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Sentencia T.S.J. Cantabria 359/2013 de 8 de mayo


 RESUMEN:

Despido objetivo: Cesión ilegal de trabajadores. Jurisprudencia del TS. Facultades de organización empresarial.

En Santander, a 8 de mayo de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. D.ª ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ángel Daniel y siete más contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Que según consta en autos se presentó demanda por D. Ángel Daniel y siete más, siendo demandados TRAGSA y Gobierno de Cantabria -Consejería de Ganadería, Pesca y Desarrollo Rural del Gobierno de Cantabria-, sobre despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de diciembre de 2012, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Segundo.—Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.º- Los demandantes han venido prestando servicios profesionales para la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA, SA (TRAGSA), con categoría de Vigilantes Medioambientales y las siguientes circunstancias laborales de antigüedad, y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias:

. Borja, antigüedad en la empresa de 1 de julio de Julio de 2000 y salario de 1876.26 Euros.

. Ángel Daniel, antigüedad en la empresa de 2 de Agosto de 2000 y salario de 1873.40 euros.

. Eleuterio, antigüedad en la empresa de 1 de Julio de 2000 y salario 1876.26 euros.

. Francisco, antigüedad en la empresa de 1 de Julio de 2000 y salario de 1876.26 euros.

. Isidoro, antigüedad en la empresa de 1 de Julio de 2000 y salario de 1876.26 euros.

. Marcos, antigüedad en la empresa de 18 de Febrero de 2002 y salario de 1822.15 euros.

. Porfirio, antigüedad en la empresa de 1 de Julio de 2000 y salario de 1876.26 euros.

. Severiano, antigüedad en la empresa de 1 de Julio de 2000 y salario de 1876.26 euros.

(No controvertido)

2.º- La empresa TRAGSA, de capital público y constituida en el año 2001, como medio propio instrumental y servicio técnico de las administraciones públicas, es la filial del Grupo Tragsa encargada de la realización de todo tipo de actuaciones, trabajos y prestación de servicios que afectan al sector ganadero y al mundo animal en general, así como lo relativo a la calidad y seguridad alimentaria, la salud pública y la temática medioambiental relacionada con la fauna.

3.º- Los actores han venido siendo integrantes, con las anteriores adjudicatarias del servicio, de las denominadas "patrullas azules", que tienen la siguiente finalidad conforme a la terminología de la Consejería de Pesca y Desarrollo rural del Gobierno de Cantabria:

| "Las Patrullas Azules actúan en los puertos pesqueros y su entorno con el fin de colaborar en la Inspección Pesquera en la prevención de posibles infracciones; en el control estadístico, de descarga y primera venta de productos de pesca, de marisqueo, acuicultura, desembarcos y, en general, como apoyo a todos los trabajos de campo realizados por el Servicio de Actividades Pesqueras, que eviten la comisión de actos susceptibles de sanción."

4.º- Mediante resolución de 16 de mayo de 2011, la Consejería de Desarrollo Rural, Ganadería, Pesca y Biodiversidad del Gobierno de Cantabria adjudicó a TRAGSA la contratación de la Asistencia Técnica para la dotación de Patrullas Azules para los años 2011 y 2012. (documento 6 de TRAGSA)

5.º- Las patrullas azules se reparten territorialmente en los puertos de Santander, San Vicente de la barquera, Castro Urdiales y Santoña.

Los actores prestaban servicio en los siguientes Puertos:

- PATRULLA DE CASTRO URDIALES DON Isidoro, con Centro de Trabajo en el Puerto de Castro.

- PATRULLA DE SANTOÑA DON Ángel Daniel y DON Marcos, con Centro de trabajo en el Puerto, Lonja de Inspección Pesquera.

- PATRULLA DE SANTANDER DON Borja y DON Porfirio, que acudían a los destinos que diariamente se les indicaba desde los responsables de la Dirección de Pesca.

