Thomson Reuters
 
 
Asesoría & Empresa, tu portal de actualidad
Buscar
 
 
 
 
 
Jurisprudencia
 
 
Compartir por email
Imprimir
 
 

Sentencia T.S.J. Cantabria 338/2013 de 30 de abril


 RESUMEN:

Despido colectivo: Expediente de regulación de empleo. Causas económicas. Requisitos formales: Procedimiento. Documentación. Indemnización: Puesta a disposición. Error de cálculo. Salario regulador.

En Santander, a 30 de abril de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (PONENTE)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. D.ª M.ª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Victoriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Que según consta en autos se presentó demanda por D. Victoriano siendo demandados la Sociedad Regional para la Gestión y Promoción de Actividades Culturales del Palacio de Festivales de Cantabria y Ministerio Fiscal, sobre Despido y, que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de septiembre de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Segundo.—Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.º- El demandante ha venido prestando sus servicios para la demandada desde el 23-4-1991 con categoría de jefe de personal y administración y a cambio de un salario bruto diario de 184,04 euros (el contenido de las nóminas del actor se tendrá por reproducido).

El 23-4-12, el demandante devengó un nuevo trienio (importe diario de 3,72 euros).

2.º- Desde 1991, al actor, junto con otros trabajadores de la demandada, se le entregan los abonos de las temporadas del palacio de Festivales (entrega gratuita).

Son cuatro abonos anuales (el importe equivalente ascendería a 107,10 euros al mes).

3.º- El demandante es el jefe de recursos humanos y administración.

4.º- El demandante ha venido prestando servicios como mediador del ORECLA desde 1999.

Durante 2011 y los primeros meses de 2012, el demandante acudió en torno a 7 días al mes al Orecla con el fin de llevar a cabo su labor de mediación.

El actor percibió por esta labor 36.045 euros (2010), 30.210 euros (2011) y 6.318 euros (enero - abril de 2012).

5.º- A comienzos de 2012, se inició un proceso de fusión por absorción de tres sociedades regionales:

. la demandada.

. la sociedad regional para la cultura y el deporte S.L. (sociedad absorbente).

. la sociedad gestora del año jubilar lebaniego S.L.

Los directores generales de estas sociedades regionales fueron cesados.

En su lugar, se nombró a un mismo director general, Gines.

Este proceso de fusión sigue su curso.

6.º- El 27-2-12 fue nombrada directora de recursos humanos de la sociedad regional para la cultura Noelia, concejal del partido popular en un pueblo de Cantabria.

Por su superior, se encargó a esta señora conocer los entresijos de las otras dos sociedades, ya citadas.

A mediados de marzo, la señora Noelia se personó en varias ocasiones en las dependencias de la demandada y tuvo contacto directo con sus trabajadores, básicamente con Belen, que venía actuando como colaboradora más directa con el actor. Solicitó información respecto al funcionamiento de la demandada.

La señora Noelia ocupaba una mesa a modo de despacho.

Esta señora participó de modo activo en la negociación del ERE.

7.º- El demandante disfrutó de vacaciones desde el 30-3-12 hasta el 12-4-12.

Los poderes de representación del actor se revocaron el 26-4-12.

El demandante tuvo firma electrónica en cuatro cuentas hasta el 4-5-12.

8.º- Se ha tramitado ERE extintivo, debidamente autorizado, que supuso la extinción de las relaciones laborales de 9 trabajadores de la demandada más el demandante (con anterioridad a este expediente la demandada contaba con 46 trabajadores; actualmente, cuenta con 33 (el contenido íntegro de este expediente se tendrá por reproducido).

La resolución final de este expediente fue precedida por varias reuniones entre los representantes de los trabajadores y la empresa con el fin de llegar a un acuerdo extintivo. Estas reuniones se prolongaron durante varias horas.

El 19-4-12, la Inspección de trabajo emitió un informe respecto a este expediente, cuyo contenido íntegro será tenido por reproducido de modo íntegro.

Este ERE no ha sido impugnado.

9.º- El 27-4-12, la demandada entregó al demandante la siguiente carta:

"Muy señor nuestro":

"La dirección de esta empresa le comunica por medio de la presente la decisión de rescindir su contrato de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, por causas económicas, con efectos al día 29 de abril de 2012.

Las causas económicas que fundamentan la decisión empresarial se concretan en la existencia de pérdidas actuales y previstas, así como en la disminución persistente de ingresos, tal y como, con más detalle, se explica en la memoria adjunta que forma parte de ésta comunicación a todos los efectos.

Como consecuencia de la extinción de su contrato de trabajo le corresponde una indemnización de SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS Y NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (65.433,966), equivalente a veinte días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad, que ponemos a su disposición en este acto.

Como quiera que los efectos del presente despido tendrá lugar con fecha 29 de abril incumpliéndose parte del periodo de preaviso de 15 días a que se refiere el art. 53.1 del ET, se pone a su disposición igualmente el salario correspondiente a los días de diferencia de dicho periodo, por importe neto de MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS Y NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.677,976)

Asimismo quedará a su disposición a partir de esta fecha, la liquidación final de partes proporcionales, saldo y finiquito.

Le rogamos acuse recibo de la presente carta-notificación, firmando el duplicado de la misma que se acompaña".

Junto con la carta se entregó al demandante una memoria explicativa de las causas de la decisión extintiva adoptada (la memoria ocupaba en torno a 30 - 40 folios).

Se ofrecieron al demandante tres cheques con las indemnizaciones presuntamente devengadas. No se le entregaron estos cheques al no firmar la carta del despido o extinción.

Los cheques iban firmados por el consejero delegado de la demandada, Jesús Manuel, quien tenía poder de disposición económica por un importe máximo de 60.000 euros (los cheques ascendían a 65.433,96, 1.677,97 y 716,75 euros).

10.º- La sociedad demandada está participada al 100% por el gobierno de Cantabria.

Tradicionalmente, el gobierno de Cantabria cubre anualmente la diferencia entre los ingresos y los gastos que la demandada genera (se cubren las pérdidas). Estas aportaciones son millonarias.

Durante 2012, el gobierno citado acordó en dos reuniones del 20-1-12 la aportación en favor de la demandada de 1.425.926,50 euros y 680.000 euros (a setiembre de 2012, el gobierno de Cantabria no ha aportado la totalidad de la ayuda pactada).

El Gobierno de Cantabria acudió a la figura mercantil del factoring, conforme a la cual una entidad bancaria Bancantabria Inversiones S.A. adelanta el dinero que el gobierno debería aportar.

El gobierno de Cantabria ha suscrito varias tomas de razón para el ejercicio 2012:

. 1-12-11: toma razón de la cesión de crédito realizada por la demandada a favor de la entidad Bancantabria inversiones S.A. (importe de 792.181,25 euros).

. 5-9-11: toma razón..........importe de 425.000 euros.

. 27-5-11: toma razón....... importe de 792.181,25 euros.

. 30-3-11: toma razón....... importe de 792.181,25 euros.

. 30-3-11: toma razón....... importe de 425.000 euros.

. 28-1-11: toma razón....... importe de 792.181,25 euros.

. 28-1-11: toma razón....... importe de 425.000 euros.

11.º- El importe neto de la cifra de negocio y resultado del ejercicio ha sido el siguiente (en euros, despreciando céntimos y respectivamente):

. 2009: 1.502.888, 5.487.694 (pérdidas).

. 2010: 1.566.227, 5.204.818 (pérdidas).

. 2011: 1.614.000, 4.803.644 (pérdidas).

. 2012 (previsión): 1.907.783, 4.098.940 (pérdidas).

(el contenido de las cuentas anuales se tendrá por reproducido).

En los tres primeros meses de 2012 se detecta un incremento de los ingresos en torno a un 40 %.

12.º- Varias entidades, fundaciones (Isaac Albéniz, Coro Lírico de Cantabria, Teatro Concha Espina, Filmoteca Regional, Cine de verano, Asociación amigos del FIS) utilizan instalaciones de la demandada a título gratuito.

La demandada cede al ayuntamiento el parking próximo al Palacio de Festivales sin contraprestación económica.

13.º- Desde 1991 hasta 2004 no se cotizó por el actor.

14.º- La demandada tiene contratada una asesoría laboral que reporta unos gastos mensuales de 1.340 euros.

15.º- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de representante de los trabajadores o delegado sindical.

16.º- Los días 24-4-12 y 8-6-12 se celebraron actos de Conciliación (extinción y despido) con resultado infructuoso.

Tercero.—Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—La revisión que se solicita del primero de los hechos probados, apartado "a", ha de ser atendida parcialmente con la finalidad de completar la indemnización, no para calificar como improcedente el despido, ya que se justifica, a partir de la tabla salarial del Convenio, que el valor del trienio asciende, en importe diario, a 4,28 euros. Se incorpora entonces tal valor al ordinal referido, que sustituye a los 3,72 euros fijados en la sentencia.

