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Sentencia T.S.J. Cantabria 241/2013 de 26 de marzo


 RESUMEN:

Despido objetivo: Causas económicas. Doctrina unificada. Disminución persistente de ingresos. Indemnización: Puesta a disposición. Error excusable.

En Santander, a 26 de marzo de 2013.

PRESIDENTE

Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. D.ª M.ª Jesús Fernández García (PONENTE)

Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Bienvenido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª M.ª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Que según consta en autos se presentó demanda por D. Bienvenido siendo demandada la empresa CANTUR, S.A. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 30 de Noviembre de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Segundo.—Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.º.- El demandante prestó servicios para la demandada desde el 19-11-2003 con categoría de encargado de sistemas.

2.º.- El salario bruto diario del demandante es de 65,03 euros (salario base, plus actividad, penosidad más prorrata de pagas extras).

Si se incluyeran en el salario el plus absentismo y D.P. plus, el salario bruto diario sumaría 67,55 euros.

3.º.- El demandante presta servicios en la Estación invernal de alto Campoo. Hasta octubre de 2011, lo hizo como informático y a partir de entonces ha venido compaginando su labor como tal y como responsable de meteorología y nivología.

4.º.- El 20-7-12, la demandada remitió al demandante carta de despido, que por su extensión será tenida por reproducida.

5.º.- Las pérdidas de la demandada ascienden a estas sumas:

. 2008: 5.030.017 euros.

. 2009: 4.473.540 euros.

. 2010: 4.270.415 euros.

. 2011: 10.029.395 euros.

6.º.- En verano de 2012, se contrató a un técnico informático.

7.º.- El director de la Estación desempeña las funciones de meteorología y nivología que hasta su despido llevaba a cabo el actor.

8.º.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegado sindical.

9.º.- El 17-8-12 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

10.º.- El demandante permaneció en situación de I.T. por trastorno adaptativo mixto desde el 25-3-11 hasta el 13-9-11.

Tercero.—Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por el actor que, hasta octubre de 2011, trabajaba como informático (encargado de sistemas), para la demandada en la Estación invernal del Alto Campoo, y desde entonces y hasta el despido, lo hace como responsable de meteorología y nivología. Declarando que el despido objetivo comunicado por carta el día 20 de julio de 2012, unida a las actuaciones, se funda en las circunstancias económicas negativas, con las pérdidas económicas declaradas probadas en el ordinal fáctico quinto. Siendo ejecutadas las funciones que desempeñaba desde su cese, por el director de la Estación. Valorando, al efecto, las declaraciones de partes y testigos, así como, la documental unida a las actuaciones. Por responder a razones económicas y organizativas ante la deficiente situación económica de la empresa. Desestimando la pretensión de nulidad o improcedencia del despido, pues, el actor no acredita un indicio solido para trasladar a la empresa la obligación de acreditar que su decisión, nada tuvo que ver con la vulneración de derechos fundamentales.

Negando la admisión de la prueba de grabación telefónica, efectuada por el demandante, de conversación mantenida con el director de la estación, por ser una conversación privada, con vulneración del derecho a la intimidad del interlocutor que no sabía que le estaban grabando. Pero, valorando después, la trascripción de la citada conversación, con relación a la declaración testifical del propio director, en el juicio oral, a su presencia. Que, no niega la conversación, pero, sin declarar que haya animadversión alguna o enfrentamiento abierto y conflicto entre los dos. Solo, divergencias profesionales. No obedeciendo la decisión del despido atacada a represalia alguna al trabajador, por quien (el testigo), además, no tiene la condición de empresario ni facultad de despedir al empleado. Tampoco, estima probado que el despido se deba a las bajas del actor, que solo acredita, una, entre marzo a septiembre de 2011.

En conclusión, la recurrida estima justificada la reducción de personal por pérdidas cuantiosas y medidas organizativas. Aun, estimando probado que las actividades informáticas que, antes, realizaba han justificado una contratación en el verano de 2012, con escasa actividad en temporada baja de la Estación de Alto Campoo, cuando no hay nieve. Lo que sucede durante gran parte del año, que justifica la citada contratación temporal, y la asunción de funciones que realizaba el actor, por el propio director del centro.

Estimando un ligero incremento en el salario regulador de los efectos del despido comunicado, debido al cálculo que efectúa la parte actora de las pagas extra, según el importe de las nóminas aportadas. Pero, sin incluir el plus de absentismo o el plus DP, porque no retribuyen trabajo del actor. No son pluses salariales, sino indemnizatorios, debidos a su buena salud; o, por trabajar en festivos. Elevando la cantidad reconocida, con escasa repercusión en el importe de la indemnización calculada, respecto de los reconocidos por la empresa, por lo que declara es un error excusable. Lo que supone 11.835,46 €, frente a la declarada en la carta comunicada, que, considera, no altera la declaración de procedencia del despido.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con fundamento en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, para la modificación de los hechos declarados probados. En concreto, del ordinal fáctico tercero, proponiendo la siguiente redacción:

