2005-1/1/2006 y sucesivos hasta 1/1/2009-1/1/2010, fueron girados por la aseguradora a la tomadora demandada en base al número de trabajadores existentes al inicio, la primera, y a cada 31 de diciembre las posteriores y conforme a la prima por trabajador pactada en la forma antes referida -testimonio del representante legal de BLM Ibérica Correduría de Seguro- y todos fueron satisfechos por la demandada tras su giro por la actora.

Durante la vigencia de la póliza, dado que no se ha acreditado el hecho positivo de la remisión, la actora no remitió a la demandada el modelo que había de rellenar, según el artículo 9 del condicionado general, con los datos de los trabajadores necesarios para determinar las variaciones de la plantilla y poder calcular el incremento de la prima y girar el recibo complementario o, en su caso, la disminución de la prima y el extorno, ni pretendió realizar liquidación complementaria alguna, ni hizo uso de la facultad establecida en dicha condición general prevista, expresamente, para el supuesto de incumplimiento de la tomadora de la comunicación de las variaciones al finalizar la anualidad, de aumentar la prima anual hasta un 20%.

En la anualidad 2008, la tomadora demandada remite comunicación a la aseguradora demandante sobre su decisión de no renovar la póliza para la anualidad 2009 y dicha demandante no acepta la extinción por no haber sido entregada la comunicación en el plazo legal de dos meses (testimonio del representante legal de BLM Ibérica Correduría de Seguro), prorrogándose la póliza durante el ejercicio 2009.

El 28 de octubre de 2009, la tomadora demandada comunica a la aseguradora su decisión de no renovar la póliza para la anualidad 2010, extinguiéndose la misma el 31 de diciembre de 2009.

El 31 de diciembre de 2009, la actora, mediante carta entregada en las oficinas de la demandada en fecha no determinada - consta la fecha de la carta y la recepción pero no la fecha de ésta-, solicita los datos necesarios para proceder a la regularización de la prima por la variación experimentada en la plantilla desde el ejercicio 2004 al 2009, ambos inclusive, anunciando que en caso de no facilitar la información solicitada se tomarán los datos publicados en el Registro Mercantil correspondiente, solicitud que reitera el 4 de enero de 2010 y que no llega a su destino por "destinatario desconocido" y, nuevamente, el 30 de diciembre de 2010, que es recibida por la demandada el 1 de febrero de 2011, contestando ésta con razones coincidentes en parte con las dadas en la contestación a la demanda rectora del presente procedimiento.

La actora acude a la información pública y procede a calcular y regularizar las primas de las anualidades 2004-2009 y emite los recibos por importe total de 19.540,61 euros (2.278,42, 7.051,96, 2.061,33, 2.912,06 y 5.236,84), sin que haya explicado el cuadro de cálculo recogido en el hecho tercero de la demanda del que resulta el importe reclamado en este procedimiento.

Tercero.—De lo expuesto sólo cabe concluir, como concluyó el juzgador de primera instancia, que, aparte de la poca claridad en la póliza sobre la procedencia de regularizar la prima, conforme a las comunicaciones referidas en la condición general 9, en función de las variaciones del número de empleados durante la anualidad, las partes contratantes, aseguradora y tomadora, durante la vigencia del contrato pactaron las primas sucesivas sin ajustarse a lo dispuesto en el artículo 9 de las condiciones generales, esto es, fijando las primas de las anualidades siguientes de forma definitiva, conforme al número de trabajadores a 31 de diciembre y tomando en consideración las variables económicas que consideraron oportunas, excluyendo la regularización de la prima de la anualidad precedente por quedar imbuida en el convenio sobre la prima para la anualidad siguiente.

Cuarto.—El testimonio del representante legal de BLM Ibérica Correduría de Seguro, don Salvador, ciertamente valorado como prueba relevante por el juzgador de primera instancia por ser quien medió la póliza e intervino durante la mayor parte de su vigencia como tal corredor, ha sido tachado de falso por la apelante en el recurso de apelación y, además, ha aducido que ha sido interpretado incorrectamente en la sentencia apelada.

Pues bien, la "falsedad" meramente civil del testimonio se sustenta en el interés del testigo, y el interés en hechos -relaciones del testigo con Mutua Universal, que era la mutua de accidentes de la demandada, negadas por aquél según la apelante durante el interrogatorio- aducidos ex novo en el recurso de apelación, propios de una tacha del testigo no formulada por la demandante en la primera instancia, que se pretenden justificar con prueba inadmitida en esta alzada y que son valorados subjetivamente por la apelante en el recurso, por lo que no cabe considerar que el testigo tiene interés en el litigio, ni que su declaración ha sido parcial y subjetiva, ni que, por ello, carezca de credibilidad.

Es más, olvida la apelante, que, incluso en el supuesto de haber tachado en tiempo y forma al testigo y probado el fundamento de la tacha en la primera instancia, su testimonio no estaría privado sin más del valor probatorio que le atribuye el juzgador de primera instancia conforme a las reglas de la sana crítica, pues, como ya señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2000, la tacha de un testigo no impide que el testimonio prestado sea tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha pronunciado verazmente en su declaración (sentencia de 6 de mayo de 1983), teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas (sentencia de 3 de diciembre de 1984), como ahora prevé el artículo 379.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con los artículos 344, apartado 2 y 376 de la misma ley.