En relación a los abonos del palacio de festivales expresar, como lo hace la resolución de instancia, que no son salario en especie sino mera liberalidad, por lo que su traducción mensual o diaria no puede incorporarse al relato de hechos probados en el primero de los conceptos. Aunque no es sencillo establecer las diferencias entre las percepciones en especie y aquellas que poseen carácter extrasalarial y en este caso se ofrecerían algunos de los indicios que pudieran llevar a la primera calificación, como su contenido patrimonial, es decir, que era convertible en dinero, que se da continuidad en su devengo o disfrute, porque existe una periodicidad en el cobro y que se obtiene para uso personal del trabajador, no se trata de una percepción individual o individualizable en correspondencia con el trabajo prestado por éste. Por ello, no es salario cuando, tal como sucede, se entrega de forma indiferenciada a un grupo o categoría de trabajadores, directivos, aunque en el caso del actor no existiera estrictamente una relación laboral de alta dirección. El propio hecho segundo expone que a éste, junto a otros trabajadores de la demandada, se le entregan los abonos de temporada del Palacio de Festivales. Como resulta, además, notorio que sucedía con otras personas que no mantienen, sin embargo, vínculo laboral con la demandada y a modo de liberalidad o invitación.

Respecto a la reducción del 5%, ha de ser tenida en cuenta, ya que la indemnización ha de calcularse a partir del salario percibido por el actor en el momento del despido, como módulo regulador, y éste, como el de tantos trabajadores, había sufrido referida reducción. No se trata de que, frente al cobrado materialmente, resultara con claridad que le correspondía, sin embargo, otro distinto, sin necesidad de valoración o razonamiento alguno, porque así pudiera deducirse sin mayor complicación de la norma convenio aplicable, sino que el superior, sin reducción que se pretende, sólo puede considerarse a partir de una operación de cierta complejidad. Y es que exige la efectividad de una normativa que se dice infringida y que, en su caso, debió motivar la impugnación en su momento de tal reducción, que es también algo distinto a la reclamación acumulada actual de las eventuales diferencias adeudadas, como bien expresa la resolución de instancia.

No es acción distinta de despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1993, posteriormente ratificada en la sentencia, dictada también en unificación de doctrina, de 8 de junio de 1998, zanjó definitivamente una polémica, sentando el criterio de que el debate sobre el cual versa el salario procedente es "un tema de controversia adecuado al proceso de despido (...)", que de él depende la determinación de la indemnización que proceda, por lo que debe rechazarse, en tal caso, que se ha producido una acumulación indebida de acciones.

La solución de la cuestión pasa, pues, por establecer el salario real o debido al trabajador. En realidad, se trata de resolver, si cabe discutir sobre la cuantía del salario que debería percibir el trabajador o ha de estarse al que venía siendo efectivamente abonado por la empresa el tiempo de despido. Además el Tribunal, en dicho pronunciamiento, insiste en que el salario es, "(...) un elemento esencial de la acción ejercitada y sobre el que debe pronunciarse la sentencia, sin que por ello se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley una reclamación inadecuada, puesto que de lo que se trata es de determinar el salario regulador de la indemnización, que no es otro que aquel que corresponde al trabajador al tiempo de despido y no el que arbitrariamente fija, de forma unilateral, la empresa en su perjuicio".

Ahora bien, una adecuada aplicación de la antedicha doctrina no puede autorizar el conocimiento en el proceso de despido de cualquier circunstancia o incidencia relativa a la cuantía del salario que por su naturaleza suponga el análisis de cuestiones o aspectos propios de otros procedimientos, e implique descender, como en el caso actual, a niveles de interpretación jurídica que hasta el momento no habían sido cuestionados por el trabajador.

La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, en este caso consideraciones jurídicas de entidad, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

En cualquier caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha resuelto esta cuestión en sentencia recientes, ya que expresa la subordinación jerárquica a la ley y, concretamente, a las limitaciones presupuestarias de la negociación colectiva en el ámbito del sector público, reconociendo licitud de la reducción salarial 5% efectuada por la correspondiente norma autonómica. A esta jurisprudencia nos referiremos después (sentencia de 18 abril 2012, RJ 2012\5716, o de 24-4-2012 (RJ 2012\5880).

La segunda de las revisiones de los hechos probados, apartado "b" no puede tampoco ser estimada por diversas razones. La primera es su misma intrascendencia, ya que la realidad que pretende reflejar, una cierta preterición en los cometidos del actor, no sirve para construir, como después expondremos, la causa de rescisión a su instancia, carece de la gravedad suficiente porque se insertaría en un proceso de reestructuración de la propia entidad y constituía la antesala del despido colectivo, reajuste de medios personales, que también a la postre iba a afectar al actor. Pero en cualquier caso, la redacción alternativa no traduce el contenido literal de referidos correos electrónicos, de discutible, como poco, valor fehaciente, sino que supone valoración del contenido de todos ellos, como refleja la misma amplitud de la prueba citada, ni más ni menos que incorporados tales correos desde el folio 547 al 599.

Por razones semejantes ha de excluirse la redacción pretendida respecto al ordinal sexto de los hechos probados, apartado "c", ya que tales correos no justifican, sin valoración adicional, que la señora Noelia asumiera específicamente las atribuciones como directora de recursos humanos del Palacio de Festivales y su protagonismo, el que revelan tales comunicaciones, no excluye ni suplanta la versión judicial elaborada a partir de una valoración profusa de la prueba testifical, que niega también el carácter convincente de tal documental, en conclusión que ha de ser respetada. Como se expresa, salvo el testimonio de la señora Belen, que pone el Magistrado en entredicho, dada la intensa relación profesional con el actor y que también fuera despedida, no se justifica que aquella fuera de facto la jefa de personal del Palacio de Festivales aunque sí que lo era de otra sociedad regional. Con independencia de que llegara a adquirir, en un futuro, tal condición en la única sociedad resultante, su intervención se justifica por la encomienda de que conociera los entresijos de las otras dos sociedades, mantuviera contacto con los trabajadores y solicitara información respecto al funcionamiento de la entidad demanda, trámites previos desde luego, a la decisión extintiva colectiva que también afectó al actor.

En cualquier caso, siquiera cuando se apreciara cierta postergación del actor, se ha desarrollado en tan escaso período de tiempo, y como precedente inmediato a la propia decisión extintiva, que pasaba por la supresión y reducción de los puestos directivos, de tal forma que el dato pretendido no justifica una causa válida de extinción a su instancia, como después expondremos. En definitiva, tal revisión no ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, no constituye un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia.

Por los mismos motivos de economía procesal, sin relevancia la modificación contenida en el apartado "d" del motivo primero, la imposición de vacaciones, la disconformidad con la fecha de éstas o la concreta fecha en la que se revocaron los poderes de representación, así como la cancelación del clave electrónica o la aludida asunción de funciones tras la presentación de la demanda del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Son datos insuficientes si se proyectan en un contexto de relevo directivo, y reestructuración organizativa, de forma inmediata a la extinción del contrato de trabajo del actor, que ya se anticipaba, cuya legitimidad constituye en realidad la verdadera dimensión litigiosa, y además se manifiestan en tan escaso período de tiempo que no justifican, como a continuación se expone, la efectividad del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.

La adición de un nuevo hecho probado, apartado "e", referido a la modificación a la alegada carencia de la documental aportada no encuentra justificación en los autos respecto a la causa económica cuya entrega se acredita y en los términos exigidos por el entonces vigente Real Decreto 801/2011, como después se expondrá. Tal documental justifica las pérdidas real de los tres trimestres consecutivos, incluso también en relación con las pérdidas de ese período en la anualidad anterior, lo que exige con posterioridad la redacción surgida de la Ley 3/2012, no vigente cuando se inicia el período de consultas, sin necesidad de tener que justificar la previsión de pérdidas y por ello sin relevancia tampoco el informe al respecto cuya ausencia se refiere.

Sin trascendencia la carencia del escrito de solicitud del informe solicitado a los representantes de los trabajadores (arts. 64.5 a y b del estatuto de los Trabajadores) que no justifica nulidad alguna y menos cuando se acredita el protagonismo de estos últimos, proponiendo incluso alternativas a una reestructuración anunciada de la Sociedad demandada que pasara por el despido. Como también sin relevancia la comunicación a los representantes de los trabajadores sobre la decisión final tras la conclusión del período de consultas cuya alegación extemporánea, lo que impidió, según la parte impugnante aportar aquélla, ya ha sido apreciada por el Magistrado de instancia. Aportada tal documental económica, que es lo relevante, porque se justifica la entrega en el expediente (folio 86, 185), es también alegación inocua la expresión de que a una fecha muy concreta no constaban tales cuentas en el Registro Mercantil.

En relación al apartado "f", sobre las concretas aportaciones del Gobierno de Cantabria, la existencia de un contrato de factoring, y las aludidas tomas de razón, también carecen de eficacia en cuanto dato instrumental de una alegada carencia de inexistencia presupuestaria sobrevenida, que no ha de considerarse respecto a la demandada porque, como después se expondrá no es estricta Administración Pública y le son aplicables las comunes reglas del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la económica.

En relación al apartado "g", sin incidencia alguna la expresión del coste que representa, para la Sociedad regional, el FIS y la Fundación Albéniz o las actividades desarrolladas en el Teatro Municipal Concha Espina de Torrelavega, que serían datos relevantes a lo sumo para calificar lo afortunado o desafortunado de la asignación y gestión de los recursos disponibles. En definitiva, problema de valoración de la gestión empresarial en el que los órganos judiciales no pueden entrar y menos aun desde la vigencia de las reformas acaecidas en el año 2012.

