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Sentencia T.S.J. Andalucía 1719/2013 de 24 de junio


 RESUMEN:

Tasas: Telecomunicaciones. Aprovechamiento especial de dominio público local. Impugnación de Ordenanza fiscal. Falta de realización del hecho imponible. El servicio de telefonía móvil se presta en su casi totalidad por el dominio radioeléctrico que, siendo de titularidad estatal, no puede servir de soporte a la tasa municipal establecida. Cuantificación de la tasa. Se estima.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO MÁLAGA

PLENO

RECURSO N.º: 174/2010

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLO

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

D.ª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

D.ª TERESA GOMEZ PASTOR

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

D.ª ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO

D.ª MARTA ROMERO LAFUENTE

En la Ciudad de Málaga, a veinticuatro de junio de dos mil trece.-

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituido para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 174/2.010, interpuesto por la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., representada por el Procurador Sr. Carrión Calle y asistida por la Abogada Sra. Benavente Valdepeñas, contra el AYUNTAMIENTO DE ALHAURÍN DE LA TORRE, representado y asistido por el Abogado Sr. Palma Suárez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Que la mencionada representación de la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. interpuso recurso contencioso- administrativo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre adoptado en sesión plenaria celebrada el día 28 de diciembre de 2.009 por el que se aprobó, entre otras, la modificación para el año 2.010 de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Málaga n.º 247, de fecha 29 de diciembre de 2.009.

Segundo.—Que admitido a trámite el recurso y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectúo en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido y en el que suplicaba se dictase sentencia por la que estimando el recurso se declarase nula la modificación de la Ordenanza Fiscal impugnada. Dado traslado a la representación de la Administración demandada para contestar la demanda lo efectuó mediante escrito en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación solicitaba se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso por ser ajustada a derecho la disposición administrativa objeto de este recurso, y una vez acordado que procedía el recibimiento del pleito y practicada la admitida, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—La parte recurrente solicita que se declare la nulidad de la modificación para el año 2.010 de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Málaga n.º 247, de fecha 29 de diciembre de 2.009, al concurrir los siguientes motivos:

Primero.—Falta de realización del hecho imponible del articulo 20.1 a) LHL pues Telefónica Móviles no utiliza el dominio público local sino, exclusivamente, el dominio público radioeléctrico.

Segundo.—La Ordenanza adolece de un vicio de ilegalidad por vulnerar lo dispuesto en el artículo 17.1 del TRLHL en relación con el artículo 48 de la Ley 30/1992, pues la documentación que obra en el expediente no acredita los días exactos en los que el anuncio de aprobación provisional de la Ordenanza ha permanecido expuesto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento en los términos exigidos por la normativa vigente.

Tercero.—Los servicios de telefonía móvil están exentos de la tasa especial por el aprovechamiento especial del dominio público municipal del artículo 24.1.c) LHL: imposibilidad de aplicar la tasa general del artículo 24.1.a) LHL.

Cuarto.—Telefónica Móviles España paga otros tributos por la telefonía móvil: a) pago de la tasa del domino publico radioeléctrico b) pago del IAE c) contribución en la tasa que paga la operadora de telefonía con redes de cable a los municipios españoles.

Quinto.—Impugnación del método de cuantificación: vulneración de los artículos 24.1 a) y 25 LHL

Sexto.—La jurisprudencia de los TSJ que es favorable a las pretensiones de Telefónica Móviles España

Séptimo.—Vulneración de la legislación sectorial del ámbito fas telecomunicaciones (Directiva 2002/20/CE y su transposición en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones).

Segundo.—Como ya ha dicho esta Sala en pronunciamientos anteriores ante impugnaciones semejantes, v. gr., Sentencia núm. 2879/2012 de 23 noviembre, Sentencia núm. 3373/2010 de 27 septiembre, Sentencia núm. 976/2013, de 22 de marzo o Sentencia núm. 1434/2013, de 15 de mayo, es necesario que comencemos por constatar los elementos fundamentales del nuevo tributo que se establece en la Ordenanza Municipal impugnada.