"El demandante presta servicios en la Estación invernal de Alto Campoo. Hasta octubre de 2011 lo hizo como encargado de sistemas (informático), y a partir de entonces, como encargado de meteorología y nivología, desempeñando desde entonces el puesto de trabajo de encargado de sistemas D. Héctor ". Lo que deduce de la trascripción de conversaciones mantenidas con el Director del Centro (doc. 12), que no fueron controvertidas por la empresa y admitidas por el propio director, en el juicio oral, en su declaración. Pues, considera que, el centro de trabajo en el que fueron grabadas, no goza de especial protección. Así como, en atención al planning de tareas que acreditan su actual desempeño y la del otro empleado, de cada puesto. Siendo, el puesto de encargado de sistemas, básico; y, el cambio, fruto de su baja. Puesto que también estima esencial, el actualmente desempeñado.

Es reiterada la doctrina de esta sala en interpretación del precepto en que se funda el recurrente, con relación al artículo 196.3 del mismo Texto Legal, que únicamente puede obtenerse la revisión de los hechos declarados probados, si tal petición se apoya en prueba documental o pericial que, por sí misma, acredite el error que se denuncia sin necesidad de análisis ni conjeturas. Y, si es relevante al recurso planteado.

Aunque debemos partir de la validez probatoria de "los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido" (art. 90.1 LJS) y "de los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso " (art. 299.2 LEC), que actúa con carácter supletorio en el proceso laboral (disposición final cuarta de la LJS).

Ciertamente, las voces, que se ofrecen para ser escuchadas en el juicio oral, tienen el tratamiento legal de medios de prueba autónomos, pero en esos casos la intervención de las partes resulta de especial relevancia ya que pueden efectuar al tiempo de su práctica como prueba, las alegaciones o puntualizaciones tendentes a su derecho, que afectarán a la formación de la convicción judicial, y que en muchas ocasiones no tendrán concreta plasmación en el acta del juicio. Y, aunque así lo fueron, no trasforma la citada prueba en documental fehaciente, a los efectos del recurso de suplicación.

En éstos supuestos, la posterior reproducción de las imágenes o las voces por el Tribunal de suplicación, que ignora la caracterización física de los intervinientes en el juicio, sus voces y carece, también, de las explicaciones o puntualizaciones que pueden expresar las partes, hace prácticamente imposible que sin el complemento de la correspondiente pericial se pueda efectuar una valoración correcta de la efectuada en la instancia.

Siendo, por tanto, una prueba de exclusiva valoración en el juicio oral y por el magistrado de instancia que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado (STSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha 17-2-2010, rec. 703/2009, EDJ 2010/210756, entre otras).

Por lo demás, la recurrida, pese a que comienza inadmitiendo la grabación de la conversación; ya, valora las trascripciones de las citadas grabaciones, en conjunto con la declaración testifical del director, la persona cuya conversación graba el actor. Y, precisamente, en ponderación conjunta de su declaración, las circunstancias personales y profesionales de ambos..., vertida a su presencia, el magistrado de instancia obtiene el relato, que en lo esencial trascribe, en el relato fáctico y, en algunas de sus conclusiones, pero con tal valor, en la fundamentación jurídica de la sentencia atacada. No siendo, las precisiones que pretende la parte recurrente, admisibles. Ni, en lo relativo a la reactividad del cambio de puesto de trabajo a su baja -que no se declara probada y los medios en que funda la revisión no son de los que fundan tal pretensión-, ni en la posible discriminación por razón de salud, que, por lo demás, no es incardinable en los derechos fundamentales que deben sustentar la pretensión de despido nulo (STS S 4.ª, de 27-1-2009, rec. 602/2008, EDJ 2009/15249).

Despido nulo que, además, en los motivos de revisión del derecho aplicado no solicita, en forma. Por lo que la revisión instada, no es atendible.

La recurrida, ya declara probado el cambio de funciones que, en esencia, pretende la parte recurrente, en octubre de 2011, en el ordinal atacado. Y, ni la declaración fáctica de que otro empleado que, ya, lo era, de su puesto anterior, funda la declaración de despido nulo o improcedente, como a continuación, se expone.

Segundo.—La representación letrada de la parte impugnante del recurso, con fundamento en la redacción del artículo 197.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, también, interesa la modificación del ordinal fáctico segundo, proponiendo la redacción siguiente:

"El salario bruto diario del demandante es de 63,49 € (salario base, plus de actividad, penosidad, más prorrata de pagas extra). Si se incluyeran en el salario el DP plus y el plus de absentismo, el salario bruto diario sumaría 65,97 €".

Texto que obtiene de los documentos núm. 7 y 8 de la demandada (folios 168 y ss.), y el convenio colectivo obrante, como doc. 18, pues, entiende que el salario impugnado, con prorrata de pagas y complemento de actividad y peligrosidad, del actor, en el año 2012 (sin excluir el importe de la paga de navidad, según decisión del Gobierno de Cantabria no abanada), y las nóminas unidas a las actuaciones, dan el siguiente resultado que desglosa, pormenorizadamente, en cantidades totales recibidas por cada concepto.

