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Sentencia A.P. Zaragoza 502/2013 de 3 de diciembre


 RESUMEN:

Derecho concursal: Calificación del concurso. Concurso culpable: Personas afectadas por tal calificación al administrador único y a uno de los apoderados de la sociedad concursada. Privación de los derechos que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, ya que eran conscientes de que la verdadera situación patrimonial de la empresa era de desbalance y retrasaron voluntariamente la declaración del concurso. Cobertura del déficit: Condena.

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00502/2013

SENTENCIA núm. 502/2013

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a tres de Diciembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 5 /2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393 /2013, en los que aparece como parte apelante, DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS BIMARCA S.L., Gregorio, Fidela, Sacramento, Rafael, y Luis Enrique, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN CARLOS JIMENEZ GIMENEZ, asistido por el Letrado D. JOSE PAJARES ECHEVARRIA, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL, Ceferino, Y Hermenegildo, representados por el abogado Sr Roda Cabrejas,, siendo el Magistrado el Ilmo. SR D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Se aceptan los de la resolución apelada de fecha, 31 de mayo de 2013, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ".Que debia acordarse:

1.º) Calificar como CULPABLE el concurso de DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS BIMARCA SL.

2.º) Determinar como personas afectadas por tal calificación al administrador único de la concursada Gregorio y los apoderados Fidela, Luis Enrique, Sacramento Y Rafael.

3.º) Privar a Gregorio, Fidela, Luis Enrique, Sacramento Y Rafael de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4.º) Condenar a Gregorio, Fidela, Luis Enrique, Sacramento Y Rafael a responder solidariamente de las deudas que la concursada no pueda atender con su masa activa hasta la cantidad de 1235188,54€.

5.º) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente.

Segundo.—Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

Tercero.—Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de octubre de 2013.

Cuarto.—En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

Primero.—Motivos de recurso

Contra la sentencia declarando el concurso culpable, fijando las personas afectadas por la calificación y sus efectos, la concursada y sus administradores y apoderados formulan recurso de apelación.

Cuestionan tanto la calificación del concurso como culpable, dado que no se dan las causas invocadas y estimadas como acreditadas, y, de otra parte, no son afectadas por la calificación las personas demandadas sino únicamente y a lo sumo la Dña. Fidela que era la persona que venía ejerciendo algunas temporadas de derecho y siempre de hecho la administración social.

El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida, la Administración Concursal (AC) no formuló escrito de impugnación del recurso.

Segundo.—Prueba de la culpabilidad

El TS se ha pronunciado al respecto, estimando con relación a los arts. 164.2 y 165 que la mera realización de los actos típicos descritos supone la existencia de causa de culpabilidad con transcendencia sobre la insolvencia a título de dolo o culpa grave. Valga a estos efectos las declaraciones realizadas en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2012 al declarar que:

"En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal".

Relación entre las causas del culpabilidad de los artículos 164 y 165 y la regla de la cobertura del déficit concursal:

"Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social -y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño -como defienden los recurrentes- no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 -completada por la presunción "iuris tantum" del artículo 165-, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso".

Tercero.—Examen fáctico de la cuestión litigiosa

Partiendo de la doctrina anterior ha de concluirse que la mera prueba del hecho descrito en la causa invocada determina la estimación de la existencia de la causa de culpabilidad, por suponer en sí mismo la existencia de un dolo o culpa grave con transcendencia causal y de indudable repercusión en el concurso, siendo la única diferencia entre unas y otras la posibilidad de prueba en contrario, que el art. 165 de la LC admite, y el 164.2 niega.

Son varias las causas invocada, substancialmente las del numero 164.2.1.ª, 2.ª y 6.ª y 165.1 de la LC.