Conforme a la regulación que se hace de la misma, constituye el fundamento y naturaleza de la tasa la utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil.

Es cierto, como se razona en la demanda, que el servicio de telefonía móvil, por sus misma peculiaridades, se presta en su casi totalidad por el dominio radioeléctrico que, siendo de titularidad estatal -como es pacífico para las partes- no puede servir de soporte a la tasa municipal establecida. No obstante ello, también es cierto, como se hace constar en el informe técnico-económico que sirve de antecedente de la Ordenanza, que no es posible la prestación integral del servicio de telefonía móvil sin la utilización del dominio local, bien sea en los supuestos en que se hacen llamadas a teléfonos fijos, para lo que es necesario integrarse en las redes ya establecidas por las que se presta dicho servicio; o bien con la instalación de los elementos fijos necesarios para hacer posible esa telefonía móvil. Cierto es que, por esa misma dinámica, la utilización del dominio local (los elementos tales como antenas, de esta modalidad de telefonía no siempre están instalados en dominio local) es mucho menos intenso en el caso de esta telefonía móvil, pero eso no quiere decir que se excluya de manera absoluta, lo que es, a los efectos del debate ahora suscitado, suficiente para estimar la concurrencia del presupuesto para la imposición de la tasa, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.004, de 5 de marzo. Ahora bien, lo que realmente se considera hecho imponible de la tasa impuesta a estas empresas explotadoras del servicio de telefonía móvil, es el uso de redes de telefonía fija para cuando hay servicios mixtos entre una y otra modalidad, ese concreto presupuesto de hecho es el que se considera sujeto a la tasa a la vista de la delimitación que se hace en la Ordenanza que se revisa.

La parte recurrente sostiene que la telefonía móvil no está sujeta a la tasa, bien por incompatibilidad con la exclusión expuesta, bien por estimar que la mera utilización de las redes de telefonía fija por estas suministradoras del servicio de telefonía móvil, no puede ser objeto de la tasa. Sin embargo, debe servir como premisa del debate la potestad de las Entidades Locales para imponer tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así se reconoce en el artículo 20 del Texto Refundido; potestad que, como ha declarado la Jurisprudencia (STS de 16 de junio 2007; dictada en recurso de casación en interés de la ley 26/2006, con cita de las de 9, 10 y 18 de mayo de 2.005) comprende a "las empresas de suministro de electricidad, gas, telecomunicaciones, agua y otros servicios que utilicen o disfruten del dominio público local con líneas, canalizaciones, redes etc., en su vuelo, suelo o subsuelo, con independencia de que sean titulares o no de aquellos soportes a través de los que se realiza el suministro y con independencia de que éste afecte a la generalidad o no del vecindario". De esa regla general cabe concluir que las empresas de telefonía móvil, como lo es la recurrente, están, en principio, sujeta a ese régimen general de imposición de la tasa, cuando se den los presupuestos del hecho imponible ya mencionado. Si bien, cuando el Legislador regula la cuota tributaria en el artículo 24 del Texto Refundido, establece una doble modalidad para su determinación, excluyendo a las empresas de telefonía móvil de su determinación conforme a la regla especial. Pero concluir de tal regulación, como se hace en la demanda, que no pueden sujetarse al devengo de la tasa, es contrario a la interpretación gramatical, lógica, sistemática y teleológica del precepto (artículo 3 del Código Civil) y a la doctrina Jurisprudencial, sin que, de otro lado, sea contraria al Derecho Comunitario. En primer lugar, porque tanto por la redacción de parágrafo referido a la exclusión, como por su colocación sistemática, lo que se establece por el Legislador es una salvedad para estos servicios de telefonía móvil de la cuantificación de la tasa, no de la sujeción a la misma por la utilización del dominio público local, que es la regla general de estos tributos, sin que el Legislador haya excluido a estos servicios de dicha tasa, sino que su cuantificación no se realizará por la cuota fija del 1,5 por 100 de los ingresos; de donde sólo cabe concluir que su cuantificación habrá de realizarse por la regla de "carácter general" de los párrafos a) ó b) del artículo 24.1.º. De haber querido el Legislador otra cosa, no habría llevado la exclusión a la determinación de la cuantificación, sino a la definición del hecho imponible porque, como ya dijimos antes, no se trata de una tasa especial sino de una modalidad de calcular la cuota. Y es la interpretación que ha realizado el Tribunal Supremo en la sentencia ya citada de 16 de junio 2007, dictada en el recurso de casación en interés de la ley 26/2006, sobre la que no cabe apreciar la confusión que pretende generar la asistencia jurídica de la recurrente, porque declara taxativamente: "la doctrina legal procedente es: la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en relación con las empresas explotadoras de servicios de suministros, con la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil"; es decir, excluyendo el régimen especial de determinación de la cuantificación que se establece en el mencionado precepto. Y así lo han venido interpretando los distintos Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación de la doctrina expuesta y su fuerza vinculante - artículo 100.7.º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - (STSJ de Cataluña, Sección 1, 1.096/2.008, de 06 de noviembre, recurso: 344/2008; STSJ de Murcia, Sección 2, 832/2008, de 29 de Septiembre, recurso 104/2008; STSJ de Galicia, Sección 2, 714/2008 del 16 de Octubre, recurso: 4101/2006 y la más reciente 51/2.009,de la Sala de Canarias, Tenerife, de 6 de febrero del presente año, recurso 149/2008). Y para despejar toda duda, hemos de citar -y a ella deberemos volver posteriormente- la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2.009 (recurso de casación 5082/2005).