Se debe dar respuesta en primer lugar, antes de la revisión del derecho pretendido por la parte actora, pues, está resolución debe partir de un único relato, en atención a la totalidad de cuestiones planteadas por los litigantes.

Siendo la documental en que se funda la empresa demandada, la misma que sirve de fundamento, en atención a la decisión de la recurrida, en cuanto a documental de los conceptos e importes por los que es retribuido el actor, a las nóminas cuyo importe computa. Así como, los que solicita en demanda (plus de absentismo y DP), que no estima la recurrida.

Sin embargo, la correspondencia del desglose que efectúa la empresa, las mismas nóminas que fundan la recurrida, no son documental de la que fehacientemente, se obtenga el relato propuesto, sin precisar conjeturas. Dado que, de las citadas nóminas que computa la parte recurrente obrantes a los folios 176 y siguientes, que proporcionan una base cotizada, de 2.053,89 € (68,46 €, diarios), con inclusión de plus de absentismo y DP (por cierto, base, incluso, ligeramente superior a la calculada en la instancia, para dicho cómputo conjunto). Lo que no acreditan, es el pretendido cómputo por la parte recurrente, de un salario inferior, con o sin inclusión de la totalidad de retribuciones efectivas (de los pluses controvertidos), antes del despido, como prueba de un salario regulador inferior al declarado probado.

Por lo que la revisión solicitada no puede ser atendida, dado que la documental en que se funda (las nóminas), no justifica el nuevo cálculo que pretende.

Tercero.—Al amparo de lo previsto en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente, solicita la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción de lo establecido en los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores y art. 8.c) RD 801/2011. Solicita la declaración de improcedencia del despido del actor, por cuanto, su selección como trabajador afectado, no obedece a la realidad, ni justifica su despido. Con irregularidades en la carta de despido e incumplimiento de la normativa aplicable a los despidos colectivos. Siendo sus funciones, como encargado de sistemas, esenciales a la actividad del centro de trabajo. Volviendo a las trascripciones de grabaciones, afirma que, la carta contiene una falsedad, siendo su puesto asumido por otro trabajador a causa de su baja y, también, las funciones de meteorología y nivología. Con infracción de la normativa reglamentaria que regula el ERE tramitado, en la fecha de aprobación del que nos ocupa, pues, en ella se indica la obligación de documentación necesaria y desglose nominativo de los trabajadores afectados. O, bien, los criterios tenidos en cuenta para su posterior designación. Normativa que mantiene vigente transitoriamente, la Orden 487/2012; así como, de igual forma se regula, en la norma contenida en el RD 1383/2012. Siendo los criterios seguidos, los elaborados por la Consultoría SEAIN (doc. 7) que desglosa diferentes puestos de trabajo en la empresa, en los que no se hace referencia al que ejecutaba el actor; estando el puesto de metereología entre los no previstos para extinción.

Ahora bien, esta resolución debe partir de los datos declarados probados en la sentencia recurrida, o aquellos que se obtienen de la íntegra documental que lo funda (citada en la recurrida). Entre ellos, no se encuentra la transcripción de las conversaciones telefónicas mantenidas con el director del centro, que solo han sido ponderadas, con relación a la propia declaración testifical del mismo interlocutor. Lo que ha sido analizado en la desestimación de la revisión del relato fáctico.

Por el contrario, sí es posible, en el análisis del motivo del recurso expuesto, estar al íntegro contenido, no solo de la carta de despido comunicada al actor, sino al expediente de regulación de empleo en el que, ella, se funda. Según documental que es el sustento de la recurrida (folios 187 y siguientes de las actuaciones). En especial al ser un procedimiento de regulación de empleo, tramitado de conformidad a la normativa vigente tras la entrada en vigor del RD Ley 3/2012, de 10 de febrero (el expediente tuvo comienzo el día 13-3-2012). En el que se, de conformidad al a lo establecido en el art. 51 del ET, tratándose de un despido colectivo afectante a la empresa demandada CANTUR, para la extinción colectiva de contratos de trabajo de su plantilla. Fundada en causas económicas y organizativas, que afectan a las plantillas de los centros de la empresa en Cantabria.

Entendiéndose que concurren causas económicas, cuando de los resultados de la empresa se deprenda una situación negativa económica, con pérdidas actuales o previstas, o disminución persistente de nivel de ingresos o ventas. Cuando durante tres trimestres consecutivos así se pruebe. El expediente ha sido precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, y memoria explicativa, remitida a la autoridad laboral. Que, una vez finalizado, dio lugar a acuerdo entre empresa y representación social de fecha 3 de abril de 2012, remitido a la autoridad laboral el día 9, siguiente. Suscrito por ocho de los trece miembros del comité de empresa. Sin impugnación por ninguna de las partes legitimadas al efecto.

Que, en lo que a la extinción de contratos de trabajo, afecta a 40 de los integrantes de la plantilla global de la empresa, en torno a 372, a la fecha del acuerdo. Que tendría efecto a lo largo del año 2012, hasta el 31 de diciembre.