Por otra parte, tal testimonio solo explica lo que constatan los documentos privados y omisiones relevantes de la demandante durante la vigencia de la póliza.

Y, revisada la grabación audiovisual del acto del juicio, hemos de señalar que la declaración del testigo ha sido correctamente valorada por el juzgador de primera instancia, siendo la parte apelante la que atribuye gratuitamente a las manifestaciones del testigo un sentido distinto del que resulta del tenor literal de las mismas, que es el que ha otorgado el juzgador, puesto que don Salvador no declaró que las negociaciones en las reuniones de las partes eran sobre la prima por trabajador, sino sobre la prima global anual, esto es, la prima por trabajador pero en función, entre otros elementos o variables económicas consideradas, del número de trabajadores a 31 de diciembre facilitado por Mutua Universal, no por él, lo que, obviamente, daba lugar a la prima global anual, de pago semestral.

Quinto.—Antes de continuar el examen de las alegaciones esgrimidas por la apelante en desarrollo del motivo de impugnación de la sentencia, hemos de dejar sentado, que los hechos alegados ex novo y que se pretendieron acreditar con prueba inadmitida en esta segunda instancia -documentos 2 a 10-, así como las cuestiones nuevas suscitadas con fundamento en tales hechos no se van a tomar en consideración para resolver el recurso.

Hemos de recordar, que el proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y pretensión- y fijados los términos de la controversia, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la "mutatio libelli") y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, lo que implica, que el fallo del órgano judicial debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustenta la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre (SSTC 88/92 y 280/93), aunque, sabido es, que la congruencia de la resolución judicial es plenamente compatible con el principio "iura novit curia" (STC 112/94), sin que ello permita al juzgador modificar la causa "petendi" y, a través de ella, alterar de oficio la acción ejercitada (SSTC 166/93 y 122/94, con referencia a la SSTC 211/88, 144/91 y 43/92); así como, que, en cuanto a las partes, "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", salvo aclaraciones permitidas en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia, puesto que la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, puesto que es doctrina consolidada que nuestro ordenamiento jurídico construye la segunda instancia del modo siguiente: el tribunal de segunda instancia puede revisar el juicio de primera instancia, tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, aunque, como regla, sólo a base de los materiales de la primera instancia y sin posibilidad de un planteamiento sustancialmente nuevo del caso; nuestra segunda instancia es una revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), más que un novum iudicium (nuevo juicio); es decir, el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso pero no constituye un nuevo juicio ni pueden suscitarse cuestiones nuevas, que no fueron suscitadas en el momento procesal oportuno en la primera instancia; y tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis, tal como exige el principio de preclusión.

El artículo 460.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento civil permite la alegación, en el escrito de interposición del recurso, de hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

De ello se deducen las consecuencias siguientes: los hechos nuevos acaecidos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad, pueden y deben ser alegados en el escrito de interposición del recurso de apelación, oposición al mismo e impugnación de sentencia, siempre que puedan ser "relevantes" para la decisión del pleito, no fundamenten una pretensión nueva y constituyan un elemento determinante o útil para sostener las mismas pretensiones de la demanda o contestación.

Lo que no se permite es completar en la segunda instancia los hechos expuestos en la demanda o en la contestación que no han formado parte del debate ni han sido debatidos en la primera instancia y que no son hechos nuevos o de nueva noticia posteriores al momento en que se inició el plazo para dictar sentencia en la primera instancia, ni suscitar en grado de apelación cuestiones nuevas que no fueron suscitadas en el momento procesal oportuno en la primera instancia, ya que, en tal caso, su consideración es la de hechos y/o cuestiones suscitadas ex novo, no susceptibles de examen en la segunda instancia por estar prohibido.

Sexto.—No se puede decir que la empresa demandada ha incumplido la obligación pactada en la póliza de comunicar a la aseguradora una circunstancia que incide de forma sustancial en la agravación del riesgo, al no haber notificado las variaciones de plantilla, puesto que fue la aseguradora quien no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 9 de las condiciones generales que ella misma aporta.

Ni puede alegar la apelante en el recurso que resulta evidente no sólo una omisión de información a Previsora General, sino un engaño en los datos facilitados, porque habiéndoseles requerido, la demandada se negó en todo momento a facilitarlos, a sabiendas de que la plantilla durante los ejercicios cuya regularización se reclama había variado a favor de la aseguradora, ya que no existe prueba, ni siquiera indicio, de que dicha aseguradora hubiere remitido a la tomadora el modelo a que se refiere el artículo 9.2 de las condiciones generales y que aporta en el acto del juicio, ni requerido en momento alguno durante la vigencia del contrato los datos relativos a la variación de la plantilla de trabajadores con el fin de regularizar la prima. Sólo reclamó los datos para proceder a la regularización de la prima por la variación experimentada en la plantilla desde el ejercicio 2004 a 2009, el 31 de diciembre de 2009, fecha en que se extinguía el contrato, mediante carta entregada en las oficinas de la demandada en fecha no acreditada, lo que reiteró el 4 de enero de 2010 en comunicación que no llega a su destino y, nuevamente, el 30 de diciembre de 2010, que fue recibida por la demandada el 1 de febrero de 2011.