- PATRULLA DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA DON Severiano y DON Eleuterio, con destino en el Puerto de San Vicente.

6.º- Todos los medios de transporte que usaban los demandantes eran de la empresa TRAGSA.

Los actores vestían uniforme de la empresa con el logotipo de dicha empresa así como de la Consejería de Pesca del Gobierno de Cantabria.

Antes del año 2000 los trabajadores fueron portadores de tarjetas de identificación expedidas por la Consejería de Ganadería Agricultura y Pesca. Posteriormente dejaron de utilizar dichas tarjetas. (folio 466 de las actuaciones, testigo Sr. Abilio)

Don Abilio era el Jefe de obra y Coordinador de la contrata de de dotación de patrullas azules con el Gobierno de Cantabria, y era quien adoptaba todas las decisiones sobre turnos de trabajo y puertos de destino de los trabajadores en función de las necesidades que le eran comunicadas por la Consejería de Pesca, decidiendo asimismo sobre las sustituciones de trabajadores, concesión de permisos o vacaciones o descansos a los mismos.

Los trabajadores firmaban hojas de control horario de la empresa y asimismo entregaban a la Consejería de Pesca partes de control haciendo constar la relación de capturas en su función de control de la pesca.

Puntualmente los trabajadores han prestado algún servicio embarcados en Zodiacs a petición de la Consejería. Asimismo, la Consejería impartía puntualmente instrucciones sobre aspectos concretos de la forma de prestar determinadas campañas.

En la mayor parte de sus funciones los actores actuaban de acuerdo con su experiencia sin necesidad de que se les impartiera instrucción alguna. (Testigos Don. Abilio y Blas)

7.º- Las funciones de don Francisco eran las de recogida de muestras, análisis de agua en suspensión, y su preparación y medición, para posteriormente remitirlas para su análisis al Laboratorio del Gobierno de Cantabria o a otro laboratorio sito en Galicia.

La Consejería de Pesca del Gobierno de Cantabria le comunicaba los cuadrantes de días en que se efectuaría la toma de muestras. Efectuaba la recogida de muestras embarcado en zodiacs del Gobierno de Cantabria.

El Sr. Francisco recibió cursos de formación y formación en materia de prevención de riesgos laborales por el Gobierno de Cantabria.

8.º- La adjudicación del servicio de dotación de patrulles azules a TRAGSA se prorrogó hasta el 30 de abril de 2012, señalándose esa fecha como final de la actividad.

Una vez finalizada la adjudicación, el Gobierno de Cantabria no ha vuelto a adjudicar el servicio a ninguna empresa.

9.º- El 16 de abril de 2012 la empresa TRAGSA remitió a Borja carta con el siguiente contenido:

"Don Borja

DELEGACIÓN AUTONÓMICA DE CANTABRIA

Muy señor nuestro,

Por la presente ponemos en su conocimiento la decisión de la Empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con fecha de efectos el próximo día 30 de abril de 2012, al amparo de lo previsto en el artículo 52 apartado c), del vigente Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

En concreto, esta extinción tiene su fundamento en la Resolución de la Consejería de Ganadería, Pesca y Desarrollo Rural del Gobierno de Cantabria de fecha, 10 de abril de 2012, por medio de la cual se nos notifica el cese definitivo del la "Asistencia técnica para la dotación de "Patrullas Azules", para la que Usted viene prestando servicios desde el inicio de su relación laboral con esta Empresa.

En dicha Resolución, se concedió una prórroga del servicio hasta el próximo 30 de abril de 2012 tras haber procedido a solicitarse por parte de Tragsa la continuidad del mismo, puesto que inicialmente y mediante Resolución de fecha 25 de marzo de 2012 estaba prevista su finalización para el pasado 25 de marzo de 2012.

A estos efectos, y en cumplimiento de lo previsto por el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, ponemos a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, cuyo importe asciende a la cantidad de CATORCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (14.598,82 €/netos), mediante cheque nominativo n.º 5.887.959-0 de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A.