La extinción del contrato afectante al actor, tiene efectos desde el día 20 de julio de 2012, en el marco del citado ERE núm. 180/2012. En el que se declara probado, y en la recurrida, que, desde el año 2008 (desde el 2005, en el ERE), la Sociedad demandada, viene presentando pérdidas constantes, y la evolución es muy negativa (ordinal fáctico quinto). A consecuencia del incremento desmesurado de gastos de personal, que en el periodo de 2003 a 2010, que se incrementa en un 116,26%. Pasando de 296 empleados a 449, en 2009. En 2011 de 372, como media. Mientras que los visitantes descienden, como el volumen de negocio. Y, también se han incrementado los gastos de servicios exteriores. Con el consiguiente incremento de gastos financieros, con un descenso de fondos propios e incremento de necesidades de deuda. Dependiendo su subsistencia, principalmente de las aportaciones realizadas, cada año, por el Gobierno de Cantabria, a través de sucesivas ampliaciones de capital.

Administración que, igualmente, se ve afectada por sus propias dificultadas presupuestarias que la coyuntura económica y la normativa fiscal y déficit, actual, le impone. Pasando en 2011, de más de diez millones de euros de pérdidas.

Con una plantilla sobredimensionada; y, como causa organizativa o técnica, con departamentos o instalaciones donde el personal aparece multiplicado de forma innecesaria o ineficaz. Además, varios servicios -entre otros la Estación invernal en que presta servicios el actor-, que presta al usuario, son claramente estacionales, como hostelería y área de mantenimiento (102 y 73, empleados, respectivamente). Resultando excesivo el coste del personal fijo, en lugar de fijo-discontinuo o eventual.

En lo que respecta a su puesto de trabajo, la demandada ha procedido a su amortización, concentradas las funciones de meteorología y nivología en el director de la Estación, junto con el resto que ya desempeñaba, y las de informática, por el resto de personal de sistemas y mantenimiento de le Sociedad (en el momento en que fue baja, y el año anterior al despido). Por la fuerte estacionalidad a la que está sometida la instalación que hace, absolutamente, innecesario este trabajo durante todo el año.

Con las pérdidas acreditadas, por encima de los 4 millones de euros, desde 2008 a 2010, y en 2011, más de 10 millones, en el últimos ejercicio persistentes (folio 201 de las actuaciones). Buscando la sociedad demandada a través del acuerdo con la representación social, la sostenibilidad económica, mejorar sus resultados económicos y la calidad del trabajo realizado.

Su objeto es la promoción del turismo y deporte de alta montaña en la Comunidad Autónoma de Cantabria, así como, cualquier actividad relacionada con su objeto social. Su único accionista es el Gobierno de Cantabria. La actividad desempeñada está fuertemente influenciada por las condiciones metereológias. Los centros más importantes a nivel de ingresos son: el parque de Cabárceno, el telesférico de Fuente De y la estación de esquí de Alto Campoo.

El efecto de una mala campaña de esquí o el hecho de que en épocas puntuales las condiciones climatológicas no sean propias hace que se resientan fuertemente los ingresos (folios 206 y 207 de las actuaciones). En concreto la evaluación que funda el ERE (folios 311 y siguientes), para la estación de Alto Campoo, que es sumamente estacional. Con un incremento de gasto de personal exponencial, mientras que los últimos ejercicios no han sido buenos en negocio, por la climatología. Junto con otras recomendaciones de política de precios, promoción y gestión de compras. Con 26 empleados fijos, en este centro de trabajo, entre ellos el actor. Se propone y se acepta en el acuerdo final, una reducción que se concreta en siete empleados. Proponiendo la concentración del trabajo, en los subsistentes.

Comprometiéndose en el acuerdo ratificado remitido a la autoridad laboral, entre otras condiciones, a mantener el nivel adquisitivo de salarios más bajos, alcanzando a un número no superior a 40 empleados, incluyendo posibles prejubilaciones; 7 para la estación de Alto Campoo (folio 144 de las actuaciones), por duplicidades. Estableciendo el punto cuarto de la Memoria explicativa, en que se funda el acuerdo (folio 145), en el número y clasificación de los trabajadores afectados por el expediente, a consecuencia de estudio en cada una de las instalaciones, de los puestos de trabajo que, actualmente, presentan los niveles de rentabilidad más bajos. Bien, porque se trate de puestos que aparecen duplicados, por sobredimensionamiento de la plantilla; o, aquellos en los que su supresión no suponga una disminución ni alteración en los niveles normales de actividad de la compañía. Previéndose los siguientes: grupo I, 2 despidos; grupo II, un total de 7; grupo III, 16 despidos; grupo IV, un total de 14; y, grupo V, 1 despido. Todo ello, en correlación a la distribución porcentual del número de empleados de la compañía, en cada uno de estos grupos profesionales (folio 146).