La apelante confunde las fechas de las comunicaciones cuando sostiene que la demandada decide no prorrogar la póliza cuando Previsora General le solicita los datos para proceder a la regularización de la prima por la variación experimentada desde el ejercicio 2004 a 2009, pues está acreditado documentalmente que la tomadora demandada comunica el 28 de octubre de 2009 a la aseguradora su decisión de no renovar la póliza para la anualidad 2010, extinguiéndose la misma el 31 de diciembre de 2009 y la aseguradora entrega una carta fechada el 31 de diciembre de 2009 en las oficinas de la demandada, no constando la fecha de la entrega, solicitando los datos necesarios para proceder a la regularización de la prima por la variación experimentada en la plantilla desde el ejercicio 2004 al 2009, ambos inclusive, y anunciando que en caso de no facilitar la información solicitada se tomarán los datos publicados en el Registro Mercantil correspondiente, solicitud que, como hemos dicho, reitera el 4 de enero de 2010 y no llega a su destino por destinatario desconocido y, nuevamente, el 30 de diciembre de 2010, que es recibida por la demandada el 1 de febrero de 2011. Es más, a finales de 2008, como declaró don Salvador, ya había intentado la demandada dar por extinguido el contrato, si bien se prorrogó por una anualidad más al negar la demandante que se hubiere comunicado tal decisión con el preaviso de dos meses legalmente establecido.

El tomador del seguro está obligado a informar a la aseguradora el incremento del riesgo (artículo 11 de la Ley del Contrato de Seguro) pero el modo de informar en este caso, a efectos de regularizar la prima, era el previsto en el artículo 9.2 de las condiciones generales -reiteramos que en las condiciones particulares o especiales de la póliza no se especifica la documentación que ha de aportarse, ni los periodos en que ha de hacerse, ni, en definitiva, el procedimiento para regularizar la prima- y la aseguradora obvió lo previsto en el mismo porque, según se declara acreditado, las partes durante la vigencia del contrato pactaron las primas sucesivas sin ajustarse a lo dispuesto en el artículo 9 de las condiciones generales, esto es, fijando las primas de las anualidades siguientes de forma definitiva, conforme al número de trabajadores a 31 de diciembre y tomando en consideración las variables económicas que consideraron oportunas, excluyendo la regularización de la prima de la anualidad precedente por quedar imbuida en el convenio sobre la prima para la anualidad siguiente.

La alegación de que tal actuación habría infringido normas administrativas o laborales -el convenio anual sucesivo que se declara probado en la sentencia de primera instancia-, con el fin de que se consideren inexistentes tales convenios, aparte de extemporánea, resulta irrelevante, porque la sanción que la propia apelante anuda a la infracción -sanción administrativa- no es la de nulidad de los convenios ni, menos aún, la de prueba de la inexistencia de los mismos.

Y en el caso de que el pacto anual sobre la determinación de la prima para el ejercicio siguiente, excluyente de una regularización de la prima del ejercicio anterior independiente del pacto, infrinja normas imperativas de la Ley del Contrato de Seguro, como sostiene la apelante, ésta no podrá sostener tal infracción en su beneficio y en perjuicio de la tomadora del seguro.

Concluyendo, las obligaciones de la tomadora se modificaron por pacto de las partes, de ahí que la aseguradora se apartara de las previsiones contractuales y, por tanto, no puede, extinguido el contrato, hacer valer las obligaciones sustituidas.

La aseguradora no puede convenir la prima definitiva anualmente con la tomadora y luego alterar, al extinguirse el contrato, unilateralmente la forma de cálculo de la misma así convenida sin que la citada modificación haya sido aceptada por la tomadora y, por ello, carece de base contractual la exigencia de un pago adicional que, dados aquellos convenios anuales, aparece basado en la exclusiva voluntad de la aseguradora.

Séptimo.—Pero es que, además, aunque el pacto en los términos declarados probado no existiera, la demandante no explicó en la demanda, ni explica en el recurso de apelación el cuadro de cálculo recogido en el hecho tercero de la demanda del que resulta el importe reclamado en este procedimiento como diferencias de prima por regularización, pues en dicho cuadro sólo aparecen los conceptos y operaciones matemáticas realizadas pero no la razón de atribuir a tales conceptos las cifras sobre las que realiza las operaciones matemáticas, ni, por ello, la razón de las cantidades que señala como diferencias de prima, máxime cuando el importe de la prima neta anual no solo está en función del número de trabajadores asegurados en cada momento.

Octavo.—El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).


FALLAMOS


 
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Previsora General, Mutualidad de Previsión Social a Prima Fija, representada por la procuradora doña Ana Jaén Bedate, contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Majadahonda (juicio ordinario 941/11) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito legalmente constituido para recurrir al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0129-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 7 de noviembre de 2013


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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