La revisión recogida en la letra "h", para el ordinal decimotercero de los hechos probados, carece asimismo de trascendencia alguna porque la cláusula adicional séptima del contrato tampoco incidirá en el signo del fallo. Hacerla valer supone acumular una pretensión no admisible en cuanto no referida a la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas ni tampoco implica acumular, a la acción de despido, la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha, lo que no sería admisible.

Pero, también puede obviarse a tenor de estricta razones de economía procesal, porque siquiera cuando entendiéramos con amplitud tal posibilidad de acumulación, y, dada la cotización posterior efectuada, ningún perjuicio se ha acreditado respecto a la prestación de desempleo en la cuantía y duración, como después expondremos.

En lo que respecta a la última de las modificaciones, el decimotercero bis carece de trascendencia, ya que se justifica el reconocimiento de una indemnización superior a la legal, a siete de los trabajadores despedidos, pero a consecuencia de una mala gestión y circunstancias también singularizadas respecto a la antigüedad que estos trabajadores ostentaban. En definitiva, el reconocimiento de la improcedencia, y la indemnización mayor traía causa de una puesta a disposición de cantidad menor a la que le correspondía a referidos trabajadores, si se omitieron en un principio las verdaderas circunstancias de antigüedad, al existir concatenación de contratos y contratación a través de empresas de trabajo temporal. Por lo tanto, circunstancias individualizadas que no afectan al actor y que, dada tal singularidad, excluyen la vulneración del principio de igualdad y, menos aun, que puedan considerarse discriminatorias.

En este sentido, se ha considerado que la realización de negociaciones individuales con los trabajadores afectados por los despidos de manera simultánea y paralela al período de consultas constituye una omisión del período de consultas y una quiebra del principio de buena fe en el período de negociaciones previsto en el art. 51.2 ET, y supone un fraude de ley que conlleva la nulidad del despido colectivo (SAN 25-07-2012. En aquel caso, pese a que tal circunstancia afectaba sólo a un centro de trabajo, se entendía que trascendía a toda la empresa).

Sin embargo, con posterioridad al periodo de consultas, y una vez concluido éste sin acuerdo, nada impide, como manifiesta esta resolución, que el empresario pueda llevar a cabo todos los pactos individuales que estime oportunos con los trabajadores afectados, garantizando así su autonomía individual.

Segundo.—Sobre la pretendida extinción a instancia del trabajador al no darse las exigencias del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores

La inicial alegación de la infracción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en los artículos 10, 14, 15 y 24 de la Constitución Española, tampoco ha de prosperar, como anticipábamos en el fundamento de derecho anterior.

Como ha expresado en anteriores ocasiones la jurisprudencia (sirva, por todas, la sentencia de 31-8-1999 [AS 1999, 3579], Rec. 967/1999), para que prospere la pretensión rescisoria, por aplicación del referido precepto, es imprescindible que la dignidad (y formación profesional antes) hayan sido conculcadas, ya que la simple facultad organizativa de la empresa es lícita si la decisión empresarial viene impuesta por la necesidad de una reestructuración operativa, planificada y comunicada antes de la efectividad (conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de 26-3-1985 [ RJ 1985, 1392], 15-11-1986 [ RJ 1986, 6350], 15-1 [RJ 1987, 38], 19-2-1987 [RJ 198, 1074 ] y 11-4-1988 [ RJ 1988, 2944]). La modificación ha de ser sustancial y grave. Como expone (STS 24 de noviembre 1986 [RJ 1986, 6508] y de 8 de febrero de 1993 [RJ 1993, 749]) para que prospere la causa de extinción establecida en el art. 50.1.a) ET es necesario que la modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que insta la resolución.

En este caso, como indicábamos, tal reestructuración se produce ya a comienzos de 2012, cuando se inició un proceso de fusión por absorción de tres sociedades regionales: la demandada, la sociedad regional para la cultura y el deporte S.L. (sociedad absorbente) y la sociedad gestora del año jubilar lebaniego S.L. Los directores generales de estas sociedades regionales fueron cesados. En su lugar se nombró a un mismo director general. Este proceso de fusión sigue su curso. El 27-2- 12 fue nombrada directora de recursos humanos de la sociedad regional para la cultura D.ª Noelia, concejal del partido popular en un pueblo de Cantabria. Y en este contexto, por su superior se encargó a esta señora conocer los entresijos de las otras dos sociedades, ya citadas.

Por ello, a mediados de marzo, la señora Noelia se personó en varias ocasiones en las dependencias de la demandada y tuvo contacto directo con sus trabajadores, básicamente con D.ª Belen, que venía actuando como colaboradora más directa con el actor. También solicitó información respecto al funcionamiento de la demandada.

La imposición de vacaciones, aun justificada la disconformidad con la fecha de éstas o la concreta fecha en la que se revocaron los poderes de representación, así como la cancelación del clave electrónica, no son circunstancias con la entidad suficiente. Valorables además, en sentido contrario determinados hechos, que el actor no sufrió disminución retributiva y siguió asumiendo el abono de las nóminas de los trabajadores, entre otros cometidos, o compatibilizando su cometido profesional con las labores para el ORECLA, lo que le reportaba además importantes beneficios.

Debemos encontrarnos, pues, ante una modificación o cambio "sustancial", esto es, ante aquel que afecta a lo esencial de lo pactado, a su propia y básica naturaleza (entre otras, SSTS de 15 de marzo de 1990, 8 de febrero de 1993 y 8 de marzo de 1993), no siendo suficiente una modificación accidental. Como ha declarado el Tribunal Supremo, es necesaria una transformación en la condición laboral de tal alcance que la misma quede desdibujada en sus contornos esenciales (STS de 15 de marzo de 1990).

Pero además, la modificación debe ser voluntaria y revelar una conducta empresarial pertinaz de incumplimiento de las correspondientes obligaciones contractuales. Es decir, resulta exigible que la modificación o cambio sea revelador de un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga un deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral (entre otras, SSTS de 23 de abril de 1985, 16 de septiembre de 1986, 11 de abril de 1988 y 26 de julio de 1990).

Siquiera cuando suponían los datos alegados una cierta preterición del actor, ya que, por ejemplo, se justificaba que la señora Noelia se comunicó básicamente con Belen, que venía actuando como colaboradora más directa del actor, y no con el actor, tal conducta, inmediata al despido, no lo fue pertinaz o constante si se proyectó a partir del 15 de marzo y se prolongó tan sólo hasta finales de abril de 2012. Y es que, en la primera quincena de éste último mes, el actor se encontraba, además, de vacaciones. Por lo tanto, la situación se proyecta, como bien ha entendido el Magistrado de instancia, sobre un escaso período de tiempo y constituyen tales medidas la antesala del propio despido por lo que, de forma avisada, no puede evitar el actor las consecuencias de éste, anticipando una acción extintiva a su instancia que le permitiese una indemnización superior. No puede olvidarse que el inicio del período de consultas se produjo ya a finales del mes de marzo de 2012 y en concreto el día 28, de forma que el actor ya estaba incluido en el expediente. Por ello, tales datos, que rebajan su protagonismo, son la consecuencia lógica de una extinción inminente y no de una conducta empresarial mantenida y justificadora de la extinción. Alegar entonces tal desapoderamiento a través de los datos referidos e individualizados, cuya incorporación se ha pretendido añadir a los hechos probados, significa también obviar que esos datos sirven a una actitud claramente defensiva. Predeterminada además a la extinción con consecuencias económicas superiores a las derivadas del mal llamado todavía ERE, cuando debe evitarse, sin embargo, la "carrera del más avisado" e imponer iguales condiciones económicas a los afectados.

Tercero.—Sobre la alegada vulneración de derechos fundamentales.

Se alega asimismo la infracción de lo dispuesto en los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 10, 14, 15 y 24 de la Constitución, porque se afirma que el actor aportó indicios suficientes acerca de la existencia de discriminación en su despido, ya que, según se expone, se ha pretendido sustituirle por una persona afiliada al partido del Gobierno Regional.

En definitiva, ya no se alega la condición de afiliado a otro partido del actor sino, lo que no deja de ser sorprendente, su falta de afiliación o, a lo sumo, una eventual simpatía por alguna formación política, que se desconoce, pero tal circunstancia ni siquiera constituye indicio. No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante le correspondía aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto (SSTC 90/1997 [RTC 1997, 90 ], 74/1998 [RTC 1998, 74 ], 87/1998 [RTC 1998, 87)]. De lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación, tal y como señala el ATC 267/2000, de 17 de noviembre (RTC 2000, 267 AUTO). De modo que no basta afirmar que se ha producido una circunstancia discriminatoria, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación, STS de 24 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 5161); por lo que quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo (STS de 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 8821).

En definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación (SSTS de 16 de marzo (RJ 1989, 1867), 10 (RJ 1989, 7150) y 13 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7170) y 18 de junio de 1991 (RJ 1991, 5151). Los indicios, "no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en de imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia", sino que los indicios "son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto" (STS 25-03-98 [RJ 1998, 3012], con cita de las SSTS 9-2 - 2-96 [RJ 1996, 1007], 15-04-96 [RJ 1996, 3080 ] y 23.09.96 [RJ 1996, 6769]), por lo que la misma doctrina habla de "razonables indicios" (STC 101/2000, de 14 de abril [RTC 2000, 101], por ejemplo), o de "mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia" (STC 41/1989, de 22 de marzo [RTC 1989, 41]; citada por la STS 04.05.00 [RJ 2000, 4266]). Y la apreciación indiciaria supone para la jurisprudencia (STS 01.10.96 (RJ 1996, 7220) una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos ("indicios") como sobre calificaciones o elementos de derecho ("violación" del derecho fundamental)".