Así mismo, también, en su punto 7, fija los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos (folio 147), por departamentos e instalaciones. Localizando los duplicados; la mayor estacionalidad que no justifica los empleos fijos; o, los que no resulten necesarios para la correcta prestación del servicio al cliente. Así como, los que no sea imprescindible sean desempeñados por personal propio. El del actor, si bien continúa, por ser esencial a la actividad, se encuadra entre aquellos que por su estacionalidad no justifican un número excesivo de empleo fijo, y que puede ser asumido por el resto del personal subsistente (el director), que puede asumir estas funciones.

Y, en el acuerdo, a lo que la entidad demandada se compromete, y ello no se ha visto desvirtuado en el relato de la instancia, es a no contratar nuevo personal fijo para la sociedad, salvo en caso de prejubilaciones y fuerza mayor. Lo que no es identificable a la puntual contratación de un informático en verano. Y, respecto de funciones que con anterioridad al despido el actor ya no realizaba, lo que no fue objeto de impugnación por modificación de funciones esenciales del contrato (art. 41 y 59 del ET). Y, que durante su baja, fueron asumidas por personal propio de la entidad. Luego, las circunstancias que entonces pudieran dar lugar o no a la legitimidad de la modificación, no son aquí relevantes en orden al despido comunicado.

La misma normativa reglamentaria que cita la parte recurrente, alusiva a la consideración nominal de los trabajadores afectados por el expediente. Suma una posibilidad subsidiara: que se establezcan los criterios de selección del personal afectado (RD 801/2011, y O. 487/2012). Y, aunque la citada designación nominal no consta. Sí, lo hace la designación de los indicados criterios, antes descritos, afectantes tanto al centro de trabajo en que presta servicios el actor, como al número de empleados afectados en cada centro; a su grupo profesional, categoría, y funciones. Puestos como el del actor, que se estiman, no tanto amortizables sus funciones, sino, más bien, subsumibles en otros empleos fijos, que pueden asumir su carga, junto con la restante. Lo que se traduce en una mejora de la gestión y eficiencia en el coste del personal, que busca la regulación acordada. En el marco de la causa económica y organizativa, que funda el ERE y que se declara probada en la recurrida.

La ausencia de actividad en la Estación, años previos al despido, al haber permanecido cerrada durante gran parte de la temporada 2011-2012, precisamente a falta de nieve. Y, en segundo lugar, por la centralización de los sistemas informáticos de las diferentes instalaciones operadas por CANTUR (sin perjuicio de que ya no realizaba estas funciones al momento del despido) y la asunción de control de nieve y meteorología por el director de la Estación.

Es decir, no se niega en el ERE, que tanto el sistema informático como el control de nieve, sean puestos esenciales en el desarrollo de la Estación de esquí; pero, también, se declara probado su fuerte carácter estacional, y la posibilidad de que otros trabajadores (el director, el personal informático central o el subcontratado, puntualmente), con igual experiencia y polivalencia, pueda asumir tales funciones, junto con otras. El ERE no solo se funda en causa económica, sino, también organizativa. Especialmente, cuando la meteorología, justifica, en dicho centro de trabajo, escasas fechas al año de prestación efectiva de trabajo. Que no justifican la dimensión de la plantilla resultante al momento de aprobar el ERE que le afecta.

No atacando la parte actora recurrente, en forma, el relato fáctico que por remisión de la carta (y del ERE colectivo, en que se funda). Declarando probadas ambas causas, económica y productiva u organizativa, la recurrida. Lleva a la confirmación de la decisión de la instancia de estimar justificado el cese objetivo comunicado al actor. Identificando suficiente el ERE, los excesos de plantilla que justifican la causa probada y la elección del contrato de trabajo del actor. Sin que incurra en la infracción de normas denunciada.

Al momento de la notificación del despido impugnado, estando vigente el nuevo texto del art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, con relación al art. 52.c) del mismo Texto legal, puesto que se entienden que concurren causas económicas como las invocadas en la carta notificada al actor, cuando "de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa", en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Redacción debida al Real Decreto Ley 3/2012, con la situación económica negativa, suficiente de la entidad demandada, con pérdidas actuales significativas y disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas, durante los últimos años.

Y, la libre elección al trabajador alejada de todo propósito discriminatorio y vulnerador del derecho fundamental. Ajustada a los criterios objetivos, que funda el acuerdo con la representación social. No solo en el número total de afectados, sino concretado por centros de trabajo, categorías o grupos profesionales, con relación al total de la plantilla de la demandada (polivalencia, reducción de duplicidades, mejora de eficiencia de personal...). Cuando, por la demandada no se procede a contrataciones de personal ni fijo ni temporal de las que realizaba al momento del despido que son asumidas por el director del centro. Se prueba la amortización de su puesto de trabajo (que no de las funciones que son ejecutadas por el que sigue subsistente). Siendo procedente el despido, cuando se prueba la causa objetiva económica que lo motiva.

Se cumplen, tanto, los requisitos de forma (se deja para el motivo del recurso posterior lo relativo al cómputo de salario regulador y el plus de absentismo o DT), como de fondo, de la medida acordada, dispuestos en los art. 52.c) y 53.1 del ET, cuando se justifica una situación económica negativa consistente en la disminución persistente del nivel de ingresos, que es causa económica hábil para efectuar el despido, e, incluso, más grave, de pérdidas relevantes y significativas, en los últimos ejercicios suman más de 20 millones de euros, de la empresa demandada.

