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Sentencia A.P. Las Palmas 458/2013 de 24 de noviembre


 RESUMEN:

Administradores sociales: Responsabilidad por deudas sociales. Responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva: Venta del activo social en representación de la sociedad sin que conste el precio pactado. Levantamiento del velo: Doctrina. Operaciones fraudulentas: Descapitalización de sociedades.

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D.ª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de noviembre de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 3 de septiembre de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Don Segismundo; EVERMERE LIMITED

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a las partes demandadas, contra la sentencia dictada en autos número 504/2000 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Puerto del Rosario de fecha 3 de septiembre de 2010, seguidos como apelantes a instancia de Don Segismundo, representado por la Procuradora Dña. Paloma Guijarro Rubio y dirigido por el Letrado D. Jaime Fernández-Obanza Carro; y a instancia de EVERMERE LIMITED representada por la Procuradora Doña Emma Crespo Ferrándiz y defendida por el Letrado Don Santiago Vázquez Selles; contra Don Alejandro, en calidad de heredero de Don Edemiro, representado por el Procurador Don Manuel Teixeira Ventura y asistido de la Letrada Dña. Rosa Mosquera Regueiro.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—El Fallo de la Sentencia apelada dice: "ESTIMAR sustancialmente la demanda presentada por don Edemiro y condenar solidariamente a las entidades Evemere limited, Galaico Canaria S.A. y a don Segismundo, en su propio nombre y como heredero de don Elias, al pago a la demandante de 336.566,78 euros, más los intereses legales devengados desde el 26 de abril de 1996 y al pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo."

Segundo.—La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 9 de abril 2013.

Tercero.—Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Se alzan dos de los demandados frente a la sentencia dictada en la primera instancia que acogió sustancialmente la demanda condenando tanto a la entidad mercantil deudora Galaico Canaria S.A., como al administrador de la misma y recurrente D. Segismundo, a quien se demandaba como responsable de la deuda social, y a la entidad Evermere Limited, también recurrente, como persona jurídica a la que el administrador transmitió los elementos patrimoniales de Galaico Canaria S.A., en atención a la doctrina del levantamiento del velo, por resultar titular de la referida mercantil el propio administrador demandado y considerar la Juez a quo que existe identidad entre éste y la persona jurídica.

La representación de Don Segismundo recurre la sentencia de instancia alegando en primer lugar el error en la valoración de la prueba acerca de la consideración de acreedor del actor y dies a quo de la insolvencia de la entidad.

Aduce este apelante que es un hecho fundamental no aludido por la sentencia de instancia que el demandante D. Edemiro, en el momento de formalización del documento de 17 de febrero de 1990, no era tercero ajeno a la sociedad, ya que formó parte del accionariado de la sociedad desde su constitución hasta días después de la firma del documento de reconocimiento de deuda, perteneciendo al Consejo de Administración de la mercantil hasta el 13 de marzo de 1990 junto con su hijo Alejandro.

A juicio de este recurrente no cabe valorar de igual forma la situación de un acreedor ajeno a la sociedad y la del demandante, que participó activamente en la gestión de la mercantil. Dice la parte que este documento no es más que uno de los muchos firmados para facilitar la salida del demandante de la entidad ante el pánico sufrido por aquél ante la grave crisis y delicada situación económica de la mercantil, que se vio obligado por exigencias de las entidades financieras a garantizar personalmente diversas pólizas crediticias a Galaico Canaria S.A.

Alega por ello este demandado que el señor Edemiro es responsable en igual medida de la insolvencia de la entidad que el recurrente, y que la situación de insolvencia de la mercantil es anterior al 17 de febrero de 1990, fecha de la firma del documento.

Añade el apelante que, por lo tanto, la omisión imputada a los administradores generadora de la responsabilidad del artículo 262.5 de la LSA también debe imputarse al actor, pues la buena fe sufre cuando alguien trata de obtener ventaja de una infracción también cometida por quien la pretende (STS 18-5-2001 y 15-7-2010).

Cita el recurrente en su apoyo jurisprudencia que determina que la responsabilidad de los administradores se extiende sólo a las nuevas obligaciones sociales, es decir, las posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. Y al entender de esta parte la situación de insolvencia de la mercantil es anterior incluso al documento generador del crédito.

Tan es así que en la estipulación quinta del documento de 17 de febrero de 1990 se establece ".que dicha sociedad le reintegrará tan pronto lo permita su balance, y en todo caso, en un plazo máximo de siete años a contar desde ésta fecha".

Estima el recurrente que si un balance de una sociedad no permite hacer frente a una deuda de 56.000.000 pesetas, con un activo inmovilizado que el demandante calcula en 1.5000.000.000 pesetas, ello significa que el pasivo de la sociedad era muy superior a los activos, y nos encontramos ante una situación de quiebra técnica. También considera acreditada la posición deudora de la mercantil demandada con gran cantidad de capital financiado con entidades financieras y avalando operaciones de otras sociedades del grupo.

Al entender de este recurrente no se trata de analizar la imputación subjetiva de los demandados, sino la imputación objetiva, para la cual se debe valorar el momento de nacimiento de la supuesta obligación que generaría la responsabilidad de todos los administradores, pues estima que nace con el conocimiento de todos los contratantes de la situación de insolvencia de la mercantil supuestamente deudora en un momento en que los acreedores son socios y miembros del Consejo de Administración de la misma, y tal situación de insolvencia es anterior al 17 de febrero de 1990.

Esta argumentación es válida igualmente, según indica este apelante, para determinar el dies a quo del cálculo de la prescripción, que reitera en la alzada.

Segundo.—Esta primera alegación que realiza el recurrente señor Segismundo debe rechazarse.

La Sala, examinada íntegramente la prueba practicada en las actuaciones, estima que la Juez a quo se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, sin alcanzar resultados ilógicos, absurdos o contradictorios, por lo que dicha valoración debe mantenerse, compartiendo el Tribunal el resultado probatorio recogido en la resolución de instancia.

Es cierto que la sentencia de instancia no especifica cuándo se produce la situación de quiebra de la empresa, pero de los hechos que declara probados resulta inequívocamente que esta situación de quiebra se produce con posterioridad al acuerdo de febrero de 1990 y con posterioridad a la salida del actor tanto del accionariado de la entidad como del Consejo de Administración de la misma.

Ello resulta claramente del propio reconocimiento por parte de Don Segismundo en las alegaciones que realizó en el acta de conciliación celebrada el 6 de marzo de 1998 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de La Coruña, expediente 40/1998, que se encuentran testimoniadas en autos a los folios 141 y 142 de las actuaciones (documento 14 de la demanda), pues en las mismas dice respeto de la sociedad GALAICO CANARIA S.A. que, pese a todos los intentos realizados para sacarla la sociedad económicamente a flote desde entonces (es decir desde la firma del documento el 17 de febrero de 1990), no solo no ha mejorado su situación sino que ha empeorado, tal y como en su día se informó a los accionistas.

Y explica a continuación el momento en que se produce esta información a los accionistas proporcionando distintos datos con la siguiente cronología:

- Acuerdos de la Junta General de fecha 19 de mayo de 1993, en el que se informa a los accionistas de los resultados negativos obtenidos ese año y el anterior (ello hace referencia a los ejercicios de los años 1991 y 1992, es decir, posteriores al acuerdo), y vistas las dificultades económicas que se aprecian para el futuro, y al estar requeridos por la Seguridad Social y por Hacienda en embargo preventivo por 65.289.972 pesetas, así como la presión del Banco de Fomento, sobre la morosidad de intereses y capital, ha sido urgente la necesidad de proceder a la venta del activo (recordemos que la venta a Evermere Limited se realiza el 11 de enero de 1993), incluso proponer, si fuese necesario, la venta de acciones.