Incluso en otras situaciones más claras, como expresa la Sentencia núm. 49/2003 de 17 marzo, del Tribunal Constitucional, al hecho de la militancia política, que aquí no se acredita, será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido, la no discriminación por aquellas razones) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión). Por ello, en el caso más grave, de extinción de la relación laboral concertada con un trabajador que cuente con la condición de militante de organizaciones políticas, lo que no era el caso, tal dato constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión constitucional aducida, pero no estrictamente un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la regularidad constitucional de su acto, toda vez que podría estar fundada en otras causas, absolutamente ajenas a ello. Como dice la STC 293/1993, de 18 de octubre, por el solo hecho de la militancia, no cabe verosímilmente presumir, un móvil discriminatorio en la decisión cuestionada. Como es lógico, mucho menos cuando no se ha acreditado militancia alguna y el demandante viene desarrollando sus funciones sin disputa o controversia alguna desde el año 1991 y coincidiendo con otros gobiernos del Partido Popular.

Se acreditan además cuáles han sido los criterios de selección utilizados: con carácter general la reducción de gastos fijos, sin merma de la calidad del servicio, y respecto a los trabajadores correspondientes al grupo profesional del alto personal, la posible asunción de funciones por la Dirección General.

Cuarto.—Sobre la alegada nulidad por incumplimientos formales y de procedimiento en la tramitación del despido colectivo.

Genéricamente en el motivo cuarto se alega la nulidad del despido del actor por la existencia de incumplimientos formales y de procedimiento en la tramitación del despido colectivo.

Documentación aportada y 2. Contenido de los documentos.

Se dice que no ha sido aportada la correspondiente documentación.

Tal referencia no encuentra justificación en los autos respecto a la económica alegada. La entrega se acredita y en los términos exigidos por el entonces vigente Real Decreto 801/2011, como después se expondrá. Disponía el artículo 6. de esta norma: Documentación en los despidos colectivos por causas económicas.

1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas que dan lugar a su solicitud, que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprendan una situación económica negativa que pueda afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo y que justifique que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente, firmadas por los administradores o representantes de la empresa solicitante. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.

Expresa el documento que obra en autos (folio 86, 185) que el 28 de marzo de 2012 por la representación de la empresa se hizo entregó al comité de la siguiente documentación: Cuentas anuales correspondientes a los ejercicio 2009 y 2010, con el respectivo informe de auditoría, el balance de situación y la cuenta de pérdidas y ganancias provisional del ejercicio 2011, presupuesto para el ejercicio de 2012 junto a la copia de la comunicación del inicio del expediente ante la Dirección General de Trabajo.

Tal aportación de documental está cumplida, como también la memoria, expresiva en sus términos, ya que no adolece de laconismo alguno, y justifica también en la convicción judicial las pérdidas referidas en el undécimo de los hechos probados sin modificar, sin necesidad de tener que justificar la previsión de pérdidas y por ello el informe al respecto cuya ausencia se refiere. No puede obviarse que a tal apreciación judicial ha de dársele un especial valor, ya que no nos encontramos en un proceso el que esta Sala conozca en primera instancia, proceso de despido colectivo, (artículo 124 LRJS), sino, en vía revisora de suplicación del recurso interpuesto contra la sentencia que desestima una demanda individual derivada de la decisión extintiva, (artículo 124.13 LRJS), a falta de impugnación por la representación de los trabajadores o de acción declarativa por el propio empresario (artículo 124.3 LRJS, posibilidad no existente entonces y que introduce la Ley 3/2012).

Apreciado judicialmente el cumplimiento de la aportación de la documental, con la correspondiente traducción económica de pérdidas, conclusión antecedida por el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cuyos datos de hecho no han sido desvirtuados mediante prueba en contrario (presunción de certeza con efectividad en estos procesos, como refleja la sentencia de la Audiencia Nacional de 28-9-2012, dem. 152/2012), ninguna razón existe para realizar un espigueo como el que efectúa el actor en su recurso respecto al contenido y suficiencia de tal documental

Sin relevancia la carencia de escrito de solicitud del informe solicitado a los representantes de los trabajadores, (arts. 64.5 a y b del Estatuto de los Trabajadores) que no justifica nulidad alguna y menos cuando se acredita, como indicábamos, el protagonismo de estos últimos ya no sólo a lo largo del período de consultas, sino también ante el anuncio del ERE y refiriendo incluso alternativas a la reestructuración de la Sociedad demandada que no pasaran por el despido, así como pidiendo determinada documentación. Además, como expresó ya en su momento la sentencia de la Audiencia Nacional n.º 20/2006, de 7 de marzo, debe distinguirse el valor de este informe que no es determinante, sino informativo, frente a lo sucedido en el período de consultas, porque único valor decisorio tiene lo que, con acuerdo o sin él, surja de éste último

Como también sin relevancia la comunicación a los representantes de los trabajadores sobre la decisión final tras la conclusión del período de consultas cuya alegación extemporánea, lo que impidió, según la parte impugnante aportarla, ya ha sido apreciada por el Magistrado de instancia. Aportada tal documental económica, que es lo relevante, porque se justifica la aportación en el expediente (folio 86, 185), es también alegación inocua la expresión de que a una fecha muy concreta no constaban tales cuentas en el registro mercantil.

2. Tramitación del período de consultas (negociación)

Se alega en el punto tercero del motivo cuarto que no ha existido negociación de manera efectiva y que la empresa ha actuado con mala fe.

Al ser tal negociación la razón de ser de las consultas con los representantes de los trabajadores, se justifica que el propio art. 51.2 ET exija que "durante el periodo de consultas, las partes deban negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo". De esta forma, la eficacia de dichas negociaciones vendrá condicionada en gran medida de la efectividad de dicho principio de buena fe durante el desarrollo del periodo de consultas. La buena fe no consiste en cumplir un mero trámite formal de dar audiencia a los representantes de los trabajadores sino que implica un esfuerzo sincero de aproximación de posiciones y una verdadera voluntad de diálogo que debe ir acompañado de una precisa y amplia documentación que posibilite una real negociación.

Ello no ha de significar necesariamente una obligación de alcanzar acuerdos. Ciertamente, durante el periodo de consultas, para que se puedan llevar a cabo las extinciones colectivas de los contratos de trabajo, las partes tienen que negociar de buena fe para intentar alcanzar un acuerdo (así lo exige el art. 51.2 del ET). Por tanto, si se demuestra que la empresa nunca ha tenido intención de llevar a buen fin el periodo de consultas o que dicho periodo ha estado vacío de contenido, es decir, que se ha convocado exclusivamente para cumplir formalmente el trámite, el periodo de consultas así planteado debería calificarse nulo. De esta forma, una cosa es que no sea imprescindible alcanzar un acuerdo con los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas para llevar a cabo las extinciones colectivas pretendidas por la empresa, y otra es que no haga falta ni intentarlo.

El art. 51.2 ET obliga a las partes a negociar de buena fe. Así lo exige la Directiva 1998/59/CE, de 20 de julio, y la jurisprudencia comunitaria cuando esta última destaca que los representantes de los trabajadores se encuentran en la mejor posición para alcanzar los objetivos pretendidos por la norma. No cabe duda de que esta intervención de los representantes de los trabajadores constituye una manifestación propia de la negociación colectiva

El propio Reglamento 1483/2013 declara, de forma pedagógica, lo que no hacía el reglamento anterior aplicable en este caso, ni tampoco la regulación precedente del artículo 51, que la finalidad del período de consultas es la obtención de un acuerdo y regula para ello el número de sesiones y su sucesión temporal aunque reconozca a la autonomía de las partes el derecho a fijar de "otra forma" dichos extremos.

En realidad, la ley no obliga a alcanzar un acuerdo en el periodo de consultas, pero sí a negociar", como expresa la STSJ Galicia de 19-07-2012, proc. 8/2012, que a su vez se hace eco de la SAN de 26-3-2012 (JUR 2012, 141621). Por lo tanto, una cosa es que no sea imprescindible alcanzar un acuerdo con los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas para llevar a cabo las extinciones colectivas pretendidas por la empresa, y otra es que no haga falta ni intentarlo

Son muchos los pronunciamientos que, insisten en esta exigencia, entendida como dialéctica de propuestas y contrapropuestas, de un "do ut des", una dinámica de concesiones recíprocas y opciones consensuadas.

Por ejemplo, en la STSJ de Madrid de 30-5-2012 (proc. 17/2012), la empresa se limitó a exponer su posición, inamovible, de proceder a la tramitación del E.R.E. con fijación de la indemnización mínima legal, y aun cuando en el curso de las conversaciones pudieran realizarse comentarios sobre la constitución de una cooperativa, nunca se planteó como una posibilidad formal y seria. Como expone, sólo existía "una única posibilidad sobre la mesa, la suya".