Con el consiguiente ahorro del coste de gestión (entre otros que se prevén en el ERE), de hasta 40 contratos de trabajo, incluido el del actor. Situación que permite afirma que la extinción del contrato de trabajo del actor, también "contribuye" a superar esa situación negativa que atraviesa la empresa, por lo que la causa económica está justificada.

La Ley 35/2010, que reforma la literalidad del vigente al art. 52.c) y 53 del ET, por RDL 3/2012, exige al momento del despido cuestionado, que se justifique que de los resultados negativos se deduce la razonabilidad del despido para favorecer la posición competitiva de la empresa. El texto entonces vigente, no contempla expresamente la razonabilidad de la extinción que antes exigía el mismo texto legal, pero, incluso aun entendiendo que lo fuese, exige interrelacionar tres factores: 1) los resultados negativos de la empresa, 2) el despido del trabajador, y 3) la preservación o favorecimiento de la posición competitiva de la empresa.

Como quiera que existe una situación económica negativa de la empresa (patentizada por sus pérdidas, disminución de ingresos o de cualquier otro modo), la cual se ha probado por el empresario, se deduce que el despido del trabajador razonablemente va a contribuir a mantener o favorecer la competitividad de la empresa.

Si bien puede entenderse que la relación causa-efecto casi se presumía antes, pues, conforme a la lógica, la reducción de gastos que implica un despido no puede tener otra consecuencia que la mejora de su situación económica. Y que, sin embargo, ahora, no se pide expresamente que la empresa «justifique» la razonabilidad de la decisión extintiva en relación a preservar o favorecer su posición en el mercado, la finalidad flexibilizadora de la reforma, menos restrictiva, no da más limitaciones que la prueba de su causa que aquí se justifica, que ni siquiera exige prueba de la no posibilidad de adoptar otras medidas.

Siendo aplicables, moduladamente al nuevo texto normativo, las decisiones jurisprudenciales del Tribunal Supremo, Sala Social, relativas al anterior texto, de acuerdo con la dicción del art. 52 c) ET o bien "causas económicas" o bien "causas técnicas, organizativas o de producción"; para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de "situaciones económicas negativas" (SSTS, Sala 4.ª, de 16-9- 2009, rec. 2027/2008, EDJ 2009/265827; 2-3-2009, rec. 1605/2008, EDJ 2009/25633; y, 12-12-2008, rec. 4555/20007, EDJ 2008/272969).

La conjunción de las consideraciones jurisprudenciales anteriores, permite afirmar que la reducción de actividad por el descenso significativo del negocio junto a pérdidas relevantes y mantenidas, antes y al momento del despido, ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa. Y, como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. El art. 52.c) del ET, no impone al empresario la obligación de "agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador" en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a "otro puesto vacante de la misma".

Por consiguiente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se cita, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, "sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido".

En cuanto a la recolocación o mejor dicho en este litigio, la asunción de funciones por otro compañero de trabajo (el director), la indicada doctrina exige la actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia o rentabilidad, en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por causa económica o productiva. Dificultades que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo, que no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma. Basta, como se dice literalmente en la redacción actual del precepto, con que "impidan" su "buen funcionamiento", refiriendo éste bien a las "exigencias de la demanda", bien a la "posición competitiva en el mercado".

En el supuesto actual, las dificultades son, también, evidentes, y se declaran probadas en el ordinal quinto y el séptimo. Desde, el año 2008, hay pérdidas significativas y descenso de negocio, relevante.

Siendo incluso posible su sustitución por otro empleado, como en parte realiza la demandada, dentro de la facultad organizativa empresarial, si con ello contribuye a mejorar su posición en el mercado que es lo que debe acreditar, y así lo justifica el relato de la recurrida. Así como, la repercusión en el funcionamiento general de la empresa, con menor coste para la demandada que es lo declarado probado.

Como entendió la sentencia de instancia, se cumplen las exigencias que, al interpretar las normas invocadas en el recurso, ya se encuentran descritas en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 1996 (EDJ 1996/5083) y 30 de septiembre de 2002 (EDJ 2002/51523). En estas se declaraba que los tres elementos que integran la figura del despido objetivo, regulado por el artículo 52.c, son: la realidad de una causa o factor desencadenante que incida de manera desfavorable en la situación de la empresa, y la "adecuación o proporcionalidad" de tal medida para conseguir el equilibrio empresarial, apreciable en términos de racionalidad y de acuerdo con reglas de experiencia reconocida en la vida económica que revelen que el mayor aprovechamiento de los recursos humanos para la empresa pasa por su adecuación a las nueva situación productiva.