- En la Junta General de Accionistas de 10 de mayo de 1994 se informa a los asistentes que el ejercicio de 1993 arroja una pérdida de 186.115.335 pesetas.

- En el año 1995 fueron embargadas todas las propiedades en las que participaba Galaico Canaria S.A. por los Juzgados de Puerto del Rosario por los procedimientos 72/95, 24/95, 23/95 y 25/95 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1, y los números 25/95 y 26/95 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 2, contra las sociedades Bungalows Pontevedra S.A., Bungalows La Coruña S.A., Planificaciones Empresariales S.A., respectivamente, siendo todas ellas adjudicadas al Banco de Fomento en subasta pública.

- En la actualidad (a 6 de marzo de 1998) hay presentado un recurso en el T.E.A.R. por requerimiento de embargo a los antiguos socios por 29.459.049 pesetas de deuda a favor de la Hacienda Pública.

Más adelante reconoce en sus alegaciones el señor Segismundo que a la fecha del acuerdo Galaico Canaria S.A. tenía múltiples deudas pero buenas expectativas de futuro que posteriormente no se cumplieron.

Dice que la situación económica de Galaico Canaria S.A. no es que haya venido a mejor fortuna, sino que incluso ha empeorado con la pérdida casi total de su Activo, lo que impide siquiera la posibilidad de garantizar el pago de deudas.

El último párrafo del escrito es el más contundente pues en el se afirma que "Por todo lo expuesto se concluye que desde la formalización del documento hasta la actualidad se han producido una serie de acontecimientos que han provocado un cambio sustancial en las condiciones en relación a cuando se firmó el contrato de permuta referido, no pudiéndose hacer frente a la deuda que se nos reclama por lo que se considera definitivamente liquidada la citada deuda."

La alegación que se hace por el apelante en cuanto a que la empresa se encontraba en situación de quiebra técnica al momento de la firma del documento, carece de respaldo probatorio, pese a que dicho apelante tiene la facilidad probatoria al ser accionista de la entidad Galaico Canaria S.A., miembro del Consejo de Administración y apoderado de la entidad mercantil, desde su constitución, teniendo acceso a la totalidad de los documentos contables, y datos de la referida entidad, así como al Libro de Actas de la misma. Sin embargo dicho demandado y recurrente únicamente aportó con su contestación a la demanda copia del Acta de la sociedad de 22 de abril de 1988 (no se aporta ningún acta a las que se aludió en las alegaciones del acto de conciliación), copia de la escritura de constitución de la sociedad "Bungalows Gallegos, S.A." de 4 de abril de 1987, y sus Estatutos, así como de la escritura de 8 de mayo de 1987 de ratificación de la anterior citada de constitución, y copia de las pólizas de crédito que se dirán, así como copia de los contratos de compraventa de valores mobiliarios realizados en cumplimiento del documento de permuta de 17 de febrero de 1990.

A mayor abundamiento entre las pólizas de préstamo concedidas a la entidad cuya copia se aporta por este demandado en su contestación, a los folios 396 y 397 de las actuaciones obra unida póliza de préstamo por importe de 100.000.000 pesetas suscrita por Galaico Canaria S.A. con Banco de Fomento S.A. el 30 de septiembre de 1991, en la que además de intervenir Don Elias Márquez como representante de la prestataria y Presidente del Consejo de Administración, tanto éste como su esposa y también Don Segismundo y su esposa, suscriben la póliza en concepto de fiadores solidarios. Y claramente la entidad bancaria, que realiza una exhaustiva comprobación de la solvencia de sus clientes antes de firmar una operación tan importante, no habría concedido este préstamo si hubiera tenido algún indicio de una situación de "quiebra técnica" como la que afirma el recurrente.

Y en cuanto a la referencia que se hace en el balance de la entidad en el propio documento de permuta y reconocimiento de deuda, carece de la significación que pretende asignarle este recurrente, pues es simplemente reflejo del reconocimiento de una situación de iliquidez de la entidad, pero no de que el pasivo social sea superior al activo. Ello se corresponde con las propias afirmaciones del señor Segismundo antes aludidas en el acto de conciliación, en que se reconoce que la entidad Galaico Canaria S.A. tenía, a la fecha de la firma del acuerdo, buenas perspectivas de negocio.

Por lo expuesto el Tribunal estima probado que la situación de insolvencia de la entidad Galaico Canaria S.A. no existía en el momento de suscribir el contrato objeto de estos autos, sino que fue una situación sobrevenida, posterior a 1991, y por lo tanto, una vez que el demandante (hoy fallecido) y su hijo, ya habían permutado sus acciones, y habían cesado en todos sus cargos en el Consejo de Administración de dicha entidad, por lo que no intervinieron en ninguna decisión económica o de gestión de la empresa con posterioridad a la fecha del contrato, 17 de febrero de 1990, amén de que comunicaron por escrito al Presidente del Consejo de Administración, Don Elias, tanto Don Edemiro, como Don Alejandro, en fecha 13 y 12 de marzo de 1990 respectivamente, la renuncia a su puesto de Consejero (folios 412 y 413 de las actuaciones).

Tercero.—En la alegación segunda de su escrito de interposición del recurso de apelación la representación del recurrente señor Segismundo alega error en la valoración de la prueba en relación con la auténtica causa del contrato suscrito, y la vulneración por defecto de aplicación de los artículos 1281 y siguientes del C.C.

Refiere este apelante que la sentencia de instancia guarda silencio sobre el hecho de que el mismo día en que se firma el documento de reconocimiento de deuda (17 de febrero de 1990), los señores Alejandro Edemiro garantizan ante el Banco de Fomento una serie de pólizas crediticias a favor de la entidad Galaico Canaria S.A.

Considera el apelante ilógico que tal garantía se haya prestado por simple liberalidad como sostiene el testigo señor Alejandro, a su juicio de forma irónica. Estima la parte que no resulta creíble que un administrador y socio de una entidad que manifiesta estar marginado de la gestión de la sociedad avale operaciones financieras multimillonarias por hacerle un "favor" a la sociedad, en el mismo momento en que se pacta su salida del accionariado y de los órganos de administración de la mercantil.

Argumenta este recurrente que lo que este hecho acredita es que el señor Alejandro no estaba marginado de la gestión de la sociedad, y que avaló dichas operaciones como única vía de salida de la sociedad, exigiendo por ello la contragarantía de los 56.000.000 pesetas, y que tenía un perfecto conocimiento de la situación económica de la sociedad, no actuando de manera razonable, honesta y adecuada a las circunstancias, de acuerdo con el artículo 7 del C.C.

Aduce este recurrente que la sentencia recurrida apela al documento suscrito entre la mercantil demandada y el actor, de 28 de noviembre de 1990, que fue reconocido por el señor Segismundo en confesión, para justificar la ausencia de relación entre el documento suscrito y los avales otorgados por el actor. Sin embargo al entender de esta parte de dicho documento lo único que puede obtenerse es la conclusión contraria a la que llega la Juzgadora sobre la vinculación de los 56.000.000 pesetas a la liberación de los avales prestados por los señores Alejandro Edemiro, condicionando y supeditando la entrega de dicha cantidad a la garantía personal dada por éstos. Es decir, los 56.000.000 pesetas no han sido préstamo, sino contragarantía de la dada por los señores Alejandro Edemiro a entidades financieras.

Afirma esta parte que acreditada la ausencia de ejecución de los avales dados por los señores Alejandro Edemiro (contestación del testigo a la pregunta número 14), queda extinguida la contragarantía dada, y por tanto, inexigibles la entrega de la suma referida por falta de causa.

Recuerda asimismo el apelante que en la pólizas de transmisión de las acciones de los señores Alejandro Edemiro a favor de los señores Segismundo Elias, de fecha 17 de marzo de 1990, un mes después de la firma del documento litigioso, nada se hace constar sobre la supuesta deuda reclamada, y, al contrato, se manifiesta expresamente: "que no existen pactos estatutarios no cumplidos, ni privados que impidan la libre transmisión".