El mismo planteamiento sigue la STSJ de Cataluña de 13-6-2012 (proc. 11/2012), cuando precisa que el deber de negociar de buena fe en el período de consultas implica un esfuerzo sincero de aproximación de posiciones, y desde luego no se cumple manteniendo una única oferta definitiva e irrevocable. También impone el deber de coherencia: exigiendo a las partes ser consecuentes con sus propias posiciones y no alterarlas sustancialmente de un día para otro. Por otro lado, la condición de ente público del empleador y su sumisión a la normativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de buena fe.

Se trata de una posición lógica, pero que debe ser matizada. Como se ha dicho también, en determinados casos la situación empresarial no permite otra cosa que una negociación de mínimos sobre las indemnizaciones y la buena fe se define no tanto por la variedad de propuestas sino por el debate sobre las realizadas por las partes. Con el riesgo advertido de que una posición sincera de principio en esta materia puede llegar a ser considerada contraria a la buena fe. Por ello, tal, como se reconoce, tendrá una gran importancia el contenido de las actas.

Por ejemplo, no se aprecia la existencia de buena fe en la negociación si la empresa adopta su decisión tras un único intento negociador, sin escuchar a partir de entonces las alternativas ofrecidas por los representantes de los trabajadores, de forma que notifica el despido a los trabajadores sin finalizar el período de consultas (SAN 15-10-2012, proc. 162/2012).

La inamovilidad puede plantearse no sólo respecto al importe de la indemnización, lo más frecuente, sino también sobre el número de trabajadores afectados por la decisión empresarial. Es el supuesto resuelto por la STSJ del País Vasco de 11-12- 2012 (proc. 12/2012) porque la faceta excluida forma parte del contenido mínimo del período de consultas, existía una posición categórica en la negativa a abordar ese punto y no parecía razonable esta postura

Otras resoluciones admiten, sin embargo, la existencia de propuestas y contrapropuestas en el concreto supuesto que enjuiciaban. Por ejemplo, la STSJ de Cantabria de 26-9-2012 (Proc. 2/2012) cuando expresa que resultaba clara la existencia de una auténtica negociación de buena fe si había existido la peculiar dialéctica negociadora. En el mismo sentido, la SAN de 21- 11-2012 (Proc. 167/2012).

Tal negociación de buena fe, conforme a tales pautas, se aprecia en este supuesto, entendida como dialéctica de propuestas y contrapropuestas, si, tal como expresa el ordinal octavo de los hechos probados, la decisión extintiva fue precedida de varias reuniones con los representantes de los trabajadores con la finalidad de llevar a un acuerdo y estas reuniones se prolongaron incluso durante varias horas. El informe de la Inspección no puede ser más claro cuando, viendo las actas formalizadas durante el período de consulta, se considera que las partes han negociado con buen fe con vistas a llegar a un acuerdo, ya que se ha entregado toda la documentación exigible a los representantes de los trabajadores y que ha habido un mínimo de negociación. Como además, añadía, debía recordarse que el artículo 124 de la ley de la Jurisdicción Social expresa que al empresario se le puede solicitar que aporte las actas del período de consultas, de lo que se deriva la intención del legislador de que se negocie mínimamente. En definitiva, acreditada, según tal documental, la negociación.

3. Falta de cumplimiento del trámite establecido en el artículo 42 del Convenio Colectivo de Empresa.

El punto cuarto del motivo analizado se refiere a la falta de cumplimiento del trámite establecido en el artículo 42 del Convenio Colectivo de Empresa y en concreto a la exigencia de que, antes de que la empresa procediera a efectuar los despidos, las partes debían acudir al ORECLA. Lleva razón la parte recurrente respecto a la carencia de identidad de razón entre esta obligación previa a la extinción contractual y la conciliación precedente a la demanda judicial individual ante el orden social. En un caso se trata de un trámite previo y colectivo incardinado en el período de consulta, cuando no se ha alcanzado un acuerdo y precedente a la decisión extintiva mientras que en el segundo supuesto antecede a la decisión extintiva individual (para impugnar la colectiva, lo que no ha existido, no es necesario agotar las vías previas). También que en el Convenio se establece con carácter obligatorio.

Sin embargo, esa carencia no puede motivar la nulidad, ya que los únicos vicios formales que la justificaba en el despido colectivo en el real Decreto Ley 3/2012 eran los que se producían en el ámbito del período de consultas, incumplimiento lo previsto en artículo art. 51.2 y no por el incumplimiento de una previsión convencional. La Ley posterior cambia la escueta formulación precedente, relativa a defectos procedimentales y se hace por otra más explícita. De este modo, la demanda podrá fundarse en que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores. En coherencia esto último con la reforma por la Ley 3/2012 del precepto estatutario que exige al empresario acompañar a su comunicación escrita a los representantes legales de los trabajadores, además de una memoria explicativa de las causas del despido y de los extremos que ha de consignar la comunicación, "toda la información necesaria".

Por ello, no todos los defectos procedimentales, incluidos la ausencia de comunicación a la Autoridad laboral del inicio y final del período de consultas, o el referido ahora, han de motivar la nulidad sino tan sólo en estos dos supuestos.

Pero tampoco justificaría una improcedencia, derivada de entender no ajustado a derecho, el proceder obviando tal intervención del ORECLA. A fin de cuentas, si tomamos como referencia analógica el precedente ASEC IV, vigente cuando se aprobó el Convenio, o el actual, desde el 1-1-2012 V Acuerdo interprofesional sobre solución autónoma de conflictos (en lo ASAC V) suscrito el 7-2-2012 por los interlocutores sociales más representativos (CCOO, UGT y la CEOE CEPYME) y cuya vigencia termina el 31-12-2016, éste impone como obligatorio, dentro del ámbito del Acuerdo, el procedimiento de mediación, los supuestos a que se refieren los artículos 40, 41, 47 y 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y a fin de resolver las discrepancias que hubieran surgido en el período de consultas, pero tal procedimiento deberá agotarse si una de las partes legitimadas, al menos, lo solicita. Trasladando tal exigencia lógica al supuesto presente, tampoco consta que ninguna de las partes y, en concreto, la representación de los trabajadores, hubiera solicitado la intervención del ORECLA a la que se refería el Convenio.

Quinto.—Salario regulador a efectos indemnizatorios.

Referida la infracción de lo previsto en los artículos 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 107 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y Disposición Adicional del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público en relación con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales para el año 2010, todo ello en relación con lo dispuesto en los artículos 51.4 y 53 del Estatuto de los Trabajadores.

Corregido el importe exacto del trienio en el primero de los motivos de esta resolución, porque ya admitimos la diferencia expresada de 0,58 euros, dijimos también entonces que los abonos del palacio de festivales no son salario en especie sino mera liberalidad. También que no es sencillo establecer las diferencias entre las percepciones en especie y aquellas que poseen carácter extrasalarial y en ese caso se ofrecerían algunos de los indicios que pudieran llevar a la primera calificación, como su contenido patrimonial, es decir, que era convertible en dinero, que se da continuidad en su devengo o disfrute, porque existe una periodicidad de el cobro y que se obtiene para uso personal del trabajador. Pero los abonos no constituyen una percepción individual o individualizable en correspondencia con el trabajo prestado por éste, de forma que no es salario cuando, tal como sucede, se entrega de forma indiferenciada a un grupo o categoría de trabajadores, directivos, aunque en el caso el actor no existiera estrictamente una relación laboral de alta dirección. En este caso, además, motivado por el atractivo objeto social de la entidad para la que trabajaba el actor en cuanto relacionado con las posibilidades de disfrute o de ocio. El propio hecho segundo expone que al demandante, junto a otros trabajadores de la demandada se le entregan los abonos de temporada del Palacio de Festivales. Como resulta, además, notorio que sucedía con otras personas que no mantienen, sin embargo, vínculo laboral con la demandada y a modo de liberalidad o invitación.

Por ejemplo, respecto a la "cesta de Navidad y los regalos de reyes", supuesto sobre el que puede existir una identidad de razón con el abordado, ya manifestó en su momento el Tribunal Supremo que no eran salarios porque no se integran en la contraprestación que se da en el sinalagma funcional que caracteriza al contrato de trabajo, de reciproca interdependencia de las obligaciones de cada una de las partes. Se trata, como en el caso actual de obsequios y no son jurídicamente exigibles (STS 21-2-1994).

Respecto a la reducción del 5%, se expresa que lo dispuesto en la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, en la redacción dada por el Real Decreto ley 8/2010 en lo relativo a la reducción salarial, no es de aplicación al personal laboral no directivo de las sociedades mercantiles como la demandada, ya que la relación laboral del actor era ordinaria.

Sin embargo, dicha reducción, es consecuencia de la Ley 5/2010, de Cantabria si dispuso que, con efectos de 1 de junio de 2010 la masa salarial del personal laboral del sector público definido en dicha normativa debía experimentar la reducción, consecuencia de la aplicación a este personal de una minoración del 5% de las cuantías de cada uno de los conceptos retributivos que integran la nómina y que les correspondía percibir según los convenios colectivos que resultasen de aplicación.

Como expresa la reciente jurisprudencia en unificación (sentencia de 24-4- 2012): "La negociación colectiva en el ámbito del sector público está sometido a un condicionamiento presupuestario, de acuerdo con lo que prescribe el Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril), cuyo artículo 27, bajo el título "Retribuciones del personal laboral", dice: "Las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto". Y el artículo 21, bajo la rúbrica "Determinación de las cuantías y de los incrementos retributivos" establece lo siguiente: "1. Las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios públicos, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos. 2. No podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal"; y lo mismo cabe decir respecto a las Comunidades Autónomas, a todas las cuales es aplicable el Estatuto Básico del Empleado Público, como establece su artículo 2.1 y su Disposición Final Segunda, todo ello al amparo del artículo 149.1, 18.ª de la Constitución Española.