Todo ello con independencia de la liquidación de los haberes pendientes hasta la fecha de efectos de la presente comunicación, que le serán transferidos a la cuenta en la que venía percibiendo sus salarios.

Por último le informamos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1c) del Estatuto de los Trabajadores, una copia de esta comunicación será entregada a la Representación de los Trabajadores.

Sin otro particular, le rogamos firme el duplicado adjunto a la presente carta, a los efectos de darse por notificado."

En la misma fecha los trabajadores recibieron comunicación de carta sustancialmente idéntica por la que se acordaba la extinción de sus relaciones laborales poniendo a su disposición las siguientes indemnizaciones:

Ángel Daniel: 14.473,91 euros.

Eleuterio: 14.598,82 euros.

Francisco: 14.598,82 euros.

Isidoro: 14.598,82 euros.

Marcos: 12.280,39 euros.

Porfirio: 14.598,82 euros.

Severiano: 14.598,82 euros.

10.º- En la misma fecha TRAGSA comunicó al Comité de Empresa los despidos objetivos de los trabajadores, remitiendo copia de las cartas de despido. (documento 3 de TRAGSA)

11.º- Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical

12.º- En fecha 23 de mayo de 2012 se celebró sin avenencia el preceptivo acto de conciliación previa.

Tercero.—Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—En el presente caso, los actores se alzan frente a la sentencia de instancia que ha desestimado su demandada de despido.

En el recurso articulan dos motivos. El primero de ellos, con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, instan la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia y el segundo, con fundamento procesal en el apartado c) del mismo artículo, denuncian la infracción de lo dispuesto en el art. 43 ET, en relación a los arts. 53 y 56 ET y la doctrina unificada contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio y de 5 de noviembre de 2012, sosteniendo la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores.

Segundo.—La primera revisión fáctica que solicitan afecta al hecho probado cuarto, proponiendo para el mismo, la siguiente redacción alternativa: " El Consejo de Gobierno en su reunión de 7 de abril de 2011 adoptó Acuerdo de autorizar la encomienda de la ejecución del Expediente de "ASISTENCIA TÉCNICA PARA DOTACIÓN DE PATRULLAS AZULES" por un importe máximo de CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS, a ejecutar directamente por la Administración a través de TRAGSA como servicio técnico y medio instrumental propio, según la Propuesta efectuada por la Dirección General de Pesca que consta unida en las actuaciones a los Folios 508 a 533 y se da por reproducida".

Alegan la existencia de un error de valoración y cita al efecto, los documentos que obran unidos a los folios n.º 508 a 533. Aunque las referencias a la resolución de 7-4-2011, constan en la documental que se cita, lo cierto es que las mismas, carecen de trascendencia de cara a la resolución de fondo del asunto que nos ocupa, pues la sentencia de instancia ya alude a otra resolución adoptada por el Gobierno Regional, de fecha 16-5-2011, en donde consta la dotación de gasto y la orden a la empresa demandada (TRAGSA), como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración, para la ejecución de la asistencia técnica para la dotación de "patrullas azules". Entendemos que las referencias a la referida resolución son más que suficientes de cara a la justificación de la encomienda de ejecución de la referida asistencia técnica, por lo que la modificación propuesta, no puede ser acogida.