En orden a la doctrina expuesta, también, concurren aquí diversos datos que contribuyen a ratificar la decisión de la instancia en el juicio de razonabilidad de la medida empresarial impugnada: prueba de su causa, relevancia del importe del coste salarial del actor en la cuenta de pérdidas anual, partidas de gastos, carga fiscal..., que conllevaría la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del demandante. Al que, en el conjunto de la empresa, pueden sustituir otros empleados que pueden ejercer funciones del demandante. Datos que serían suficientes para entender que se da una razonable conexión entre la situación económica y productiva de la empresa, la amortización del puesto de trabajo del actor y su indudable contribución, de manera directa y adecuada, a la mejor rentabilidad del sistema organizativo y productivo.

La elección del actor como trabajador fijo, admitiendo la parte recurrente el relato del que se deduce la existencia de la causa económica y organizativa descrita (su sustitución por razones económicas por otro empleado), y que se concreta en la carta de despido. No constando que su elección incurra en alguna de las causas discriminatorias del art. 14 de la CE, que no son las invocadas en el recurso (situación de baja médica del año anterior al despido, respecto de otro empleado de la demandada que ya lo era antes del despido, no convierten en nula ni improcedente la decisión extintiva). Sino que sería una razonable medida organizativa, con la consiguiente reducción de la partida del coste salarial que ello implica.

Es también doctrina unificada contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de octubre de 2003 (EDJ 2003/221276) que la amortización de puestos de trabajo, en la que consiste el despido objetivo del art. 52.c del ET, tiene lugar cuando se produce una disminución de los efectivos de la empresa por extinción de contratos de trabajo acordada por el empresario. Incluso, aunque las funciones o cometidos laborales desempeñados antes por los trabajadores despedidos se asignen a otros trabajadores de la empresa o sean asumidos por el propio empresario, sin que quepa individualizar cada servicio, siendo todos los empleados polivalentes a las funciones ejecutadas por cada empleado. El art. 52.c. ET se refiere, por tanto, "a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual de concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma".

Proyectada esta doctrina sobre el litigio, lleva a que la recolocación no afecta a la existencia de amortización de su puesto de trabajo llevada a cabo mediante la extinción del contrato de trabajo que le unía a la empresa. Decisión, que pueden responder a diversas razones de gestión de personal, que entran dentro del campo de actuación de la libertad del empresario en la ordenación de los recursos humanos de la empresa, no revisable, sino es por la vía de la discriminación -reiteramos-, del art. 14 de la CE, que no son las causas que invoca el recurrente.

Sólo en determinados supuestos y circunstancias, que considera la sentencia de unificación de doctrina de 19 de enero de 1998 (EDJ 1998/263), el órgano jurisdiccional puede valorar la decisión de despedir a un trabajador por causas económicas en relación con las decisiones adoptadas respecto de otros trabajadores de la empresa, pues, "la selección de los trabajadores afectados" por los despidos objetivos del art. 52.c ET "corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios". Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido se limita, por tanto, en principio, a que la "actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo" amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio (con relación al empleado que queda en la empresa), o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida.

La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.

No siendo contraria al ordenamiento la elección del contrato del actor que atiende a circunstancias puramente laborales y previstas en el ERE pactado con la representación social, posibles en la elección precisa.

Si, volviendo, una vez más al mismo precepto contenido en el art. 51.1 del ET, en su redacción vigente para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de "situaciones económicas negativas". El control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para "superar" las dificultades que impidan su buen funcionamiento se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del "buen comerciante" (argüido para justificar la amortización de los 40 puestos de trabajo) resulta del todo independiente de la voluntad empresarial. Con lo que la asunción en este litigio de sus funciones, por el director de la Estación, no deja de obedecer -al menos en los términos en que está planteado el debate- a estrategia empresarial, y a imperativos de producción y económicos, declarados probados, que legalmente representa la "necesidad objetivamente acreditada de amortizar" ex art. 52,.c ET. Como "medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial". Pues, si "en el primer caso -mera obtención de beneficios-, la extinción del contrato por causas objetivas... sería procedente, mientras que en el segundo sería improcedente" (STS Sala 4.ª, de fecha 29 de noviembre de 2010, rec. 3876/2009, EDJ 2010/298247, y la muy numerosa que en ella se cita, así como doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, que aquí se da por reproducida). Aquí, no estamos ante dicho incremento de beneficios, sino ante verdaderas y acreditadas pérdidas que justifican la decisión combatida.

Por todo ello, procede rechazar tal motivo del recurso.

Cuarto.—Finalmente, con el mismo apoyo procesal la parte recurrente denuncia infracción, de lo establecido en el artículo 26, 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, con relación al artículo 122.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Así como, de los artículos 12 y 13 del Convenio colectivo de empresa, en particular. Igualmente, solicita la declaración de despido improcedente, por error en la entrega de la indemnización, al trabajador que estima, no excusable. Pues, al salario base, plus de actividad, peligrosidad y pagas extraordinarias, reclama que se incluya el cómputo de lo percibido en concepto de plus de absentismo y DP. Lo que eleva la indemnización en cuantía relevante. Siendo incuestionable, que al margen de la regulación del plus de absentismo, según el art. 24 del Convenio, por no haber faltado al trabajo ningún día, que en el año 2011, le fue retribuido al actor en la cuantía de 478,48 €, es salarial, ya que, no compensa gasto alguno. Y, el denominado plus DP, en cuantía de 427,04 €, percibidos, por retribución de días pendientes de disfrute, cuando la compensación de descanso no es posible.