Tampoco puede concluir la exclusión de la tasa para estos servicios al amparo de la necesaria compatibilidad con la normativa sectorial en materia de telecomunicaciones ni de la finalidad del Legislador al aprobar la actual redacción del artículo 24 del Texto Refundido Local. En efecto, no puede apreciarse una confrontación directa entre la Ley de Haciendas Locales y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, que contiene en su Título VII la regulación de la denominada "tasa en materia de telecomunicaciones"; en el sentido de pretender invocar que por tratarse de una ley especial debe primar sobre la general reguladoras de las Haciendas Locales. En este sentido es necesario hacer constar que la misma sentencia de 2.007 antes mencionada, declara de manera concluyente: "la eventual contradicción entre el artículo 24.1.c) Ley Reguladora de las Haciendas Locales y la Ley General de Telecomunicaciones no podía resolverse mediante la consideración prevalente de esta última, por la simple utilización de los principios de lex specialis y lex posterior, olvidando la especifica función que la primera de dichas leyes tiene, como Ley básica, en el régimen local y singularmente del régimen jurídico financiero de la Administración local, dictada al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución Española "; doctrina desarrollada por el Alto Tribunal en la sentencia de 27 de diciembre de 2007 (recurso de casación 1.847/2.005).

Tercero.—La Ordenanza, es idéntica a las existentes en un buen número de municipios, al generalizarse las promulgadas en los municipios catalanes, siendo asumida, con modelo tipo, por la Federación Española de Municipios, gravando el uso que hacen los operadores de telefonía móvil de las infraestructuras de telecomunicaciones que ocupan el dominio público local, aun cuando no sean los titulares de estas instalaciones. El importe de la tasa se determina - artículo 24.1.a) Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLHL)- tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

Esas ordenanzas estaban en línea con la jurisprudencia que entendía la sujeción a la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local de las empresas comercializadoras de energía eléctrica que utilizan las redes de distribución de terceros para la prestación de suministros (v. SSTS de 18 de mayo del 2005 y de 18 junio del 2007).

En el ámbito específico de las empresas de telefonía, estas ordenanzas habían sido refrendadas, v. gr., por sentencia de Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª) Sentencia de 16 febrero 2009, estimado que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local municipal realizada por empresas operadoras de telefonía móvil era la utilización de las redes fijas tanto si son titulares de las correspondientes redes como cuando, no siendo titulares de estas últimas, lo son de derechos de uso acceso o interconexión a las mismas; aunque subrayando necesidad de su motivación con un adecuado informe técnico-económico.

En el mismo sentido, por ceñirnos a la Comunidad Autónoma de Andalucía, se ha Pronunciado el Tribunal Superior de Justicia.