Siendo esto así, la única cuestión a plantearse es si tal supeditación a la ley de presupuestos (que, en definitiva, traduce la superioridad jerárquica de la norma legal sobre la norma colectiva, principio esencial en nuestro sistema de fuentes- puede plantearse, como se ha hecho en este caso, a mitad del curso anual presupuestario lo que, en la práctica, conduce a una reducción de los salarios. Es evidente que se trata de una cuestión mayor y de una situación absolutamente excepcional que no se había planteado hasta ahora. Pero la cuestión ha sido ya resuelta, al menos en sus elementos esenciales, por la doctrina de esta Sala, con apoyo en el Auto del TC 85/2011, de 7 de junio (RTC 2011, 85 AUTO), que inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad presentada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en relación con el Real Decreto-ley 8/2010, en el que el TC afirma que los preceptos cuestionados "no regulan el régimen general del derecho a la negociación colectiva reconocido en el art. 37.1 CE, ni nada disponen sobre la fuerza vinculante de los convenios colectivos en general, ni, en particular, sobre los directamente por aquellos concernidos, que mantienen la fuerza vinculante propia de este tipo de fuente, derivada de su posición en el sistema de fuentes ", posición que es la de subordinación jerárquica a la ley y, concretamente, a las limitaciones presupuestarias de la negociación colectiva en el ámbito del sector público. Y añade el citado Auto del TC: " Abstracción hecha de que la intangibilidad o inalterabilidad no puede identificarse ni, en consecuencia, confundirse, como se hace en el Auto de planteamiento de la cuestión, con la fuerza vinculante del convenio colectivo, lo cierto es que, como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, del art. 37.1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida (STC 210/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990, 210), FFJJ 2 y 3)".

Esta es la doctrina recogida por esta Sala Cuarta del TS. Así, en la Sentencia de 23/2/2012 (RJ 2012, 3905) (Rec. 146/2011) se afirmaba: La única característica singular del caso es que la limitación presupuestaria no se hizo solamente ex ante sino también ex post, debido a circunstancias de crisis bien conocidas. Pero por eso fue necesario modificar la Ley de Presupuestos del año 2010, si bien no se hizo con efecto retroactivo puesto que la modificación, y la consiguiente reducción salarial, ha operado a partir del mes de junio de 2010, es decir con posterioridad a la norma que establece dicha modificación. Siendo esto así, no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debiera seguir el procedimiento del artículo 41 del ET sino ante una nueva fijación de límites a la negociación colectiva dimanante de normas presupuestarias de superior rango que, en el caso, solamente tienen la ya citada singularidad de su inhabitual fecha de promulgación, lo que implica la reducción salarial que se denuncia.

Así también se expresa la sentencia de 18 abril 2012 (RJ 2012\5716) reconociendo la licitud de la reducción salarial 5% por aplicación del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, y de la correspondiente Ley Autonómica.

Sexto.—Sobre la referida improcedencia del despido por razones formales. Acerca de las consecuencias del referido error en el cálculo de la indemnización por despido procedente y sobre la alegada insuficiencia de la indemnización legal ofrecida.

Se alega en el motivo sexto del recurso la improcedencia del despido por razones formales, ya que ha existido error en el cálculo de la indemnización por despido improcedente y se le ha ofrecido al actor una indemnización inferior a la legalmente prevista.

Sin embargo, no debiendo ser incluidos los abonos y con amparo normativo, en principio, la reducción del 5%, ya que se efectuaba al amparo del RDL 8/2010, la efectividad del trienio era discutible, controversia legítima, porque si bien ya estaba cumplido, todavía no se habían hecho efectivo en nómina.

Por lo tanto, la mera omisión de plus de reducción de absentismo no justifica la presencia de un error inexcusable, atendidos los términos indemnizatorios que el propio recurrente calcula. Es decir, 65.817, 68 euros en vez de los 65.433, 96 euros ofrecidos, lo que se traduce en una indemnización inferior en 383,72 euros. Sin embargo si e considerasen adicionalmente la diferencia surgidas del valor del trienio, de 4,28 euros, la cantidad procedente en concepto indemnizatorio es la de 67.379 euros y no la reconocida en sentencia, de forma que habrá de completarse la indemnización y percibirse las correspondientes diferencias sin mayores consecuencias.

Con apoyo en los criterios acuñados a propósito de la posibilidad que ofrecía el anterior artículo 56.2 ET, y con la conciencia de que el significado etimológico, lo que "admite excusa o es digno de ella", y es "excusa" el "motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión", poco puede ofrecer, la jurisprudencia ha apreciado el error excusable con generosidad, a diferencia de la puesta a disposición de la indemnización. Es entonces algo que excede al mero error de cuenta y apreciado en supuestos que son básicamente la escasa cuantía de las diferencias, la existencia de diferencias jurídicas que definen la indemnización, la coincidencia de importes entre los cálculos empresariales y los del Magistrado de instancia o la falta de presencia de asesoramiento técnico jurídico, entre otras circunstancias relevantes (STS 11-10-2006 [RJ 2006\6573]).

En el caso actual, se trata de un escasa cuantía, e incluso considerando el importe referido al trienio, existiría una controversia razonable respecto a su inclusión porque siquiera cumplido, como hemos indicado, no se había hecho efectivo todavía en ninguna nómina.

Séptimo.—Sobre la alegada improcedencia del despido por la carencia de puesta a disposición del trabajador de la indemnización legal en el momento de la entrega de la carta de despido.

Se alega asimismo la improcedencia del despido por la carencia de puesta a disposición del trabajador la indemnización legal en el momento de la entrega de la carta de despido.

Si bien cuando, a través del concepto de "error excusable", se han flexibilizado los criterios jurisprudenciales respecto a la exigencia de la cuantificación, como decíamos, se mantiene, en cambio, una postura más intransigente sobre el cumplimiento de este requisito de la puesta a disposición.

Tal requisito supone, según tal interpretación, un acceso "efectivo" y simultáneo a la entrega de la comunicación escrita, "incondicionado" y que no exija tampoco "ningún trámite o quehacer complementario". Ha de ser simultánea a la entrega de la comunicación, de forma que resulta ineficaz la realizada con posterioridad, aun antes de la efectividad del cese. Tales requisitos son exigibles también a los despidos individuales derivados de una extinción colectiva (art. 51.4 ET).

El texto no emplea el término entrega sino el de "puesta a disposición", y aunque uno de los significados de esta última expresión tiene que ver con la entrega, lo importante no es tanto que se produzca ésta sino que, en cualquier momento inmediato en el que el trabajador la recabe por cualquiera de los medios de pago legalmente admitidos, la cantidad deba estar a su alcance, disponible, pueda disponer de la referida cantidad. En el caso de la mera oferta el trabajador (recogiendo las palabras de la sentencia del TS de 23-4-2001) "no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita, ni la referida cantidad había salido del patrimonio del demandado".

No basta, por lo tanto, con la oferta, ya que "el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de las cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, [comporta] que el trabajador en el momento en que recibe esa

Pero, como es lógico, y al contrario, la negativa del trabajador a recibir la carta de despido, y la indemnización, rehusada también, en un principio, excusa a la empresa de intentar otro tipo de notificación, porque se entiende que tal conducta obstruccionista o de rechazo no puede invalidar la actitud del empresario. En este caso no se le entregaron los cheques al no firmar la carta de despido o extinción.

A fin de cuentas, conforme a regla común la validez y eficacia de tal cumplimiento no puede quedar al arbitrio de una de las partes (art. 1256 C. Civ).

Por otro lado, el hecho de que el señor Solana no pudiera librar, dada la cuantía, el cheque que se le ofreció al actor, no resulta argumento cuando días después el actor cobró tal cheque, lo que hizo, como es lógico, reservándose las correspondientes acciones, y al parecer no existió problema alguno al respecto.

Octavo.—Sobre la alegada falta de motivación suficiente de la carta de despido.

Respecto a la comunicación de despido, la alegada falta de motivación tampoco resulta admisible.

Nos encontramos ante un requisito que, desde la preocupación por la tutela judicial efectiva, emparenta lo sustantivo y lo procesal, ya que el artículo 105.2 de la Ley 36/2011, de la Jurisdicción Social, aplicable al despido objetivo, según su artículo 120, dispone, tal como lo hacía la anterior Ley de Procedimiento Laboral, que al empresario no se le admitirá en juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la carta de despido.

Como ya expresa la jurisprudencia desde tiempo lejano (STS 22-2-1993 [RJ 1993\1266 ] y 4-7-1996 ([RJ 1996\6365]: 1) la valoración de si la carta de despido cumple este requisito "debe tener en cuenta una gran variedad de circunstancias concretas"; 2) "esta dependencia de circunstancias concretas aconseja consentir un amplio margen de apreciación" a los órganos jurisdiccionales que tratan directamente de la fijación de los hechos del caso; y 3) ello no impide, aunque sí hace más difícil, la revisión de las calificaciones de suficiencia o insuficiencia de la carta en suplicación o en unificación de doctrina, que sólo procederá cuando tales calificaciones se hayan apartado.