Concluye el recurrente que la sentencia apelada realiza una interpretación de los documentos sesgada y ajena a la intención de los contratantes, y de los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato, vulnerando los criterios interpretativos de los artículos 1281 y siguientes del C.C.

Cuarto.—El Tribunal, tras examinar la prueba y especialmente los documentos que dice la representación del apelante señor Segismundo, comparte la valoración de la Juez a quo, la que se ajusta plenamente a lo que disponen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil en cuanto a la interpretación del contrato y la causa del reconocimiento contenido en la permuta de 17 de febrero de 1990 que es objeto de estos autos.

Es más, esta versión causal de ser el reconocimiento de deuda una mera "contra-garantía" respecto de los avales prestados en la misma fecha por los señores Segismundo Elias a la entidad mercantil Galaico Canaria S.A., ni deriva de una interpretación literal, ni sistemática, ni teleológica, ni integradora del contrato, ni se desprende de una conducta de las partes coetánea o posterior al contrato. En especial tiene una gran relevancia que en las alegaciones realizadas por D. Segismundo en el acto de conciliación celebrado el 6 de marzo de 1998 ninguna argumentación se hace respecto a que el reconocimiento tiene como causa ser una "contragarantía", es más, en el escrito entregado por dicho demandado de conciliación en el acto celebrado (folios 141 y 142 de las actuaciones), se dice expresamente "no pudiéndose hacer frente a la deuda que se nos reclama". Lo que argumentó entonces el señor Segismundo para considerar definitivamente liquidada dicha deuda fueron dos motivos:

que las acciones del Policlínico Santa Teresa en la permuta con las de Galaico Canaria S.A. se valoraron a la par, cuando las cedidas del Policlínico tenían un valor muy superior;

y que Galaico Canaria S.A. ha venido a peor fortuna desde el contrato, con pérdida casi total de su activo.

Se ha acreditado plenamente que la suma reclamada y que resulta del documento de reconocimiento de deuda aportado a la demanda, proviene de un préstamo realizado por el actor a la entidad Galaico Canaria S.A., en noviembre de 1989. Existió un primer documento de reconocimiento de deuda, que se aporta como documento número 2 en el ramo de prueba de la parte demandante (folio 580 de las actuaciones), en el que expresamente se reconoce por Don Elias y Don Segismundo, en su calidad de administradores de la sociedad Galaico Canaria S.A., que en los libros contables de la entidad figura un préstamo efectuado a Galaico Canaria por parte de don Edemiro de 56.000.000 pesetas, pactándose su devolución de la forma siguiente: "En el plazo de cinco años la deuda no ocasionaría interés alguno a favor de don Edemiro, pero a partir de este plazo de cinco años devengará el interés normal que rija en la banca comercial en esas fechas, debiendo liquidarse en siete años."

Tanto el documento acompañado a la demanda de 17 de febrero de 1990, como el acompañado al ramo de prueba del actor de 28 de noviembre de 1989, fueron expresamente reconocidos en confesión judicial por Don Segismundo (folio 683 de las actuaciones), quien preguntado reconoce su propia firma en ambos documentos.

A ello debe añadirse que en el documento que de 17 de febrero de 1990 el reconocimiento de deuda se recoge en la última estipulación, que comienza con la expresión "Con independencia de lo anterior", es decir, para dejar claro que este reconocimiento de deuda nada tiene que ver con lo que se contiene en la estipulación cuarta del propio documento en la que se recoge el compromiso de los señores Segismundo Elias, tanto personalmente como en su calidad de administradores de Galaico Canaria S.A., a la cobertura prioritaria y puntual de la deuda avalada por el señor Edemiro en el Banco de Fomento y, en todo caso, a resarcir personalmente al referido señor Edemiro de cualesquiera responsabilidades y perjuicios que pudieran derivarse de la hipotética efectividad del aval conferido a favor de dicha sociedad ante el citado Banco.

En definitiva, Don Edemiro consintió en avalar los préstamos del Banco de Fomento a la entidad Galaico Canaria S.A. (folios 387 y siguientes), firmados el mismo día que el documento privado de permuta de acciones y de reconocimiento de deuda que viene siendo objeto de estos autos, porque el Banco exigía la firma de todos los miembros del Consejo de Administración, formando parte este acto de los acuerdos más globales para desvincularse los señores Alejandro Edemiro de la entidad Galaico Canaria S.A. a través de la permuta de acciones. Debe tenerse en cuenta que la permuta de acciones no se elevó a público sino hasta el 17 de marzo de 1990, en que se firman las pólizas correspondientes intervenidas por Corredor de Comercio, (folios 403 y siguientes, documento 5 de la contestación del señor Segismundo), y no fue hasta marzo de 1990 el momento en el cual los señores Alejandro Edemiro renuncian a sus cargos en el Consejo de Administración. Ello, claro está, con el compromiso expreso, como ha quedado expuesto, tanto personal como en su calidad de representantes de la entidad Galaico Canaria, de atender de forma prioritaria las deudas avaladas por el señor Alejandro, y asumir los perjuicios y responsabilidades que pudieran derivarse de una hipotética ejecución de los avales conferidos. Todo ello, con independencia, como se ha dicho, del reconocimiento de deuda, que no es sino renovación del anteriormente suscrito.

Quinto.—En la alegación tercera de su escrito de interposición del recurso, la representación del señor Segismundo aduce error en la valoración de la prueba sobre la descapitalización de Galaico Canaria, S.A.

Niega la parte que se produjera una descapitalización de la sociedad con la venta de los apartamentos sitos en el Complejo Urbanístico de Castillo en Caleta de Fuste por parte de Galaico Canaria, S.A. a favor de Evermere Limited en el año 1993, puesto que con la venta de tales activos la entidad Evermere Limited se subrogó en el pasivo hipotecario del que respondían los apartamentos, lo que supuso una reducción importantísima de la deuda.

Estima la parte que la presunción de fraudulencia de la operación de venta a favor de Evermere sostenida por la sentencia recurrida, basada en el hecho de la intervención de una persona que tenía el mismo domicilio que el demandado, se desvirtúa fácilmente, ya que la técnica del mandatario verbal es una fórmula instrumental generalizada en la práctica mercantil, y es de general conocimiento que los negocios jurídicos llevados a cabo por mandatario verbal sin la ratificación oportuna son nulos de pleno derecho, por lo que la utilización de personas de confianza como mandatarios verbales es generalizada.

Recuerda el apelante que la entidad Evermere Limited realizó operaciones con el grupo de empresas de Galaico Canaria S.A., Bungalows Gallegos S.A., con anterioridad al 17 de octubre de 1989, es decir, siendo los señores Edemiro Alejandro socios y miembros del Consejo de Administración de la demandada, con lo cual, a su entender decae el argumento de que dicha sociedad ha sido creada con la finalidad preconcebida y fraudulenta de descapitalizar la compañía.

A juicio del recurrente, si el demandante entiende que dicha compraventa fue realizada en fraude de su supuesto crédito tendría que haber, en su momento, ejercitado acción de nulidad ex art. 1111 y 1121 del C.C., pero no lo ha hecho, pese a tener pleno conocimiento de aquélla al estar inscrita en el Registro público correspondiente, precluyendo esta posibilidad, razón por la cual acude a la vía de la responsabilidad de los administradores y levantamiento del velo, para resarcirse de aquella supuesta deuda.

Considera este apelante que el actor pretende por esta vía soslayar la falta de ejercicio de la acción pauliana pretendiendo derivar la responsabilidad a administradores y sociedad compradora.