Así, la Sala de Granada, en sentencia núm. 893/2010 de 27 diciembre, que refrendando la legalidad de la oposición, sin embargo, pone objeciones a su cuantificación en función de los ingresos medios de operaciones correspondientes a la totalidad de los clientes de comunicaciones móviles que tengan su domicilio en el término municipal, al aplicar un parámetro alejado del concepto valor de mercado del uso del suelo, que, por su carácter eminentemente objetivo, debe quedar al margen o desprovisto de cualquier elemento que tenga que ver con la rentabilidad que produce la prestación del servicio para quien utiliza el dominio público en su provecho particular.

Y, también sentencia de la Sala de Sevilla de 8 julio 2010, señalando que el hecho imponible de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local municipal realizada por empresas operadoras de telefonía móvil es la utilización de las redes fijas tanto si son titulares de las correspondientes redes como cuando, no siendo titulares de estas últimas, lo son de derechos de uso acceso o interconexión a las mismas.

Llegada la cuestión nuevamente al Tribunal Supremo, con ocasión de la impugnación de las ordenanzas, de los municipios de Tudela, Torremayor y Santa Amelia, y tras reconocer que la cuestión afecta a 1393 municipios, aceptó la solicitud de las entidades recurrentes en casación y consideró necesario plantear ante el Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: "1.ª) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de2002, relativa a la autorización de reses y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?; 2.ª) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20 /CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos? y 3.ª) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20 /CE efecto directo?"

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) ha dictado sentencia con fecha 12 de julio de 2012 en los asuntos acumulados C- 55/11, c-57/11 y C-58/11, resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, acerca de la aplicación del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), siguiendo lo argumentado en las conclusiones formuladas por la Abogado General Sharpston, concluye, por un parte, que artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil y, por otra parte, que el citado precepto tiene efecto directo.

La sentencia del TJUE, considera innecesario resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo una vez que concluye que la exacción es incompatible con el artículo 13 de la Directiva autorización. No obstante, sí que se ha pronunciado sobre esta cuestión prejudicial la Abogado General en sus conclusiones argumentando que un canon impuesto al amparo del citado precepto sólo estará justificado objetivamente si guarda relación con la intensidad de uso del recurso escaso, dado que la finalidad que se persigue con este gravamen es garantizar el uso óptimo de estos recursos. Y se argumenta también que el canon no será proporcionado si su cuantía se determina utilizando parámetros que van más allá de lo necesario para garantizar el uso óptimo de los recursos. Entrando en el análisis de los parámetros utilizados en las ordenanzas municipales para determinar la cuantía de la tasa, se concluye que no tienen ninguna relación con la intensidad de uso del dominio público local. Acaba su razonamiento la Abogado General en relación con esta cuestión, manifestando que no pueden considerarse equivalentes desde el punto de vista económico el uso que hacen del dominio público las empresas titulares de las instalaciones, que afectan directamente a la disponibilidad de estos bienes, limitando los derechos de la Administración titular, del uso que hacen las empresas que utilizan las instalaciones de otras, que no produce este efecto. De manera que si al determinar la cuantía del gravamen no se tiene en cuenta la diferente intensidad de uso que hacen del dominio público unas empresas y otras se infringirá el principio de no discriminación al tratar de igual forma situaciones diferentes.

Por último, y en contestación a la tercera cuestión planteada por el Tribunal Supremo, la sentencia concluye que el artículo 13 de la Directiva autorización es de aplicación directa, teniendo los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo, reiterando su doctrina sobre que en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C 397/01 a C 403/01, Rec. p. I 8835, apartado 103; de 17 de julio de 2008, Arcor y otros, C 152/07 a C 154/07, Rec. p. I 5959, apartado 40, y de 24 de enero de 2012, Domínguez, C 282/10, Rec. p. I-0000, apartado 33). El artículo 13 de la directiva de autorización se ajusta a estos criterios. En efecto, dicha disposición establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos (por los derechos de uso de radiofrecuencias, de números y por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma). Por tanto, el artículo 13 de la directiva de autorización tiene efecto directo.