En segundo lugar, instan la modificación del contenido del hecho probado sexto, proponiendo para el mismo, la siguiente redacción alternativa: "Los medios de transporte son propiedad de TRAGSA encontrándose rotulados con el escudo de Cantabria y el anagrama PATRULLAS AZULES, GOBIERNO DE CANTABRIA, CONSEJERÍA DE DESARROLLO RURAL, GANADERÍA Y BIODIVERSIDAD. Los trabajadores vestían uniforme de la empresa con el logotipo de dicha empresa así como de la Consejería de Pesca del Gobierno de Cantabria. Al menos hasta el año 2000 los trabajadores fueron portadores de tarjetas de identificación expedidas por la Consejería de Ganadería, Agricultura y Pesca. Don Abilio era el Jefe de Obra y Coordinador de la contrata de la dotación de patrullas azules con el Gobierno de Cantabria y era quien adoptaba las decisiones sobre turnos de trabajo y puertos de destino de los trabajadores en función de las necesidades que le eran comunicadas por la Consejería de Pesca, decidiendo asimismo sobre las sustituciones de trabajadores, concesión de permisos o vacaciones o descansos de los mismos. Los trabajadores remitían a la Dirección General de Pesca Partes de Trabajo semanales en los que constaba la actividad desarrollada cada día así como los días de descanso, todo ello en modelos con membrete de la Consejería. También en los meses de Julio y Agosto de 2011 las Patrullas correspondientes a cada uno de los Puertos Informe de Actividad, en el que se detallaban los trabajos desarrollados. TRAGSA cuenta con Partes de Trabajo exclusivamente los correspondientes al mes de abril de 2012. Los demandantes rellenaban los Cuadernos de Capturas de Angula, en modelo normalizado con el sello del Servicio de Actividades Pesqueras de la Consejería, para lo que contaban con el sello de la Dirección General de Pesca, así como controlaban y rellenaban los Registros de Pesaje de Angula. Los trabajadores cumplimentaban los Cuadernos de Capturas del Plan de Gestión del Caracolillo en la Bahía de Santander. Para la realización de dichas actividades recibían instrucciones de la Dirección General de Pesca. Los trabajadores realizaban servicios en las embarcaciones de la Consejería, tanto en la Bahía como en la costa para el control de la actividad pesquera y marisquera y controles de contaminación y análisis de agua".

Los recurrentes pretenden introducir, en el referido hecho probado, una serie de cuestiones que, a su juicio, derivan de la documental que citan y serían trascendentes.

En primer lugar, aluden a que los vehículos que emplean los trabajadores y que son propiedad -como recoge la sentencia recurrida- de la empresa TRAGSA, llevan el logotipo del Gobierno de Cantabria, pero no citan documental que justifique esta afirmación y, en cualquier caso, al constar la titularidad de los referidos medios materiales, por parte de la empresa, tal circunstancia resulta irrelevante.

En segundo lugar, proponen la modificación del segundo párrafo del hecho sexto, manteniendo una redacción muy semejante a la que consta, en relación al uso de tarjetas de identificación, expedidas por la Consejería indicada hasta el año 2000, pero suprimiendo la referencia que, de forma expresa, consta en relación a que, con posterioridad, "dejaron de utilizar dichas tarjetas". Como quiera que el dato que pretende suprimir, se ha extraído de la conjunta valoración de las pruebas testificales y de la documental, no cabe su supresión.

La tercera revisión que proponen, afecta al párrafo quinto, en el que la sentencia de instancia recoge que los trabajadores firmaban hojas de control horario de la empresa, que además, entregaban a la Consejería de Pesca, haciendo constar la relación de capturas en su función de control de pesca. Sobre este extremo, los recurrentes indican que la empresa Tragsa, únicamente, cuenta con partes de trabajo del mes de abril de 2012, coincidiendo con el despido de los trabajadores. Es cierto que los partes de control horario a los que se alude en el escrito de recurso, corresponden a la mensualidad de abril del año 2012. Esto ocurre con los obrantes a los folios n.º 656 a 675, que son partes del mes de abril de 2012, del Sr. Isidoro; los unidos a los folios n.º 676 a 697, que son los correspondientes al Sr. Ángel Daniel; los unidos a los folios n.º 698 a 727, respecto al Sr. Eleuterio; folios n.º 728 a 752, en relación a los Sres. Porfirio, Borja y Francisco; los unidos a los folios n.º 753 a 754, respecto a los Sres. Porfirio, Abelardo y Celso, o los unidos a los folios n.º 755 a 757, en relación a los Sres. Porfirio, Borja, Celso y Francisco.