No deja de ser paradójico, por ello, que fuera el voto particular a una sentencia, la de 16-1-2009, en la que se inadmitía el recurso de casación para la unificación de la doctrina por falta de contradicción, el que, considerando que la Sala debería haber entrado en el fondo del asunto, casando y anulando la sentencia del TSJ de Madrid, dispone los criterios mínimos que ha de tener referida carta. Son los siguientes:

Que la referencia a la "causa" como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo (art. 53.1.a ET) es equivalente a la de los "hechos que lo motivan" en la carta de despido disciplinario (art. 55.1 ET);

- Que para llegar a declararse la procedencia del despido objetivo, la justificación de los hechos probados, y por tanto, de los hechos que consten en la comunicación escrita al trabajador, deberán enjuiciarse a partir del análisis de tres elementos: 1. El supuesto de hecho que determina el despido (la situación negativa de la empresa), 2. La finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada (contribuir a superar una situación económica negativa) y 3. La conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna.

Incide, sin embargo, el Real Decreto-Ley 3/2012 y después la Ley en el supuesto de hecho que determina el despido por causas económicas (la situación negativa de la empresa), al concretarse ésta, evitando el protagonismo judicial en la apreciación de la concurrencia de la causa y, por ello, que resulte exigible la valoración de la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna. En realidad, el episodio más importante por modificar el precepto para su facilitación ya se había dado en 2010, pues con anterioridad la "situación económica negativa" que se debe superar era un concepto jurídicamente indeterminado que tenía que valorar el juez.

- Que única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio.

- Que, asimismo, una vez dictada la sentencia, debe existir interrelación entre los hechos relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia,

- Que la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de una extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita;

- Que no se exige por los Tribunales una pormenorizada descripción de los hechos que provocan el despido objetivo, sino que la finalidad de la comunicación escrita al trabajador es proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o los que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa.

Es lógico, ya que, como indica la STSJ del País Vasco, de 15-2-2005 (AS 2005\632), no es la carta de despido el momento procesal oportuno para que el empresario tenga que probar que las causas son ciertas, sino tan sólo el momento en el que debe describirlas. Como expone: "(...) sin que fuese necesario a tal fin que las cartas de despido incluyesen otros datos adicionales relativos a la situación económica del grupo o de cada una de sus empresas, que los recurrentes ni siquiera especifican, o transcribiesen el contenido de los documentos contables que arrojan esos resultados pues no se puede confundir la exigencia formal de que la carta de despido exprese los hechos en que se basa, con su prueba, que no se tiene que realizar en la propia comunicación sino en el acto de juicio en el supuesto de que el trabajador impugne la extinción".

Por ello, es cierto que la estricta carta de despido se limita a transcribir el tenor normativo y a hacer referencia a las causas económicas (pérdidas previstas y disminución de ingresos persistente) pero tal laconismo se suple "per relationem", con la remisión a la memoria adjunta que forma parte de la comunicación y que ocupa, ni más ni menos, que de treinta a cuarenta folios.

Se proporciona de esta manera al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes.

Noveno.—Sobre la aludida inexistencia de la causa justificativa del despido.

Alegado en el motivo noveno la infracción de lo establecido en el artículo 51 del estatuto de los Trabajadores así como lo dispuesto en la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los trabajadores en relación con lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil.

Sobre esta cuestión, es necesario indicar que esta Sala se ha pronunciado, en sentencias anteriores, sobre la consideración que merecen, en nuestro ordenamiento jurídico, las sociedades mercantiles creadas para satisfacer necesidades de interés general. Destaca en este sentido, la Sentencia de esta Sala, de fecha 20.7.2012 (Rec. n.º 305/2012), en relación a la empresa pública, Cantur, con la que, frente a lo expuesto por la parte recurrente, existe, sin embargo, identidad de razón. Decíamos entonces, reiterando pronunciamientos anteriores, como los de la Sentencia n.º 927/2005, de fecha 6 de septiembre, relativa a la misma entidad, que dicha sociedad es una sociedad mercantil pública, que se rige, según dispone la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Cantabria, por las normas del ordenamiento jurídico privado. Este tipo de entidades, no asumen materias que impliquen el ejercicio de lo que se denomina "autoridad pública", por lo que el hecho de que les sean aplicables las normas presupuestarias, contables, de control financiero y contratación, no determina que las mismas, se constituyan en Administración Autonómica, pues su objeto (en aquel caso, el de la empresa pública-) se limita a la gestión de establecimientos relacionados, no con función o autoridad pública, sino con la promoción y desarrollo de actividad turística en la región. En nuestro caso tal objeto lo constituye el palacio de Festivales

En el mismo sentido, se pronunciaba ya la Sentencia n.º 131/2007, de 7 de febrero, indicando que la actuación de estas sociedades regionales, como empleadoras, incide en derechos regulados por normas de derecho laboral y que no nos hallábamos ante Administración Pública, de modo que en aquel supuesto, resultaba aplicable la teoría de los " actos separables", a estas Entidades Públicas, que se rigen por el Derecho Privado y cuyas normas específicas, respecto a su personal y la relación que mantiene con dichos entes, remiten al derecho laboral o privado (STS 8-3-1996, referida a AENA, o de 17-7-1996, a la Televisión Vasca, o de 17-5-1999, a la Televisión de Andalucía).

Al igual que en aquel supuesto, en el caso que ahora nos ocupa, estamos ante una sociedad, creada para satisfacer necesidades de interés general, incluida en el sector público.

Por otro lado, tal como también se apunta en la sentencia de fecha 20.7.2012 (Rec. n.º 305/2012), otro elemento determinante de la neta separación entre este tipo de entidades y las Administraciones Públicas, es la forma de acceso a las mismas, pues como ocurría en aquel supuesto, tampoco consta en este caso, que el personal acceda conforme a los criterios exigidos a las Administraciones Públicas. Del mismo modo, no es posible considerar que desempeñe actividades vinculadas a un servicio público básico, tales como sanidad, transporte o policía.

De otra parte, conviene destacar que el referido Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, vigente a la fecha de la extinción colectiva, añade una disposición adicional 20.ª, al Estatuto de los Trabajadores, en cuyo párrafo primero, contiene un habilitación para el ejercicio de los despidos colectivos, en el ámbito público. Concretamente el párrafo primero de la referida disposición adicional, dispone: "El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas".

Por lo tanto, el legislador ha optado por la técnica de la remisión normativa, para determinar el ámbito de aplicación subjetiva de la norma. En concreto, remite a lo dispuesto en el art. 3.1 de la Ley de Contratos del Sector Público. Es cierto que se podía haber optado por la remisión a una norma sectorial del ámbito puramente administrativo, como sería, a título de ejemplo, la Ley de Presupuestos Generales del Estado, ya que la misma suele contener una delimitación clara del Sector Público, o a otras normas, como la que citan los demandados, pero lo cierto es que la remisión, se efectúa al referido párrafo primero del art. 3 LCSP.

El citado artículo, incluye dentro del Sector Público, a los siguientes entes, organismos y entidades:

a. La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

b. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

c. Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.

d. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50%.

e. Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local.

f. Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

g. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

h. Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores".

Por lo tanto, el art. 3.1.d) de la Ley de Contratos del Sector Público incluye, dentro del sector público, a las sociedades mercantiles de capital mayoritariamente público. Posteriormente, el apartado segundo del citado art. 3, delimita los entes que tendrán la consideración de Administración Pública.

El párrafo primero de la disposición adicional 20.ª delimita entonces su ámbito de aplicación, mediante el mecanismo de la remisión normativa expresa. Teniendo en cuenta la referida remisión normativa, no cabe sostener que el Sector Público sea sinónimo de "Administración Pública", pues tal consideración, únicamente, la tienen aquellos entes y organismos que se especifican en el apartado segundo del art. 3 de la Ley de Contratos del Sector Público, por lo que las sociedades mercantiles, con mayoritaria participación pública, así como las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entes Locales, no pueden considerarse, como Administración Pública, en sentido estricto.

No nos encontramos ante una estricta Administración Pública, sino ante una entidad que tampoco ejerce servicios públicos, en el estricto sentido del término, sin perjuicio del interés que pueda existir en las actividades que tiene encomendadas, a las que antes se hizo referencia, lo cierto es que la cuestión suscitada por el recurso carece de trascendencia, al remitir el párrafo primero del la citada disposición vigésima, a lo dispuesto en los art. 51 y 52 c) del ET.

Por lo tanto, parece evidente que ante la dispar situación, el legislador ha pretendido solventar los problemas jurídicos en relación a la aplicación de este tipo de despidos, a las plantillas de las Administraciones Públicas, mediante la previsión del apartado segundo de la disposición adicional segunda. Pero la demandada no lo es, ni les aplicable referida insuficiencia presupuestaria y su necesario carácter sobrevenido.

Se alegan como causas del despido circunstancias económicas, basadas en la situación económica negativa de la empresa,

Al tiempo de adoptar la decisión de extinción del contrato de trabajo, la causa económica se definía en el art. 51.1 del ET, en la redacción dada por el RDL 3/12, de 10 de febrero, del modo siguiente: "se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos".