Los hechos impugnados son que los administradores de la actora omitieron las debidas provisiones, pese a constarles el carácter parcial o totalmente incobrable de créditos con la entidad matriz y con personas vinculadas a la entidad, D. Jose Daniel y otras cuentas vinculadas, los mantuvieron a lo largo de los ejercicios contables en el balance como activos, pese a que, al menos en los informes de auditoría de los ejercicios 2009 y 2010, se hizo contar como salvedades que existen cuentas de deudores cuya recuperabilidad es incierta, "según nuestra estimaciones debería realizarse una provisión por este concepto de, aproximadamente, 1.400.000 euros".

Lo cierto es que la sociedad matriz Marbe S.L. a lo largo de los sucesivos ejercicios no ha reducido la deuda que mantiene con la concursada -no constan pagos relevantes-, por el contrario, el crédito al socio ha aumentado no disminuido a lo largo de los años. Las cuentas de Marbe unidas a autos, ejercicios 2005 y 2009, revelan un capital de 30.000 euros y un patrimonio neto a fecha 31 de diciembre de 2010 de 18.336,50 euros, así como un importe neto de la cifra de negocio exiguo que denota unas pérdidas de 933,45 euros, las del 2009, sin importe neto alguno de la cifra de negocio ocasionado, aunque pese a obtener 44.759,13 euros de ganancias nada devolvió a la filial.

Esta realidad financiera, reflejada en la contabilidad, lleva al auditor en su informe de de 10 de agosto de 2011 a estimar que las cuentas anuales de 2010 no reflejan la verdadera situación de la empresa. Esta situación dista de crearse en dicho ejercicio, sino que se "arrastra" de otros anteriores, por lo que ha de estimarse que existía una inexactitud sustancial y relevante en la contabilidad que alteraba la apreciación patrimonial de la empresa, pues suponía reducir sustancialmente su activo, la deuda era de casi 830.000 euros y, en la misma medida, el neto patrimonial que era a 31 de diciembre de 2010 de 347.306 euros.

Otro tanto puede decirse de la deuda mantenida desde 2008 D. Jose Daniel con la concursada derivada de un reconocimiento de deuda, persona vinculada por parentesco con la familia Luis Enrique Gregorio Sacramento y de la cual debían tener conocimiento de su situación económica, plasmada en el reconocimiento en el acto del juicio de que impago las devoluciones comprometidas y que tenía su sueldo embargado.

Respecto al crédito referido como "con partes vinculadas", los demandados han aportado un principio de prueba, acta del consejo de administración de 17 de julio de 2003, que permite dudar razonablemente de si la deuda era del Sr. Rafael o era de las administraciones públicas cuyo contrato de suministro había obtenido este y subrogado a la entidad Bimarca.

Por último, el examen del documento de 1 de junio de 2005 aportado a autos y definido como un contrato de asistencia financiera entre la entidad Bimarca y su matriz, con un resultante de más de 830.000 euros a favor de la segunda, ha de estimarse que si dicho documento fuera eficaz entre las partes, supondría poner de relieve también una irregularidad relevante en la contabilidad de la concursa, y si no lo fuera, determinaría la realización de un acto patrimonial dirigido a simular una situación patrimonial ficticia, art. 164.2.6.ª de la LC, en cuanto la misma no se exige tenga o llegue a tener transcendencia en el concurso, sino simplemente la mera realización del acto jurídico, como en este caso ocurrió, por más que no viera transcendencia alguna en el concurso dado que el incidente dirigido a impugnar el inventario de la concursa fue desistido por la propia concursada que lo promovió.

Por último, la constancia, ante el conocimiento de créditos incobrables total o parciamente, y la falta de realizaron de las oportunas operaciones contables tendentes a reflejar en los libros y cuentas sociales su deterioro o desaparición, llevan a la Sala a estimar que también el retraso en la solicitud del concurso concurre en el presente caso como causa de culpabilidad, en cuanto los administradores eran conscientes de que la verdadera situación patrimonial de la empresa era de desbalance y retrasaron voluntariamente la declaración del concurso, por lo que ha de inducirse necesariamente de ello, dado que la deuda de la matriz estaba en constante crecimiento, que se producía un progresivo agravamiento de la insolvencia.

En consecuencia, concurren las causas invocadas y este motivo de recurso ha de ser desestimado.