Sexto.—El Tribunal nuevamente acepta la valoración de la prueba que respecto a la descapitalización de la entidad Galaico Canaria, S.A., a través de la venta a Evermere de todos sus activos inmobiliarios, consistente en los apartamentos sitos en el Complejo Urbanístico de Castillo en Caleta de Fuste, en el año 1993, realiza la Juez a quo.

Es cierto que la adquirente Evermere se subrogó en los préstamos hipotecarios que gravaban los apartamentos, pero por lo demás no consta que se abonara cantidad alguna del resto del precio. El precio de la compraventa fue de 155 millones de pesetas, y el capital de los préstamos con garantía hipotecaria en los que se subrogó la adquirente ascendía en la fecha de la compraventa a la suma de 76 millones de pesetas (ver copia de escritura de compraventa de 11 de enero de 1993, documento 3 de la contestación de Evermere Limited, folios 464 y siguientes). En la escritura se dice que la suma de 44.893.787 pesetas "declara el señor Segismundo haberlas recibido con anterioridad a este acto para su representada de la Sociedad compradora, por lo que le otorga carta de pago por dicha suma". Es muy significativo que en la contestación que hace Evermere Limited en cuanto al pago del precio de esta compraventa, se limita a decir que "el precio fue pagado de la forma que se recoge en la escritura pública de compraventa". No existe rastro alguno de que se hubiera hecho efectivo dicho pago y que este numerario haya entrado en el activo de la sociedad Galaico Canaria S.A., ni antes ni después de la compraventa.

Es también significativo que el propio señor Segismundo cuando recurre este extremo de la sentencia, no ataca la afirmación de la Juez a quo sobre la fórmula de precio confesado en la escritura pública que es indicio relevante de la maniobra de descapitalización, limitándose a afirmar que existió subrogación en los préstamos hipotecarios y que dichas cargas fueron asumidas y totalmente canceladas por Evermere Limited.

Incluso respecto del precio aplazado de 31.106.213 pesetas, que la compradora se obligaba a abonar en veinticuatro cuotas mensuales de 1.300.000 pesetas, excepto la última de 1.206.213 pesetas, nada se conoce de si fue o no atendido. Debe tenerse en cuenta que la entidad Evermere Limited fue emplazada en autos el día 2 de febrero de 2001 (folio 186), y que como quiera que Don Segismundo (que es la persona física que está detrás de la persona jurídica Evermere Limited) planteó incidente de declinatoria de jurisdicción, se personó en el procedimiento el 9 de marzo de 2001 (folio 228), a los solos efectos de dicho incidente, y después de ser resuelto en primera, segunda instancia y en casación por Auto del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 que no admitió a trámite dicho recurso, se le concedió nuevo plazo para contestar a la demanda. Por lo tanto, pese a que la contestación de Evermere Limited se realiza en 2008, dicha parte conoce desde el 2 de febrero de 2001 la demanda (y el señor Segismundo desde fecha anterior, el 17 de enero de 2001 -folio 215-), y bien pudo conservar la documentación acreditativa de que hizo frente a los pagos aplazados de la compraventa, o de la forma en que hiciera el pago de la parte de precio "confesada". Máxime cuando se trata de cantidades importantes de dinero, y que las entidades mercantiles tienen obligación legal de llevar una contabilidad adecuada.

Ello, unido al hecho de que el señor Segismundo es la persona que está detrás de la entidad adquirente, y que en el contrato de compraventa Evermere Limited hizo uso de un "mandatario verbal" que no acreditó su representación, y que, como señala la Juez a quo, hace constar como su domicilio el mismo que el representante legal de la vendedora Don Segismundo, CALLE000 NUM000, NUM001, son indicios bastantes para considerar que se realizó la transmisión por la carga del préstamo hipotecario, sin abonar a la vendedora el resto del precio, y, por lo tanto, descapitalizando dicha sociedad de su único activo, como dice la Juez de instancia, por menos de la mitad de su valor, para favorecer a una sociedad de titularidad del propio Consejero Delegado que interviene en la venta en nombre de Galaico Canaria S.A.

Para ello resulta totalmente irrelevante, y se ocupa de decirlo la sentencia apelada, que Evermere Limited se hubiera constituido en fecha anterior, pues lo determinante no es que tal entidad se constituyera para descapitalizar a Galaico Canaria S.A., sino que tal entidad fue utilizada instrumentalmente por Don Segismundo para descapitalizar a Galaico Canaria S.A.

El resto de alegaciones que hace este apelante en relación a la acción pauliana no ejercitada por el demandante, nada tienen que ver con la acción dirigida contra el señor Segismundo de responsabilidad por las deudas sociales como administrador de la entidad Galaico Canaria S.A. La acción ejercitada no es ni subsidiaria ni excluyente de otras, y el actor es libre de hacer uso de todos los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para la tutela de su crédito.

Séptimo.—En la alegación cuarta de su escrito de interposición del recurso de apelación de nuevo aduce la representación del apelante señor Segismundo, el error en la valoración de la prueba y la vulneración por aplicación indebida de los artículos 1091 y 1100 C.C.

Alega el apelante que el actor, conocedor de las dificultades económicas y financieras de la empresa, no ha realizado la más mínima actividad para pretender la satisfacción de su hipotético crédito contra su deudor.

Dice la parte que la relación entre el deudor principal y os administradores por vía de la responsabilidad de éstos por deudas sociales se califica como una "solidaridad pasiva externa legal", o solidaridad impropia del artículo 1140 C.C., en la que los deudores no están obligados del mismo modo y por unos mismos plazos y condiciones.

A juicio del recurrente los administradores y la entidad Evermere no podrán ser considerados en mora sin que previamente exista un pronunciamiento judicial que así lo determine, y esto no tiene lugar hasta el momento de la presente reclamación judicial, resultando por ello improcedente la condena solidaria de los demandados en los mismos términos que el supuesto deudor principal, ya que respecto de ellos no existe obligación hasta que así sea determinada judicialmente su responsabilidad ex art. 1108, en relación con el art. 1100 del C.C.

Aduce este apelante que desde el año 1996 el actor se dirigió a los señores Segismundo a título personal reclamándoles la supuesta deuda, pero nunca se la han reclamado a la sociedad, es más, el primer requerimiento se efectúa antes de que la deuda sea exigible. En el documento se pactó que la cantidad se reintegrará tan pronto lo permita su balance, y en todo caso, en un plazo máximo de siete años a contar desde esta fecha, es decir, el vencimiento sería el 17 de febrero de 1997, y la primera conciliación data del 26 de abril de 1996.

Por ello estima esta recurrente que debe computarse como primer requerimiento a los efectos de exigibilidad y cómputo de plazos, el de 1998, no con anterioridad, aunque la Juzgadora comete un error valorativo toda vez que prevé como fecha el 26 de abril de 1996.

La sentencia recurrida entiende válido, en su fundamento sexto, que el acreedor dé por vencida unilateralmente la obligación, aun cuando no hubiera transcurrido el plazo de siete años pactado, lo que vulnera a su juicio lo dispuesto en el artículo 1091 C.C., sin que sea posible dar por vencida dicha supuesta deuda por voluntad unilateral de una de las partes contratantes, sin que se haya exigido la supuesta devolución al deudor principal.

En el caso de Evermere Limited, nunca fue requerida, y por tanto, no se le puede considerar en mora, sino hasta el momento mismo en que se le reclame judicialmente (1100 C.C.) que será la fecha de presentación de la demanda.

En la alegación quinta, denuncia la parte el error en la valoración de la prueba para determinar el cálculo de intereses.

Reitera la parte que la deuda en la fecha el primer requerimiento del año 1996 no era exigible, razón por la cual el requerimiento de 26 de abril de 1996 no puede tener efecto. Considera el apelante que por tanto respecto de la deudora principal Galaico Canaria S.A. debe computarse como primer requerimiento a los efectos anteriores y cómputo de plazos el de 1998.