Desaparece de esta forma la referencia a que los resultados desfavorables puedan afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo y se ha suprimido la referencia a la necesidad de justificar que, de esos resultados, se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, de cara a preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

Con anterioridad a la referida reforma, la jurisprudencia venía distinguiendo entre la acreditación del factor desencadenante o concurrencia de los hechos de los que derivan las causas alegadas, que debían acreditarse y la justificación de la denominada "conexión instrumental o funcional", entre la decisión de despido y la finalidad de la extinción del contrato de trabajo, bastando la aportación de indicios y argumentaciones suficientes para llevar a cabo una ponderación judicial. En este sentido se pronunciaban las Sentencias del Tribunal Supremo 29-9-2008 (Rc. 1659/2007), 27-4-2010 (Rc. 1234/09) y 29.11. 2010 (Rc. 3876/2009), entre otras.

En la redacción anterior a la derivada del citado Real Decreto 3/2012, las causas económicas se identificaban con aquellas que estaban relacionadas con los resultados de explotación de la empresa, mientras que las productivas se enmarcaban en la esfera de los cambios que pueden producirse en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado y las organizativas, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo (STS de 14.6.1996).

Al respecto, la STS 10-5-06, indicaba que "a diferencia de lo que sucedía en la redacción de la Ley 11/1994 (vigente cuando se dictó la STS 30-9-98, citada), a partir de la modificación del art. 52.c ET establecida en la Ley 63/1997, las "dificultades" que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma. Basta, como se dice literalmente en la redacción actual del precepto, con que "impidan" su "buen funcionamiento", refiriendo éste bien a las "exigencias de la demanda", bien a la "posición competitiva en el mercado". La primera expresión alude a lo que la propia ley llama "causas productivas", que surgen "en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado", mientras que la segunda apunta indistintamente a las "causas técnicas", relativas a los "medios o instrumentos de producción" y a las "causas organizativas", que surgen "en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal" (STS 14-6-1996, rec. 3099).

Cómo se han de manifestar o concretar estas dificultades o problemas de gestión en la vida de las empresas es cuestión que depende de factores diversos. Entre ellos hay que contar, desde luego, el sector y el tipo de actividad al que se dedican y la esfera o ámbito de afectación sobre el que inciden. En todo caso, como ha dicho la sentencia recién citada, la "concreción" de las dificultades o problemas de gestión empresarial contemplados en el art. 52.c. ET "se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado en los productos o servicios, etcétera".

Por su parte, la STS 23-1-2008 se pronunciaba en el siguiente sentido: "Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las Sentencias de 10 de mayo de 2006 (rec. 725/05), 31 de mayo de 2006 (rec. 49/05) y 11 de octubre de 2006 (rec. 3148/04), ha señalado que, referido a empresas u organizaciones, el término genérico "dificultades", que el art. 52.c del ET utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las "causas técnicas, organizativas o de producción" justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c del ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión (STS 17-5-2005), rec. 2363/2004), pero no el despido objetivo por causas empresariales. La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9-1998, REC. 7586 y STS 21-7-2003, rec. 4454/2002), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales".

En idéntico sentido destacan las SSTS de 11.6.2008 (Rc. 730/2007) y 15.10.2003 (Rc. 1205/2003), que establecieron que si bien, en los despidos económicos es necesaria la presencia de pérdidas, en los que se realizan por causas técnicas, organizativas o de la producción, la situación de dificultad que impida el buen funcionamiento de la empresa, puede derivar de la disminución de beneficios actual y real.

Las pérdidas empresariales, se acreditaban normalmente, al igual que ocurre en la actualidad, mediante la documentación contable de la empresa (cuenta de pérdidas y ganancias). Ahora bien, la norma exigía que dichas pérdidas "pudieran afectar" a la viabilidad empresarial o a la capacidad para mantener el volumen de empleo, lo que implicaba la existencia de un riesgo real de que las mismas, pusieran en peligro la subsistencia de aquella. Por tanto, era necesario acreditar que tales circunstancias negativas, pudieran previsiblemente perjudicar la supervivencia de la empresa o del empleo en la misma.

Lo cierto es que la redacción del Real Decreto Ley 3/2012 deja subsistente, únicamente, la acreditación de la causa alegada, pero suprime cualquier referencia a la viabilidad empresarial o a la capacidad para mantener el volumen de empleo, así como a la conexión funcional.

Tal causa, sin matizaciones es la acreditada ahora cuando, se expone en el ordinal undécimo que el importe neto de la cifra de negocio y resultado del ejercicio ha sido el siguiente (en euros, despreciando céntimos y respectivamente): 2009: 1.502.888, 5.487.694 (pérdidas), 2010: 1.566.227, 5.204.818 (pérdidas), 2011: 1.614.000, 4.803.644 (pérdidas), 2012 (previsión): 1.907.783, 4.098.940 (pérdidas).

DECIMO.- Sobre la alegada falta de amortización del puesto de trabajo del actor.

Ninguna infracción se ha producido, como se expone, de lo previsto en los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores. Lo que se debe exigir, como indicábamos, son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que, en cada caso, conduzca a decidir de forma razonable, acerca de la conexión que debe existir entre la situación económica y la medida de despido. La realidad general y de la empresa, una vez efectuada tal valoración, justifica la medida extintiva. Aunque prescindir del actor y de otros trabajadores tan sólo represente una determinada parte presupuestos de la empresa, y ésta deberá seguir recibiendo aportaciones del Gobierno de Cantabria, la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera, siquiera en dicho porcentaje, a la superación de la situación económica negativa.

En el supuesto del actor justificada la supresión de su puesto de trabajo cuando a comienzos de 2012 se inició un proceso de fusión por absorción de tres sociedades regionales: la demandada, la sociedad regional para la cultura y el deporte S.L. (sociedad absorbente), la sociedad gestora del año jubilar lebaniego S.L, proceso de fusión que sigue su curso y que se efectúa en el contexto económico de sostenidas pérdidas.

El empresario deberá acreditar los resultados que justifican la situación económica negativa que afirma, ahora, tras el Real Decreto Ley 3/2012, definida tan sólo por las pérdidas o disminución de ingresos durante tres trimestres consecutivos.

Pero, incluso si, como proponen algunas resoluciones recientes se exigiera todavía tras la reforma, más allá de la mera constatación de las pérdidas, la razonabilidad de la decisión extintiva, es decir si hay una situación económica negativa con los requisitos exigidos por el art. 51.1 ET, la extinción de relaciones laborales constituye, en la gran mayoría de supuestos, una medida razonable para preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado. Supone una reducción de costes de personal que, en la mayoría de los casos mejorarán, como decíamos, la posición competitiva de la empresa en el mercado, pues la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados STS 11-06-2008 (RJ 2008, 3468) y con mayor sentido cuando se trata de una persona que representaba un coste económico importante. Su retribución superaba los sesenta y cinco mil euros anuales más el coste de Seguridad Social. Sin olvidar, como se expresa con valor de hecho probado, que existe una asesoría externa que implica mil trescientos cuarenta euros mensuales.

Evidentemente, con la redacción actual del art. 51.1 ET, ya no se trata de adoptar medidas que contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí que sigue siendo necesario, en virtud de esa conexión de funcionalidad que deriva en última instancia del Convenio 158 OIT, que tales medidas extintivas permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa. Citando al Magistrado Desdentado Bonete, "el legislador "ha desvinculado la causalidad del mantenimiento de la empresa y del empleo. Ya "no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa"; "la justificación del despido ahora es actual".

El despido estará justificado si, existiendo una situación económica negativa o una innovación técnica, organizativa o productiva, esto tiene un efecto actual sobre los contratos de trabajo, haciéndolos innecesarios por haber perdido su función económico- social, porque "el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa".

Por lo tanto, la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican su extinción. Y aquí es donde cobran especial protagonismo los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, puesto que su identificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada, que es lo justificado en el caso del actor.

Undécimo.—Sobre la referida procedencia del abono de la indemnización prevista en el contrato de trabajo.

Respecto de la cuestión que se plantea en el último motivo y que hace referencia al abono de la indemnización adicional pactada en el contrato de trabajo, con referida infracción del artículo 3.1.c, en relación con lo dispuesto en la Cláusula Adicional Séptima del contrato de trabajo del actor, se trata de una acumulación indebida de acciones. No constituye el supuesto del artículo 26.2 de la ley de la Jurisdicción Social que permite acumular la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas o el caso del apartado tercero del mismo precepto cuando posibilita que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha.

Pero siquiera cuando entendiéramos con amplitud tal posibilidad, es lo cierto que, dada la cotización posterior efectuada tampoco, ningún perjuicio se ha acreditado respecto a la prestación de desempleo ni en la cuantía ni en la duración.


FALLAMOS


 
Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por D. Victoriano frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Santander, de fecha 24 de septiembre de 2012 (proceso n.º 350/2012), dictada en virtud de demanda seguida por D. Victoriano contra la Sociedad Regional para la Gestión y Promoción de Actividades Culturales del Palacio de Festivales y Ministerio Fiscal, revocando dicha resolución a lo únicos efectos de precisar que la indemnización de legítimo abono es la de 67.379 euros, confirmando íntegramente el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta n.º 3874/0000/66/0995/12, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
Compartir por email
Imprimir
 
 
 
Oh happy Ley
Workshop Fiscalidad Madrid
Curso Incibe
III Congreso Compliance
 
Foros de formación