Recibida la respuesta del TJUE, el Tribunal Supremo, Sección 2.ª de la Sala Tercera, de 10 octubre 20120, rec. 4307/09, siguiendo otras muchas en idéntico sentido, como las de la misma Sala y Sección de 15 octubre 2012, re. 1085/2010; o la de 25 de enero 2013, rec. 3851/2011-, estimando el recurso de casación interpuesto por Vodafone España S.A. contra un pronunciamiento previo del Tribunal de Justicia de Extremadura sobre la ordenanza fiscal del ayuntamiento de Santa Amalia (Badajoz). Aunque la consulta era local, la resolución es de aplicación en todo el país y el texto indica que "obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa no siendo titulares de las redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a estas". Los operadores no tendrán que abonar las tasas si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros y la sentencia de la UE añade además que esta normativa debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales, lo que obligará a "modificar también las ordenanzas municipales" aprobadas hasta ahora en España. Asumiendo el TS las conclusiones del Abogado General doble la cuantificación de la tasa.

En consecuencia el recurso debe ser estimado, y ello sin necesidad de plantear nueva cuestión prejudicial. Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional con reiteración tiene dicho que resulta imprescindible, para que el juez nacional que conozca un asunto pueda inaplicar, en virtud del principio de primacía, una Ley española que incumpla el Derecho de la UE, que previamente plantee ante el Tribunal de Justicia de la Unión una cuestión prejudicial de interpretación. Es decir, el juez nacional, por su propia autoridad, no podría inaplicar una ley nacional contraria al Derecho de la UE. Previamente el Tribunal Constitucional tenía establecido que el contraste entre el Derecho nacional y el de la Unión no era una cuestión constitucional, sino de mera selección del Derecho aplicable.

Pero esa jurisprudencia de nuestro TC, la de la obligación inexcusable del planteamiento de la cuestión prejudicial, ha sido desautorizada por el Tribunal de Justicia de la UE en sentencia de 19 de enero de 2010, recaída en el asunto C-555/07 Seda Kücükdeveci.

Para el Tribunal de Justicia, el juez nacional, como juez del Derecho de la Unión, cuando se encuentre ante una disposición nacional contraria al Derecho comunitario, "debe abstenerse de aplicar dicha disposición, sin estar obligado a plantear previamente una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia ni estar impedido para hacerlo", pues "la facultad así reconocida al juez nacional por el artículo 267 TFUE, párrafo segundo, de solicitar una interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia antes de dejar sin aplicación la disposición nacional contraria al Derecho de la Unión no puede, sin embargo, transformarse en una obligación por el hecho de que el Derecho nacional no permita a dicho juez abstenerse de aplicar una disposición nacional que estime contraria a la Constitución sin que dicha disposición haya sido previamente declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional. En efecto, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión... una normativa nacional contraria que esté comprendida dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión debe dejarse sin aplicación".

El Tribunal de Justicia, tiene establecido que el planteamiento de la cuestión prejudicial es facultativo, dicho carácter facultativo de remisión de la cuestión prejudicial ante él "es independiente de los procedimientos que el Derecho interno imponga al juez nacional para dejar sin aplicación una disposición nacional que éste estime contraria a la Constitución". Por tanto, no encontrándonos ante un asunto de inconstitucionalidad de la norma contraria al Derecho de la Unión, sino ante un asunto de selección del Derecho aplicable, el juez nacional que conozca del asunto está obligado, por su autoridad de juez de Derecho comunitario, a inaplicar la norma nacional contraria al Derecho de la UE.

En definitiva, y por todo lo expuesto, procede la estimación del presente recurso contencioso-administrativo, debiéndose publicar el fallo de esta sentencia, conforme al art 72.2 LJCA, en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada.

Cuarto.—No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al caso de autos,


FALLAMOS


 
Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Carrión Calle, en nombre y representación de la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., anulando la modificación para el año 2.010 de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Málaga n.º 247, de fecha 29 de diciembre de 2.009.

No procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas.

Publíquese en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el fallo de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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