No obstante, como el propio recurrente reconoce, constan aportados otros partes de control horario, como los obrantes a los folios n.º 651 a 655, relativos a uno de los demandantes, esto es, el Sr. Francisco, de fecha distinta (agosto de 2011).

Por tanto, con base en la referida documental, no cabe concluir que la empleadora, tan solo disponga de los referidos partes de control horario, correspondientes a la mensualidad en que se produjo el despido, pues como se ha visto, no todos los aportados, se corresponden a la referida mensualidad, lo que impide acceder a la revisión propuesta, al pretender incluir en el relato fáctico que "Tragsa cuenta con partes de trabajo exclusivamente los correspondientes al mes de abril de 2012", circunstancia que no deriva de la documental que cita.

Por otro lado, pretenden incluir que los trabajadores remitían a la Dirección General de Pesca, los partes de trabajo semanales, en modelos con membrete de la Consejería, en los que constaba la actividad diaria y los días de descanso, así como los cuadernos de capturas correspondientes al plan de gestión del caracolillo y la angula, estampando el sello de la Consejería que obraba en su poder.

Para la inclusión de tales datos, los recurrentes citan los documentos unidos a los folios n.º 163 a 171, que recogen el informe de actividad de la patrulla azul de Castro, fechado en julio de 2008, en el que constan las incidencias, el informe sobre la composición de la flota, etc... Cita además, los documentos obrantes a los folios n.º 172 a 225, que recogen cuadernos de capturas y el folio n.º 467, en donde no consta una prueba documental, sino un sello que, como tal, no puede tomarse en consideración para la revisión fáctica que postula, puesto que el apartado b) del art. 193 LRJS, únicamente, admite la revisión, con base en prueba documental o pericial.

Los extremos que los recurrentes puntualizan y pretenden incluir en el relato fáctico, resultan intrascendentes, pues como se observa, la sentencia recurrida, ya recoge que los actores remitían a la Consejería, "los partes de control haciendo constar la relación de capturas en función de control de la pesca". El hecho de que, además de los referidos cuadernos de capturas, se hubiese remitido, al menos el informe de actividad al que se alude, esto es, el fechado en julio de 2008, carece de relevancia, pues en el mismo, tan solo se contiene información sobre incidencias, embarcaciones que componen la flota, descripción de la actividad realizada, etc....

De otra parte, sostienen que los trabajadores recibían instrucciones para el desarrollo de las funciones indicadas, de la Dirección General de Pesca. Fundamentan esta conclusión en el contenido de los folios n.º 339 y 340. Los documentos a los que aluden, no acreditan tal aserto, pues el folio n.º 340 recoge instrucciones para el correcto pesaje de la angula, para la campaña de 2010 y 2011 y el folio n.º 339 -vuelto-, el plan de explotación del caracolillo. A diferencia de lo que los recurrentes consideran, los referidos documentos no son instrucciones concretas para el desarrollo de las funciones propias de los trabajadores, sino criterios generales de actuación, en relación a la normativa vigente. Se trata de formularios para apuntar la relación de capturas de caracolillo y angula que, en el reverso, recogen las normas a tener en cuenta para efectuar dicho cómputo.

Respecto al penúltimo párrafo del hecho sexto, pretenden suprimir el término "puntualmente", en relación al desarrollo de servicios para la Consejería. Basa su pretensión en un documento que no permite considerar acreditado tal extremo, pues se trata de un certificado relativo a la prestación de servicios de uno solo de los actores (el Sr. Eleuterio) -documento unido al folio n.º 387-.

En definitiva y en virtud de lo expuesto, no cabe acceder a la pretensión de revisión del contenido del hecho probado sexto de la sentencia de instancia.