Respecto de los demás demandados, al tratarse de una responsabilidad impropia del artículo 1140 C.C. no podrán ser considerados en mora, sin que previamente exista un pronunciamiento judicial que así lo determine, y ello no tiene lugar sino hasta el momento de la interposición de la presente reclamación judicial, y resultando improcedente por tanto la condena solidaria a los demandados en los mismos términos que el supuesto deudor principal ya que, respecto de aquellos, no existe obligación hasta que así sea determinado judicialmente.

Octavo.—Las alegaciones expuestas en el fundamento jurídico anterior deben rechazarse, aunque por razones jurídicas distintas a las que contiene la sentencia apelada.

La demanda inicial del procedimiento solicita la condena solidaria a los demandados a abonar al actor la cantidad de cincuenta y seis millones de pesetas, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 17 de febrero de 1995. Los interese solicitados en la demanda son intereses remuneratorios del préstamo, derivados del acuerdo entre las partes reflejado en el documento de permuta y reconocimiento de deuda de 17 de febrero de 1990, circunstancia que queda clara en el apartado III de los fundamentos de derecho del escrito de demanda, último párrafo, en el que la parte actora dice: "Asimismo, y como también resulta de lo convenido en el documento de 17 de febrero de 1990 Galaico-Canaria, S.A. adeuda a mi representado el interés legal de la aludida cantidad desde el 17 de febrero de 1995."

La Juez a quo confunde la causa de pedir de estos intereses, y lo que razona en la sentencia parte de su consideración como intereses moratorios y no como lo que realmente se pide, esto es, como intereses remuneratorios pactados del préstamo concedido. La parte recurrente aprovecha este error de la sentencia de instancia para pretender que los intereses son moratorios, y argumentar en la forma que ha quedado expuesta, sobre la solidaridad impropia de los demandados distintos de la deudora principal.

Olvida la parte que en el contrato de 17 de febrero de 1990, expresamente reconocido por el apelante Don Segismundo, se conviene lo siguiente: "La cantidad adeudada estará libre de intereses en los cinco primeros años devengando a partir de entonces el interés legal del dinero las cantidades adeudadas en ese momento, hasta su total liquidación."

Por lo tanto el préstamo es gratuito hasta el 17 de febrero de 1995, y existe pacto de pagar interés al tipo legal, a partir de dicha fecha, interés que no supone ningún incumplimiento ni retraso, ni le es de aplicación los artículos 1101, 1100, y 1108 que cita la apelante, sino que es contraprestación de la entrega de dinero de acuerdo con lo que establece el artículo 1755 del Código Civil.

La pretensión de la demanda en cuanto a los intereses debió, a juicio del Tribunal, estimarse íntegramente, pero no habiendo la parte actora recurrido la sentencia le está vedado a la Sala la reformatio in peius.

Ahora bien, por las razones expuestas no cabe acoger las alegaciones del recurso, puesto que de los intereses, que son remuneratorios y forman parte del convenio, deben responder solidariamente todos los demandados, pues forma parte del principal de la deuda de la sociedad (principal = capital + intereses remuneratorios).

Noveno.—En la alegación sexta del recurso de apelación formulado por la representación de Don Segismundo se aduce la vulneración por aplicación indebida del artículo 262.5 de la L.S.A. respecto a la derivación de la responsabilidad hacia los administradores de la compañía supuestamente deudora.

Critica el apelante que la Juez a quo entiende la responsabilidad ex art. 262.6 L.S.A. como una responsabilidad objetiva, con cita de resoluciones del Tribunal Supremo todas ellas anteriores al año 2001, ignorando la doctrina establecida en los últimos años por el referido Tribunal en la que trata de aproximar el régimen de la sanción que se analiza al sistema de responsabilidad civil, sin perder de vista las diferencias con la responsabilidad indemnizatoria (STS 1126/2008 de 20 de noviembre). Entre ellas destaca el apelante la STS de Pleno de 28 de abril de 2006, muy citada por sentencias posteriores (STS 5.10.2006, 22.11.2006, 31.01.2007, 21.02.2007, 20.11.2008, etc.).

Transcribir la parte recurrente parte de las sentencias que cita, que en definitiva se alejan de la consideración de la responsabilidad de los administradores sociales prevista en el referido precepto como objetiva, para entender que le es de aplicación las reglas y las técnicas de responsabilidad civil sobre la existencia de daño, causalidad, imputación objetiva y subjetiva, pese a la presunción de culpabilidad que hace pechar al administrador con la carga de la prueba.

Cita asimismo la sentencia de 22 de noviembre de 2006 en la que se afirma que esta responsabilidad no empece a que los principios del sistema que rigen en nuestro ordenamiento jurídico determinen la necesidad de templar la apreciación de la responsabilidad en razón de la valoración de la conducta de los responsables, atendiendo a la circunstancias de carácter objetivo y subjetivo concurrentes.

Resalta la parte recurrente que en dicha sentencia la Sala considera relevante para mitigar el rigor del régimen de los artículos 262.5.º de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5.º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y para exonerar la responsabilidad al administrador el conocimiento del acreedor reclamante de la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito - sentencias de 16 de febrero y 28 de abril de 2006 - y, en términos más amplios, su actuación contraviniendo la reglas de la buena fe.

Al amparo de esta doctrina la parte recurrente muestra su disconformidad con la acusación vertida sobre la falta de información y administración desleal de la mercantil que de adverso se realiza. Afirma que en absoluto ha quedado acreditada, con una total orfandad probatoria, no se han impugnado acuerdos sociales, sino más bien lo contrario, ha quedado acreditada la participación activa del señor Alejandro en la gestión de la sociedad, asistiendo a Juntas, Consejos de Administración (cuyas actas han sido aportadas) avalando pólizas de crédito, y participando activamente ante las demás sociedades del grupo, como se desprende de las testificales de los señores Jesus Miguel y Baltasar.

En atención a la jurisprudencia que invoca señala la parte que la responsabilidad de que se trata no admite la calificación de objetiva, requiere una lesión directa del interés del reclamante, derivado de un acto o acuerdo, y exige la relación de causalidad entre daño y actuación, y ese daño directo no puede consistir en la insolvencia de la sociedad.

Décimo.—- Como quiera que la parte recurrente cita expresamente la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, de 28-4-2006, n.º 417/2006, rec. 3287/1999

"Pero el tema fundamental del motivo, y del recurso, se encuentra en la relación que cabe establecer entre las dos acciones de responsabilidad que se ejercitan, en el sentido de determinar si la acción ex artículo 262.5 LSA es, en el fondo, una especie de la acción de responsabilidad que deriva de los artículo 133 y 135 LSA, los cuales, a su vez, traducen un régimen especial de la genérica responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código civil.