Cuarto.—Personas afectadas por la calificación

La sentencia recurrida imputa y condena a los efectos pretendidos a todos los administradores y apoderados de la concursada a lo largo de su existencia.

Así, ciertamente, se reconoce que la Dña. Fidela era administradora efectiva de la sociedad en los dos últimos años al amparo del poder otorgado; sin embargo, D. Gregorio era el verdadero administrador de derecho y Dña. Sacramento también lo fue hasta 15 de octubre de 2010 y, por tanto, debieron cumplir su obligación de formular las cuentas y estas contenían irregularidades relevantes ya descritas y de las que debían ser conscientes tras los informes de auditoría de 15 de junio de 2010, para el año 2009 y 10 de agosto de 2011 para el año 2010.

Así respecto a Gregorio y Sacramento, no cabe duda que en su cargo de administradores solidarios hasta el octubre de 2010 y Gregorio como administrador único desde esta fecha correspondía la elaboración y presentación de las cuentas sociales con arreglo a la legislación de sociedades, por tanto conocían o debían conocer con arreglo a la diligencias exigible en el ejercicio de su cargo de la errores reflejados en la contabilidad y su transcendencia para la situación patrimonial de la sociedad y si no lo conocían, tras los informes de auditoría obrantes en autos para los ejercicios 2009 y 2010, no cabe duda que así debieron tomar razón de los mismos y actuar en consecuencia, reelaborando las cuentas. Por ello, son personas afectadas por la calificación.

Respecto a Dña. Fidela, no cabe duda que ni siquiera en sede de recurso se niega su papel de administradora efectiva, amén de apoderada desde hacía varios años, en definitiva, de verdadera gestora que dirigía la sociedad a lo largo de los años.

Respecto a los demás demandados, su mero carácter de apoderados generales, falto de cualquier otra prueba de la realización de los concretos actos típicos perjudiciales para la masa, determina que tan genérica imputación no ha de prosperar, por no ser ni las personas que elaboraron las cuentas, ni las que consta que tomaron decisiones vinculadas a la efectiva dirección de la sociedad que afectasen a los defectos en la contabilidad observados, ni se les puede imputar la consecuencia del retraso en la elaboración de las cuentas, amén de que D. Rafael desde el año 2007, parece ser que por problemas de salud, no había tomado decisión alguna que afectase a la sociedad y, por ello, su posible actuación se encontraba fuera del periodo de sospecha.

Quinto.—Condena a la cobertura del déficit

Cuestión la recurrente la concurrencia del supuesto de hecho para que pueda acordarse la cobertura del déficit por la resolución recurrida. Así, la sección de calificación no ha sido formada ni reabierta por la apertura de la fase de liquidación pues se ha obtenido por la concursada un convenio con los acreedores.

Ciertamente el presupuesto procesal de la cobertura del déficit es un concurso culpable en el que se haya formado o reabierto la pieza de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, lo que supone reprimir con esta consecuencia las conductas del deudor más graves, sin que la obtención de convenio, que actualmente parece estar en trámite de cumplimiento, permita imponer esta medida, por lo que el recurso ha de ser estimado en este extremo(STS 20 de diciembre de 2012).

Sexto.—Costas procesales

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC y 196.2 de la LC, las costas del recurso no se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.


FALLO


 
Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por DISTRIBUCIONES ALIMENTARIAS BIMARCA S.L., D. Gregorio, DÑA. Fidela, DÑA. Sacramento, D. Luis Enrique y D. Rafael contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Zaragoza que revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta y declaramos el concurso de la entidad Bimarca S.L. culpable, estimando como personas afectadas por la calificación, D. Gregorio, DÑA. Fidela, DÑA. Sacramento, condenándolos a la pérdidas de cualesquiera derechos que tuvieran contra la masa, absolviendo al resto de los demandados y desestimando la demanda en todos sus demás extremos. No se hace especial declaración sobre las costas del litigio ni las de la instancia, ni las de la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la estimación parcial del mismo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (n.º 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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