Finalmente, interesan la revisión del hecho probado séptimo, proponiendo la siguiente redacción alternativa para el mismo: "Las funciones de D. Francisco constan en documentos suscritos por el Subdirector General de Pesca de la Consejería de Desarrollo Rural, Ganadería, Pesca y Biodiversidad y consisten en la obtención de muestras de agua y organismos del Plan de Vigilancia de Producción de Moluscos para la realización de los análisis en el servicio de Laboratorio y Control, con utilización de equipos y material de la propia Consejería, con control de horario, debiendo atender como "el resto de los trabajadores los procedimientos de trabajo, lo requerimientos establecidos en el Servicio (indumentaria, realización de cursos, cumplimiento de las normas de prevención, participación en actividades diversas ligadas a la implantación del sistema de calidad, atención a los requerimientos de presentación y cumplimentación de diversa documentación, firma de cláusula de confidencialidad, etc... La consejería de Pesca del Gobierno de Cantabria le comunicaba los cuadrantes de días en que efectuaría la toma de muestras. Efectuaba la toma de muestras embarcado en zodiacs del Gobierno de Cantabria. El Sr. Francisco recibió cursos de formación y formación en materia de prevención de riesgos laborales por el Gobierno de Cantabria."

Fundamentan esta pretensión en el contenido de los documentos unidos a los folios n.º 390 a 450. Dicha documental, por sí misma, no permite desvirtuar las conclusiones expuestas en el relato fáctico que se impugna, ya que no recoge, propiamente, instrucciones, sino los protocolos de muestreo a seguir, así como los cuadrantes para la toma de muestras (tablas de frecuencia de muestreo; folios n.º 409 y 410), que son circunstancias demasiado generales para considerar, como los recurrentes pretenden, la existencia de instrucciones concretas, en relación a las funciones a desempeñar.

Por otro lado, en relación al calendario laboral del referido trabajador, citan los documentos unidos a los folios n.º 451 y 452, que no pueden amparar la revisión que pretenden, pues se trata de correos electrónicos, a los que no se ha dado validez en la instancia y que, como tales, no constituyen una prueba fehaciente que permita desvirtuar las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida. Cabe recordar al respecto, que la valoración judicial en la instancia, debe efectuarse en los términos que establece el apartado segundo del art. 97 LRJS, esto es de forma conjunta, no siendo necesaria documental fehaciente, que sin embargo, sí lo es para una revisión fáctica, en el recurso extraordinario de suplicación. Los correos electrónicos no constituyen un documento que permita concluir de forma clara y absolutamente incontrovertida, los asertos que se sostienen, ya que este tipo de prueba documental carece de los requisitos necesarios para acreditar, a efectos del recurso de suplicación, un determinado hecho, desvirtuando las conclusiones alcanzadas por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta de la prueba aportada y practicada. Debe destacarse además, que este tipo de documentos a los que, de ordinario, se adjuntan datos, únicamente, pueden ser objeto de completa y adecuada valoración en la fase de instancia, en donde el juzgador puede contrastar su contenido y considerarlo acreditado, mediante la valoración de otras pruebas, especialmente, la testifical o los interrogatorios de las partes, pues los mismos, no dejan de reflejar comunicaciones o manifestaciones que éstas, intercambian entre sí.

Por tanto, no cabe aceptar la modificación propuesta.

Tercero.—En el motivo de infracción jurídica, denuncian la vulneración de lo dispuesto en el art. 43 ET, en relación a los art. 53 y 56 ET y la doctrina unificada contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio y de 5 de noviembre de 2012, sosteniendo la concurrencia de cesión ilegal de trabajadores.

Nuestro ordenamiento distingue dos fenómenos distintos, por un lado la lícita contrata de obras o servicios, reconocida como supuesto admisible de descentralización productiva y por otro, el fenómeno ilícito de la cesión de mano de obra, consistente en la interposición en el contrato de trabajo, de un tercer elemento, entre el trabajador y el verdadero empleador que recibe los servicios de aquél, que asume aparente y ficticiamente la cualidad de empresario, evitando, de modo fraudulento, que el verdadero, soporte las obligaciones y responsabilidades que deberían corresponderle, con merma de los derechos de los trabajadores sometidos al tráfico ilícito.