De modo que la responsabilidad de los administradores en el supuesto del artículo 262.5 LSA (como en el del 105.5 LSRL), que la jurisprudencia de esta Sala ha ido configurando como objetiva o como cuasiobjetiva (Sentencias de 20 de diciembre de 2000, de 20 de julio de 2001, de 25 de abril de 2002, de 14 de noviembre de 2002) tuviera que ser templada en razón de una valoración de la conducta de los responsables, a la que también es necesario llegar si se parte de una concepción de la responsabilidad de que se trata como una suerte de sanción (Sentencias de 15 de julio de 1997, de 2 de julio de 1999, 20 de julio de 2001, 7 de mayo de 2004, 15 de diciembre de 2005). Esto es, si se parte de que la responsabilidad de que se trata (artículos 262.5 LSA y 195.5 LSRL) es un supuesto de responsabilidad extracontractual (no obstante decisiones orientadas en otro sentido, como las Sentencias de 12 de febrero de 2002 y de 16 de diciembre de 2004) en que se ha de tomar como punto de partida la existencia de un daño, que en general consistirá en el impago del crédito que se reclama (un crédito contra la sociedad, cuya frustración, desde la perspectiva del artículo 135 LSA, sería un daño indirecto, ya que la insolvencia de la sociedad deudora no puede tomarse como un supuesto de lesión directa causada por los administradores) que se relaciona causalmente de modo muy laxo con el comportamiento omisivo de los administradores (carencia de convocatoria en plazo, omisión del deber de solicitar la disolución judicial o el concurso), pero que, a partir de ese dato (daño y relación de causalidad preestablecida) requeriría la aplicación de las reglas y de las técnicas de la responsabilidad civil, evaluando los problemas de imputación objetiva (conocimiento por los reclamantes de la situación de la sociedad en el momento de generación del crédito, solvencia de la sociedad, existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman) y de imputación subjetiva, esto es, la posibilidad de exoneración de los administradores que, aún cuando hayan de pechar con la carga de la prueba (artículo 133.3 LSA) demuestren una acción significativa para evitar el daño (lo que se ha de valorar en cada caso) o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo (han cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución, se han encontrado ante una situación ya irreversible).

Valoración de la conducta de los administradores que se ha de producir forzosamente si se estableciera que estamos ante una sanción o pena civil (lo que requiere una matización, como se verá) pues lo exigen los principios del sistema., y que aparece ya en decisiones anteriores, bajo diversos expedientes (Sentencias de 1 de marzo y 20 de junio de 2001, de 12 de febrero y 16 de octubre de 2003, de 26 de marzo de 2004, de 16 de febrero de 2006, entre otras).

(.)

A parte de que la reiterada calificación como "sanción", en gran parte de las Sentencias de esta Sala en las que se ha empleado esta expresión, (tales como las de 3 de abril de 1998, 20 de julio de 2001, 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003, 26 de marzo de 2004, 16 de febrero de 2006) evoca no tanto la idea de "pena" (a veces, se la denomina "pena civil", precisamente para diferenciarla de la expresión paralela en el Derecho penal) cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un "reproche culpabilístico" que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de Junta o solicitud judicial, en su caso (o, después de la reforma operada por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, solicitud de declaración de Concurso), ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto del artículo 262.5 LSA (Sentencias de 1 de marzo de 2004, de 26 de marzo de 2004, 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003, 20 y 23 de febrero de 2004, entre otras).

Pero esta idea de "sanción" no excluye que, si bien con rasgos muy específicos, no haya de alejarse el operador jurídico, al interpretar y aplicar las normas en examen, del territorio de la responsabilidad civil, pues de otro modo no se explica que se imponga a los administradores una "responsabilidad solidaria" por las obligaciones sociales, sobre todo cuando la sociedad puede hallarse incursa en causas de disolución que no impliquen riesgo de especie alguna para el buen fin de los créditos que ostenten frente a ella los acreedores.

Finalmente, se trata de una responsabilidad que sólo ha de ser exigida, por su naturaleza, a los administradores de derecho, no a los de hecho.

(.)

La responsabilidad de que se trata se regula de modo especial, innovando en parte la regulación general de la responsabilidad extracontractual contenida en los artículos 1902 y siguientes del Código civil y desarrollada tan ampliamente por jurisprudencia y doctrina, pero no admite la calificación de "objetiva", por más que se impute bajo presunción de culpa (133.3 LSA), que se establezca expresamente como solidaria, o que se alargue el plazo de prescripción de la acción. Pero en todo caso requiere una lesión directa del interés del reclamante, en el supuesto de la acción individual del artículo 135, ya que la social trata siempre de defender el interés de la sociedad, o de restaurar su patrimonio (social) y, ejercitada por la sociedad o por los socios, no deja de ser un supuesto de responsabilidad contractual, en tanto que si la ejercitan los acreedores constituye un caso de ejercicio por subrogación. Y ese daño directo no puede consistir en la insolvencia de la sociedad (Sentencias de 11 de octubre de 1991, de 10 de diciembre de 1996, de 21 de noviembre de 1997), pues, como ha señalado la doctrina, estos preceptos no convierten a los administradores en garantes de la sociedad, a diferencia de lo que se obtendría de una de las lecturas posibles de la acción ex artículo 262.5 LSA.

La viabilidad de la acción individual de responsabilidad requiere, pues, una lesión directa en los intereses del acreedor reclamante derivado de un acto o acuerdo (o una mera omisión, aunque más difícilmente), y exige la relación de causalidad entre daño y actuación, suponiendo una culpa, aunque bajo la presunción, que puede destruir el afectado (133.3 LSA). No hay, pues, una responsabilidad que pueda calificarse como "objetiva".";

Pues bien, en el caso de autos, se dan todos los requisitos para la aplicación de la responsabilidad del administrador recurrente ex artículo 262.5 de la LSA a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia parcialmente transcrita y que invoca el propio apelante.

Desde el punto de vista subjetivo el señor Segismundo reconoce expresamente ser administrador de hecho y de derecho, ocupado activamente en la gestión social de la entidad Galaico Canaria, S.A., y Consejero Delegado de la misma, y, por lo tanto, pleno conocedor de la situación económica de la entidad, y la existencia de la causa de disolución.

Como tal era conocedor de la existencia del préstamo pues firmó tanto el primer reconocimiento de deuda en noviembre de 1989, como el de 17 de febrero de 1990, que sustituye al anterior, reconociendo en el primero de los documentos que la contabilidad social figura la deuda para con el actor por 56.000.000 pesetas.

Asimismo intervino en la venta del activo social en representación de la sociedad, traspasando el activo inmobiliario, como refiere la sentencia de instancia, a la sociedad Evermere Limited, de su titularidad, sin que conste que el precio pactado confesado como recibido hubiera ingresado en las arcas sociales, ni tampoco el aplazado en la forma prevista en la escritura.

Esta conducta produce la descapitalización de la sociedad, como acertadamente recoge la Juez de instancia, para beneficio del propio recurrente a través de la sociedad interpuesta Evermere Limited. Existe por tanto nexo causal del daño directo del actor, que se ve imposibilitado en el cobro de su crédito, estando la sociedad completamente descapitalizada, sin actividad, y sin que los administradores hubieran cumplido su obligación de convocar la Junta General por estar incursa en causa de disolución, o presentar la declaración de insolvencia (quiebra o suspensión de pagos), lo que hubiera permitido una ordenada liquidación del patrimonio en la que el actor hubiera hecho valer su crédito, y ello derivado no sólo de la situación de insolvencia social, sino específicamente de la venta de los activos inmobiliarios operada en enero de 1993, en las condiciones antes expuestas.

Por su parte el recurrente no ha desplegado prueba bastante para acreditar ninguna circunstancia que enerve la presunción de culpa establecida en el precepto citado. En particular ya se ha razonado anteriormente que no se ha probado por el demandado apelante que la entidad Galaico Canaria S.A. se encontrara en situación de insolvencia a la fecha en que concedió el préstamo por el actor, ni a la fecha del reconocimiento de deuda objeto de esta litis (fechas en que efectivamente el señor Edemiro era accionista y miembro del Consejo de Administración de la entidad), a pesar de la facilidad probatoria de que a estos efectos gozaba el recurrente, sin perjuicio de que sí existiera una situación de iliquidez.

En definitiva, concurriendo los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el precepto citado, y los generales para la estimación de la responsabilidad civil, procede rechazar el motivo examinado, confirmando la sentencia de instancia en cuanto declara la responsabilidad directa y solidaria del administrador social recurrente frente al actor, por la deuda social.

Undécimo.—Finalmente la representación de Don Segismundo aduce que la sentencia recurrida condena a las costas procesales, aunque existe una estimación parcial relativa a los intereses, fundamentándose la condena en el artículo 394 de la LEC 1/2000, cuando la normativa aplicable es la LEC de 1881.

