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Sentencia A.P. Lugo 366/2013 de 21 de octubre


 RESUMEN:

Contrato de depósito y administración de valores y acuerdo de la prestación por la Caja de servicios sobre productos de inversión: Nulidad. Información bancaria: La comercialización de participaciones preferentes a clientes minoristas sin perfil de inversor arriesgado constituye una incorrecta práctica bancaria en cuyo control fallan los organismos supervisores. Consentimiento: Para que una persona pueda tomar una decisión de inversión tiene que conocer las ventajas y desventajas, y los riesgos para formar correctamente su voluntad.

LUGO

SENTENCIA: 00366/2013

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D.ª MARÍA ZULEMA GENTO CASTRO

Lugo, veintiuno de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000443/2012, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MONFORTE DE LEMOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000403/2013, en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE y asistido por el Letrado D. LUIS PIÑEIRO SANTOS, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES DE LA FUENTE E HIJOS S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. FANNY JOSEFINA CRESPO VAZQUEZ y asistido por el Letrado D. PABLO MÍGUEZ SOTO, sobre reclamación de cantidad. Siendo ponente el presidente Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Con fecha treinta de mayo de dos mil trece, el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Monforte de Lemos, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la mercantil "Construcciones de la Fuente e Hijos, S.L." y declaro la nulidad del contrato de depósito y administración de valores así como del acuerdo sobre términos y condiciones generales aplicables a la prestación por la caja de servicios sobre productos de inversión de fecha 23 de febrero de 2011 y del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 23 de febrero de 2011 (órdenes de compra de valores denominados PT.C.GALICIA PREF. 05-09 de fecha 23 y 24 de febrero de 2011) por importe de 350.000 euros.== Condeno a la demandada a la restitución a la actora del importe del objeto de inversión (350.000 euros) más el interés legal del dinero del art. 1108 del CC desde la reclamación realizada a la entidad bancaria (13 de septiembre de 2012) hasta la sentencia y los del art. 576 de la LEC desde la sentencia hasta su completo pago. A su vez la actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad del importe percibido en concepto de intereses que le han sido abonados periódicamente durante la vigencia del contrato aplicando a dicha cantidad el interés legal del art. 1108 del CC desde el instante en que se formalizaron.== Se condena a la demandada al pago de las costas procesales.".

Segundo.—Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandado NCB Banco S.A., teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Sección Primera de la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

Tercero.—En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.—Consiste la contienda en la acción de nulidad de un contrato de adquisición de Participaciones Preferentes.

La sentencia de instancia estima la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandada y civilmente condenada.

Segundo.—El visionado del video permite a la Sala compartir la valoración probatoria efectuada con mejor inmediación por el juzgador "a quo" la cual explica en su sentencia en un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos del apelante se encuentren motivos que lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.

En efecto, ha quedado acreditada una incorrecta comercialización de un producto complejo y de riesgo sin la debida información al cliente.

Tercero.—sin perjuicio de que en el análisis judicial cada caso merece un estudio particular de las circunstancias, no puede dejarse de tomar en consideración a estas alturas que la comercialización de participaciones preferentes a clientes minoristas sin perfil de inversor arriesgado ha constituido una incorrecta práctica bancaria en cuyo control han fallado los organismos supervisores.

Tal realidad que marcará un hito en la historia financiera de este país ha provocado múltiples reclamaciones individuales y colectivas, iniciativas administrativas de solución, actuaciones de la propia fiscalía e incluso la necesidad de reforzar los órganos judiciales para dar respuesta a la ingente cantidad de perjudicados.

El caso que se presenta a nuestra consideración no deja de ser un claro ejemplo de tal irregular práctica.

Cuarto.—Estamos ante un cliente minorista (hecho no discutido) y aunque figurase como administradora de una mercantil familiar dedicada a la construcción en la Villa de Monforte de Lemos, ha quedado acreditado que la contratantes es la viuda del empresario titular fallecido en 2010 y que nunca se dedicó a la empresa sino a las labores de la casa.

Curiosamente el producto no se ofrece al esposo, sino a la viuda, carente de conocimientos financieros, y sin explicarle adecuadamente las implicaciones de tal tipo de inversión.

No consta ni el documento de suscripción de tales participaciones, ni el MIFID, y aunque en la declaración testifical del entonces Director de la Sucursal D. Gines se señaló que tales documentos sí fueron confeccionados, ante la negativa de la esposa, el Tribunal únicamente puede estar al dato negativo de su ausencia en autos.

Ha reseñado la representante de la empresa demandada que los ahorros de la empresa los iba a necesitar en un plazo muy breve, por lo que no quería ninguna inversión en un producto que no le permitiese la recuperación del dinero en ese breve plazo, garantizándose, según su versión, la liquidez, extremo que no fue expresamente negado por el Director pues señaló que tales participaciones cotizaban en un mercado secundario. Lo que no se explica es que en la fecha de comercialización ya era notoria la existencia de dificultades financieras en la entidad interpelada y que la liquidez de las participaciones preferentes era una pura entelequia, extremo que de ser conocido por el cliente, de perfil conservador, sin conocimientos financieros, y con próximas necesidades de liquidez, no se hubiese efectuado el contrato.

Prueba de ello es que en cuanto surgió esa necesidad de liquidez, poco después del contrato, y ante la efectiva iliquidez del producto, se le concedió un préstamo de 100.000 euros sin interés, inexplicable práctica comercial de no ser por la conciencia de la "mala praxis" anterior.

Quinto.—Para que una persona pueda tomar una decisión de inversión tiene que conocer las ventajas, y desventajas, los riesgos y demás elementos necesarios para formar correctamente su voluntad.

Cobra así especial importancia la obligación del vendedor de dar una cumplida información.

Así lo exige la normativa sectorial del ámbito financiero que trata de proteger al cliente de valores (Ley del Mercado de Valores 47/2007, de 19 de Diciembre).

Lógicamente la prueba de que tal información ha sido realizada corresponde al obligado, y de lo aquí actuado no resulta colmada tal exigencia.

Dentro de la relación del cliente con la entidad bancaria, y sin perjuicio del legítimo ánimo de lucro de todo empresario, cobra especial importancia la obligación de asesoramiento como recuerda la STS (1.ª) de 14 de Noviembre de 2005 en la que afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante legal en defensa de los intereses de sus clientes.

Tal lealtad es incompatible con el dato objetivo de convertir a un depositante de pasivo que tiene un crédito frente a la entidad en partícipe de la misma cuando se es consciente de las dificultades financieras y no solo no existe una efectiva liquidez sino que corre grave riesgo la propia inversión del capital.

Sexto.—Es evidente que el error concurrente es tanto esencial como excusable.

Es esencial al recaer sobre elementos tan importantes como el tipo de inversión, sus riesgos y liquidez, que de ser conocidos no habrían llevado a otorgar tal contrato.

Es excusable porque el propio interlocutor de la parte demandante reconoció que existía una liquidez (que realmente no existía) como se puso de manifiesto de forma casi inmediata, sin que pueda ampararse frente a ello la entidad en la documentación aportada no suscrita por la parte demandada.

Séptimo.—No hay ningún acto propio convalidante del vicio inicial, puesto que se acude a la entidad en cuanto se tiene conocimiento mediante la remisión de extractos de la existencia de un producto desconocido, reiterándosele un mensaje de tranquilidad y de liquidez en una nueva ocultación de la situación de su dinero.

Octavo.—Las costas han de imponerse a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación


FALLO


 
Se desestima el recuro de apelación.

Se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas al apelante.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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