El artículo 43 ET, regula la cesión de trabajadores, estableciendo: "1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal".

Cabe, que la cesión se produzca no solo en supuestos de empresas aparentes o ficticias, sino también con empresas reales con actividad, organización y patrimonio propio (STS de 16-6-2.003, entre otras).

Con anterioridad a la actual redacción del precepto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25-10-1999, había analizado los problemas de delimitación que suelen surgir en los supuestos en que la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En el mismo sentido se había pronunciado, con anterioridad, la sentencia del Alto Tribunal de 12-12-1997, estableciendo que, en estos casos, ha de considerarse como cesión ilegal de mano de obra, la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, señalando que aún cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

En idéntico sentido destacan las SSTS de 17-1-02 y 16-6-03, que indican que "el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7-III-1988); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12-IX-1988, 16-II-1989, 17-I-1991 y 19-I-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...)."

Por otra parte, el fenómeno de la descentralización productiva, permite a la empresa principal confiar a la contratista, la realización de una parte de su actividad suficientemente diferenciada, ya sea una actividad permanente o temporal, principal o complementaria aunque imprescindible, abonando por ello, un precio. Ahora bien, cuando esta diferenciación no sea posible y la empresa principal organice los trabajos a realizar y efectúe un control inmediato, directo y constante de los empleados de la contratista, entonces se habrá producido una desnaturalización de la contrata, que habrá quedado reducida a la mera provisión de la mano de obra, siendo la empresa principal quien directamente recibe los frutos de su trabajo, existiendo entonces una cesión ilícita y no una contrata.

El ejercicio de los poderes empresariales de dirección y organización, adquiere una singular relevancia, de cara a la valoración de la existencia de una ilícita cesión de mano de obra. Así se desprende de los pronunciamientos más recientes del Tribunal Supremo. Destacan, entre otros, la STS de 27-1-2011 (Rec. 1784/2010), que declaró la existencia de cesión ilegal entre la empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) y el Organismo Autónomo Parques Nacionales del Ministerio de Medio Ambiente (OAPN), en atención, fundamentalmente, a que el poder de dirección y organización empresarial, realmente, se ejercía por parte del organismo autónomo y no de la entidad empleadora, ya que, aun cuando existía un mando intermedio -en aquel caso un jefe de obra perteneciente a la plantilla de TRAGSA-, éste tenía por encima a dos directivos del referido organismo - OAPN-, que eran quienes impartían las órdenes concretas -no genéricas- para el desarrollo de las actividades diarias, que además no diferían de las desarrolladas por otros trabajadores del OAPN, con los cuales éste se comunicaba de forma indiferenciada, en el marco de una única organización productiva.

Idéntico pronunciamiento se contiene en las sentencias posteriores del Tribunal Supremo de fecha 4-7-2012 (Rec. 967/2011) y 5- 11-2012 (Rec. 4282/2011), dictados en sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, seguidos entre las mismas partes, en supuestos idénticos, en los que se había acreditado que la empresa cesionaria no había puesto en juego la organización ni la dirección del trabajo.

En las tres sentencias referidas, el Tribunal Supremo destaca que la cesión ilegal existe "cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben las órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente".

En idéntico sentido se pronuncia la STS de 19-6-2012 (Rec. 2200/2011), en un supuesto en el que, al igual que en los anteriores, la trabajadora estaba incluida en la plantilla de la Consejería de Agricultura de la Generalidad Valenciana, desarrollando sus funciones en las dependencias de dicha Consejería, que además eran coincidentes con las propias de los demás funcionarios, empleando para ello los medios materiales de la misma y bajo su dirección, declarando la existencia de cesión ilegal.