Transcribe la parte el artículo 523 de la LEC de 1881, para alegar que no cree aceptable que se pretenda que la desestimación de los intereses de todo un año el capital "adeudado", y que ascenderían a la suma de 33.527,58 euros, no supongan una estimación parcial ya que no se trata de una cantidad desdeñable, a juicio de esta parte, pues está muy por encima del 15% del importe total de intereses reclamados.

Esta alegación debe igualmente rechazarse, compartiendo el Tribunal el razonamiento de la Juez a quo sobre la estimación sustancial de la demanda, que, tanto si se aplica el artículo 394 de la vigente LEC 1/2000, como si se aplica el artículo 523 de la LEC de 1881, que rige el presente proceso en su primera instancia, lleva a la condena en costas a los demandados.

Baste citar al efecto la sentencia, entre otras muchas, del Tribunal Supremo Sala 1.ª, de 20-7-2011, n.º 577/2011, rec. 1982/2007, cuando dice: "Esta Sala tiene declarado que el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy el 394 de la nueva Ley- se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda (sentencias de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006).";

En el presente caso ya se ha adelantado que a juicio del Tribunal la demanda debió estimarse íntegramente respecto a los intereses y acogerse su devengo desde la fecha pactada en el contrato. Ahora bien, pese a que dicho pronunciamiento no puede alterarse en esta segunda instancia, ello no impide que el Tribunal, además de compartir con la sentencia apelada la consideración de que la estimación de la demanda ha sido sustancial puesto que se acoge tanto el capital como los intereses, con una ligera variación en cuanto al dies a quo, lo que supone un elemento accesorio y de cuantía poco relevante en relación con el total reclamado, añade a las razones que esta expone la ponderación de la equidad que resulta asimismo de la valoración jurídica favorable al éxito de la pretensión de la demanda.

Duodécimo.—Por su parte, la representación de Evermere Limited recurre la sentencia dictada en la primera instancia en el extremo en que condena a dicha entidad apelante a abonar conjuntamente con los otros codemandados a la actora, la suma objeto de reclamación.

Discrepa esta apelante de la aplicación efectuada por la Juez a quo de la teoría del levantamiento del velo, toda vez que la misma no se ajusta a los principios de excepcionalidad, cautela y ponderación que expresamente se reconocen en la sentencia.

Aduce esta parte que la propia juzgadora se ve obligada a admitir que Evermere Limited no fue constituida por el deudor con el fin de crear una situación de insolvencia, lo cual constituye el supuesto básico de aplicación de dicha teoría, puesto que se ha acreditado que Evermere se creó mucho antes que la entidad Galaico Canaria S.A. (y por ende el señor Segismundo) se convirtiera en deudora del demandante.

Descartado el origen fraudulento de la apelante el Juzgador se ve obligado a considerar aquellos supuestos en que se produce una confusión entre las personalidades de varias sociedades o de una persona física y otra jurídica, sirviendo esa confusión de instrumento o vehículo al fraude, entendiendo que ello ocurriría en nuestro caso por no haberse producido el pago de precio alguno por la compra de los apartamentos de Galaico Canaria por Evermere.

La representación de la recurrente no se muestra conforme con ninguno de los presupuestos en los que se asienta la responsabilidad de su representada.

Y así, alega la parte en primer lugar, que el Tribunal Supremo ha advertido que la mera coincidencia de socios de dos sociedades no puede suponer ni la confusión de las mismas ni la estimación de la existencia de abuso de derecho o fraude (STS 25-10-2001).

Considera la apelante que la existencia de vínculos entre Evermere Limited y el señor Segismundo en modo alguno es suficiente por sí sola para estimar que exista una confusión entre ambas personas física y jurídica. Cita igualmente la STS de 11-9-2003.

Alega esta apelante que es un hecho acreditado que el señor Segismundo ha participado como socio en distintas entidades que han venido actuando en el tráfico mercantil con normalidad, y que Evermere Limited nació mucho antes de que llegara a existir el conflicto entre el actor y Galaico Canaria S.A., así como que durante este tiempo y hasta la actualidad Evermere ha venido interviniendo en el tráfico con personalidad jurídica propia e independiente. El propio demandante tuvo conocimiento de la existencia de relaciones mercantiles habidas con la recurrente antes incluso del nacimiento de la deuda objeto de reclamación.

Por ello considera esta parte que el elemento esencial para apreciar la existencia de una confusión fraudulenta de personalidades pasaría porque la misma hubiera sido empleada con el fin de defraudar los derechos del demandante, y porque éste no tuviera a su disposición otros medios legales con los que combatir la supuesta defraudación, dado el carácter subsidiario que la jurisprudencia ha reconocido a la aplicación de la teoría del levantamiento del velo.

Expresa la recurrente que el argumento sobre el que se sustenta la condena a Evermere Limited consistiría en la supuesta ausencia de un precio cierto abonado por ésta por la compra de los apartamentos, ausencia que es presumida por el hecho de que en la escritura la parte vendedora haya confesado haber recibido el precio. Sin embargo, añade la parte, el Juzgador olvida que dicha fórmula tan sólo es referida para una parte concreta del precio puesto que en el momento de su enajenación los inmuebles soportaban una importante carga hipotecaria que garantizaba la obligación de Galaico Canaria S.A. de devolución del préstamo. No es hecho discutido en este proceso, al entender de esta parte, la grave situación económica que llegó a atravesar Galaico Canaria S.A.

Por ello, estima esta apelante, que no se puede omitir el hecho de que la parte principal del precio (79 millones de pesetas) fuera abonada por la compradora Evermere Limited, mediante la asunción frente a la entidad bancaria acreedora de la deuda que correspondía a la vendedora Galaico Canaria S.A. A juicio de la parte se trata de una operación habitual en el tráfico mercantil y la realidad nos demuestra cómo en situaciones de crisis es muy frecuente la enajenación de bienes con el único fin de saldar la deuda hipotecaria que grava los mismos.

En el presente caso es un hecho acreditado documentalmente que el préstamo hipotecario fue amortizado en su totalidad, en cumplimiento de las obligaciones asumidas por la apelante en el contrato de compraventa.

Afirma esta parte que la enajenación de los inmuebles no debe ser vista como un acto de despatrimonialización de la vendedora, sino como un negocio jurídico plenamente válido que permitió a la entidad transmitente liberarse de la importante deuda que entonces mantenía con la entidad financiera.

Añade la representación de esta parte que evidentemente los acreedores puede que cuestionen si el valor de los inmuebles al tiempo de su enajenación era superior al importe de la carga hipotecaria que soportaban, ya que de ser así, su enajenación podría implicar un fraude para ellos. Frente a ello advierte la parte que nada se ha probado en autos del valor real de los bienes en el momento de la compra, y por otro lado, que dicha conducta tendría su encaje legal en la acción pauliana o de rescisión del contrato por fraude de acreedores prevista en el artículo 1291.3.º del C.c., acción que no ha sido ejercitada por el demandante, que ha optado directamente por invocar la teoría del levantamiento del velo frente a la su representada, para eludir el plazo de prescripción de la acción que legalmente le hubiese correspondido como acreedor que fuera defraudado.

Cita en su apoyo la STS n.º 406 de 25/6/2010, en la que se concede la rescisión de las compraventas por fraude pero se rechaza la aplicación de la teoría del levantamiento del velo.

Denuncia la parte que más allá de las meras hipótesis en este caso no e ha acreditado el fin fraudulento de la operación, y la situación de insolvencia que haya podido ocasionar dicho negocio podría haber sido sancionada a través de la correspondiente rescisión de la compraventa de haber sido ejercitada en plazo.