Ahora bien, conviene adelantar ya, que, la parte actora no solicita la revisión del relato fáctico que afirma que, de estimarse estos pluses, su importe total es de 67,55 € diario, con inclusión de pagas (ordinal fáctico segundo). Y, ha sido denegada la rebaja de dicho importe que sobre el citado cálculo efectúa la parte demandada.

Es también doctrina unificada sobre la materia la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social de fecha 26-1-2006 (rec. 3813/2004, EDJ 2006/37464), a efectos del salario regulador de los efectos del despido, que ha de considerarse, para el cálculo de la indemnización de despido, como salario, el "último" o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales (p.e. resultados para el cálculo del bonus, no cumplidos en el año de referencia). Doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido, reiterada, en la que se concreta que "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales", figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual".

La parte recurrente considera que integran tal salario el plus de absentismo, pese a su regulación en el convenio en el art. 24 rubricado como "indemnización por enfermedad o accidente", junto a la mejora de la prestación de incapacidad temporal. Y, efectivamente de la literalidad del precepto que lo regula se obtiene que se pacta convencionalmente: "Como medida de control de absentismo laboral, se crea una bolsa de 400 € -cantidad que en el año anterior sin controversia ascendió a 478,48 €-, de todos los trabajadores que durante el año hayan trabajador como mínimo en la empresa al menos 10 meses.

Este plus se dividirá entre los trabajadores que durante el año no superen los 9 días de abstención excluyendo el accidente de trabajo y ser hará efectivo durante el mes de abril del año siguiente al contrato".

Puesto que, aunque se incluya en dicha rúbrica, lo retribuido es la asistencia efectiva al trabajo del empleado, en la forma expuesta; y, percibido por el trabajador con regularidad, en el importe solicitado. Se considera salarial (por lo demás, la propia entidad demandada lo incluye entre la base cotizable como tal retribución salarial en las nóminas aportadas), por incluirse dentro de la previstos del art. 26.1 del ET, ya que no indemniza gasto alguno del trabajador (en sentido similar al expuesto se pronuncian SSTSJ Galicia, Sala de lo Social, de 28-4-2009, rec. 553/2009; TSJ Cataluña de 16-10-2007, rec. 3287/2006, EDJ 2007/244617; y, TSJ Cataluña de 30-1-2007, rec. 374/2006, EDJ 2007/82876).

En el mismo orden argumental, el plus, denominado DP, que retribuye la falta de disfrute de días, no compensado con descanso, equivale a la retribución de trabajo efectivo del actor. Luego, es igualmente salario, ya que no indemniza otros posibles gastos en el ejercicio de trabajo o de cualquier naturaleza de mejora.

Sin embargo, dicha inclusión, que en el relato de la instancia que se mantiene inalterado, asciende a 67,55 € diarios, dada la ponderación a realizar en el presente supuesto nos lleva a considerar excusable el error. Por la escasa cuantía del cometido por la empresa en el cálculo del salario a tener en cuenta para la indemnización básica de despido. Y, porque el importe de estas cantidades señaladas, en la estructura del salario percibido por el trabajador tenía otras muchas partidas casi todas ellas económicamente más importantes (salario base, complemento de actividad, peligrosidad, prorrata pagas extras), y su omisión se ha debido no, a mala fe, sino a inadvertencia disculpable por el carácter dudosa de su regulación normativa, en el caso del absentismo, y del denominado DP, al no estar previsto entre los expresamente salariales convencionales (art. 20 a 23 del Convenio), según doctrina jurisprudencial establecida reiteradamente por el Tribunal Supremo, Sala Social, en sentencias como la de fecha 27-6-2007 (rec. 1008/2006, EDJ 2007/144158); 11-12-2012 (rec. 3538/2011, EDJ 2012/295694); y, 20-12-2011 (rec. 1882/2011, EDJ 2011/349553).

Lo que lleva a declarar, como en la instancia, que el error es excusable. Y, la calificación del despido es procedente, aunque el trabajador ostente derecho a la diferencia de indemnización correspondiente.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, únicamente, con el incremento de indemnización reconocida, equivalente a un salario regulador diario de 67,55 € diario, y la antigüedad declarada probada, sobre la que no versa controversia judicial, que supone un importe indemnizatorio de 12.006 €.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación


F A LL A M O S


 
Estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Bienvenido, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de esta ciudad de fecha 30 de noviembre de 2012, (Proceso 594/12), en virtud de demanda instada por el recurrente contra la entidad CANTUR S.A., en materia de despido y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos la procedencia de su despido, con derecho a una indemnización equivalente a 12.006 €, en lugar de la calculada en la recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta n.º 3874/0000/66/0092/13, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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