Concluye esta parte que no siendo suficiente la mera coincidencia de socios para apreciar una confusión de personas, habiendo existido pago del precio en la forma pactada en la escritura de compra, y disponiendo el acto de acciones principales con las que salvaguardar su crédito frente al deudor, estima que no concurren los requisitos que permitirían aplicar excepcional y subsidiariamente la teoría del levantamiento del velo frente a Evermere Limited, con el fin de hacerle responsable de las deudas asumidas por los otros codemandados.

Finalmente y respecto a la fecha inicial del devengo de los intereses argumenta esta parte que si el Juzgador fija como tal la de 26 de abril de 1996, en cuanto aquella en que tuvo lugar el requerimiento efectuado por el actor a los señores Segismundo, por el mismo motivo se debe tener presente que su representada nunca fue requerida con anterioridad a la demanda rectora de este procedimiento, por lo que estima que en caso de ser condenada los intereses a abonar por Evermere Limited deben computarse desde la fecha de la presentación de la demanda.

DECIMO TERCERO.- Como señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1.ª, de 16-5-2013, n.º 326/2013, rec. 1892/2010, "La doctrina del levantamiento del velo es, como recuerda la STS de 19 de septiembre de 2007, y reiteran las de 28 de febrero de 2008 y 14 de octubre de 2010, un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros" -los socios o la sociedad- en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas (STS 29 de junio de 2006, y las que en ella se citan). Como dice la sentencia de 28 de enero de 2005, supone, en definitiva, un procedimiento para descubrir, y reprimirlo en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner coto al fraude o al abuso.

Como tal, la norma general ha de ser respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley. Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificaría la aplicación de esta doctrina. En cualquier caso, precisa la sentencia de 3 de enero de 2013, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada una de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros.";

En el presente caso lo que existe y se ha acreditado en autos es un empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad Evermere Limited, por quien la controla, Don Segismundo, a su vez Consejero Delegado de Galaico Canaria S.A., para defraudar a terceros, es decir a los acreedores de Galaico Canaria, y por tanto al demandante, al realizar el referido administrador en representación de Galaico Canaria S.A. la venta de los únicos activos de la citada entidad, consistente en los 38 apartamentos sitos en el Complejo Urbanístico de Castillo en Caleta de Fuste, en enero del año 1993, a favor de Evermere Limited, sociedad de Don Segismundo, sin ingresar en las arcas de la vendedora el precio pactado. Es cierto que asumió la compradora Evermere el préstamo hipotecario que gravaba las fincas cuyo capital pendiente a la fecha de la compraventa, de 76 millones de pesetas, pero dicha suma era inferior a la mitad del precio pactado en la escritura, de 155 millones de pesetas. En definitiva a través de esta operación el representante de Galaico Canaria S.A., utilizando como instrumento su sociedad Evermere Limited, interviniendo en la escritura de compraventa una persona física (tercero con el mismo domicilio que el señor Segismundo) como mandatario verbal de Evermere, sin acreditar ninguna representación (impidiendo así la visibilidad de la conexión entre el representante de la vendedora y Consejero Delegado de la misma Don Segismundo y la sociedad adquirente), se hizo con los activos inmobiliarios de la sociedad vendedora por la carga hipotecaria, sin abonar ni ingresar en las arcas de Galaico Canaria S.A. 79 millones de pesetas que, además de la subrogación en el préstamo hipotecario, se pactaron como precio de la venta, cantidad superior a la deuda que reclama el actor en el presente procedimiento y en evidente perjuicio de su interés.

Reiteramos lo ya manifestado anteriormente, compartiendo la Sala la argumentación de la Juez a quo, y, en particular, resaltando que Segismundo, por sí, y como heredero de su padre Don Elias tras el fallecimiento de éste, es accionista mayoritario de Galaico Canaria S.A., además de Consejero Delegado (los demás accionistas tras la permuta de acciones eran su padre, Don Elias, y su hermana Doña Josefina). Por lo tanto transfirió estos activos a una sociedad de su titularidad dolosamente, y sin abonar el precio, en la forma que ha quedado expuesta. Y es significativo que la representación de Evermere en el recurso afirme que no se ha probado en autos que el valor de las fincas fuera superior al de la carga hipotecaria que pesaba sobre ellas y en la que Evermere se subrogó, cancelando definitivamente el préstamo, cuando en la propia escritura de compraventa el precio que se pacta para la misma es más del doble que el capital del préstamo pendiente, y la Sala, al igual que el Juez a quo, tiene probado por presunción, que no fue abonada ninguna cantidad del resto del precio pactado distinto de la subrogación en el préstamo, derivándose esta conclusión de hechos directamente acreditados y otros indicios obrantes en autos, atendida la dificultad probatoria de los hechos fraudulentos en los que precisamente sus actores de forma consciente simulan una apariencia distinta a la realidad acontecida.

Y así, que por parte de Evermere ni siquiera se relata cómo fue pagado el precio, que no se aporta ni por el administrador de la entidad vendedora, también demandado, ni por Evermere, documentación alguna de los pagos, ni siquiera del reflejo contable en la entidad (vendedora y compradora), que se dice en la escritura que un parte importante de este precio se confiesa recibido por la vendedora (es decir por Don Segismundo que actúa en su nombre), que en cuanto a los supuestos pagos aplazados en cuotas mensuales no existe rastro alguno documental ni contable, ni siquiera se dice nada sobre los mismos en los escritos de alegaciones de las partes, que la compradora pertenece a Don Segismundo pero sin que éste figure abiertamente (es una sociedad con sede en la isla de Man, territorio que está fuera de la Unión Europea, y detrás de su constitución y patrimonio está el señor Segismundo a través de la figura anglosajona de titularidades fiduciarias), interviniendo en su nombre en la compraventa un tercero como "mandatario verbal", con idéntico domicilio que el propio señor Segismundo.

En definitiva, sin dejar de ser un remedio excepcional, el Tribunal comparte la conclusión de la Juez a quo y estima correctamente aplicada a la sociedad Evermere la teoría del levantamiento del velo, por las razones que han quedado expuestas, amparándose el señor Segismundo en la figura societaria de Evermere Limited para descapitalizar la sociedad Galaico Canaria S.A., de la que también el propio señor Segismundo es accionista mayoritario, a través de la transmisión patrimonial de activos por menos de la mitad de su valor.

Y en cuanto a la acción pauliana la misma busca reintegrar al patrimonio del deudor un bien que ha salido fraudulentamente del mismo, y si bien en el presente caso existe también un acto de transmisión fraudulento, concurre además una instrumentalización de la forma societaria, y una confusión patrimonial entre sociedad vendedora, sociedad compradora y el propio Consejero Delegado que interviene en la operación, que permiten incardinar el supuesto en la doctrina examinada, y cuya finalidad es hacer responder a la sociedad instrumental, y no restaurar el patrimonio de la deudora.

En cuanto a la fecha de devengo de los intereses nos remitimos a lo expresado en el fundamento octavo de la presente sentencia en el que se desestima el mismo argumento empleado también en su recurso por el codemandado señor Segismundo, desestimándose por lo ya expresado, al ser los intereses debidos los remuneratorios pactados, y no ser moratorios.

Procede por todo lo expuesto desestimar los recursos de apelación y confirmar íntegramente la sentencia dictada en la primera instancia.

DECIMO CUARTO.- Al desestimarse los recursos de apelación procede hacer expresa imposición a cada parte apelante de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su respectivo recurso, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretándose la pérdida de los depósitos que hubieren sido constituidos, de conformidad con lo que dispone la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de Don Segismundo y por la representación de EVERMERE LIMITED, ambos contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 1 de Puerto del Rosario, en autos de Menor Cuantía 504/2000, CONFIRMAMOS la expresada resolución, condenamos a las apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su respectivo recurso, y decretamos la pérdida de los depósitos constituidos.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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