Por tanto, como decimos, la acreditación del efectivo desarrollo de las potestades empresariales de dirección y organización del trabajo, adquiere una singular relevancia, en la delimitación de la existencia o no, de cesión ilegal.

Ahora bien, esta materia está claramente condicionada por los concretos datos objetivos, consignados en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que deben examinarse a la luz de los referidos criterios jurisprudenciales. Debe tomarse en consideración que la delimitación entre la figura de la cesión ilegal de trabajadores y las lícitas contrataciones o encomiendas de servicios, si bien son claros en la doctrina, sin embargo pueden ser difusos en muchos supuestos, lo que exige considerar los concretos extremos fácticos de cada supuesto en cuestión.

De este modo, el propio Tribunal Supremo ha negado, en otros casos, dentro del ámbito de la gestión indirecta de determinados servicios, la existencia de cesión ilegal, como ocurre en la Sentencia de 11-7-2012 (Rec. 1591/2011). Se analizaba en dicha sentencia un supuesto de encomienda de gestión del programa de promoción del alquiler de viviendas por parte de la Administración Gallega, a una sociedad pública de gestión urbanística de Galicia. El Tribunal Supremo entendió que, en dicho caso, se había producido un supuesto de colaboración, en el marco del sector público, entre entidades que forman parte del mismo y que mantienen, entre sí, relaciones coordinación o tutela reguladas por la normativa administrativa y sin finalidad interpositoria. Sostiene el Tribunal Supremo que tanto la financiación de la actividad por parte de la Administración, como las instrucciones impartidas por ésta, para el desarrollo del trabajo, no constituyen elementos de un mecanismo interpositorio que pretende organizar un suministro de trabajadores sin la asunción de responsabilidad, matizando que "la función del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es la de evitar los fenómenos de interposición, tanto los que tienen un carácter específicamente fraudulento, como los que producen en general un efecto de disociación entre la posición empresarial real y las obligaciones y responsabilidades derivadas de esa posición en el marco del contrato de trabajo". Por ello, al no advertir ninguna intención de defraudación y estar, los elementos de disociación que pueden observarse, conectados con la forma en la que se presta el servicio, entiende que no existe ningún indicio de que las condiciones de trabajo hubieran sido inferiores a las que pudieran haberse establecido en caso de que la relación se hubiera concertado con la Administración competente.

Descendiendo al concreto análisis del supuesto que nos ocupa, en aras a calificar la existencia de una eventual cesión ilegal, resulta determinante el examen de las circunstancias en que se desarrolló la prestación de servicios de los demandantes, que se describen en los hechos probados de la sentencia recurrida, al no haber prosperado ninguna de las modificaciones fácticas propuestas.

En primer lugar, no discuten los recurrentes la existencia y estructura real de la empresa codemandada, tiene existencia y estructura real.

Por otro lado, el relato fáctico de la sentencia de instancia, declara que los actores empleaban, en la prestación de sus servicios, medios materiales proporcionados por la empleadora, como los uniformes y los vehículos de empresa, siendo así que, únicamente, de forma puntual, atendían a determinados servicios a petición de la Consejería. Que era ésta, quien efectuaba el control horario, como se recoge en los partes de control, que además se remitían a la Consejería correspondiente, junto a la relación de capturas, en atención a las funciones encomendadas de control de la pesca.

Consta asimismo que existía un jefe de obra y coordinador de la contrata concertada con el Gobierno Regional de dotación de patrullas azules (Sr. Abilio), que era quien adoptaba todas las decisiones relativas a los turnos de trabajo y puertos de destinos, concesión de permisos, vacaciones o descansos y que las funciones desarrolladas, no precisaban, de instrucciones concretas, dadas sus especiales características, facilitando la Consejería, información en relación a concretos aspectos relacionados con determinadas campañas -este extremo no fue atacado de forma expresa en el escrito de recurso-.

Por su parte, el trabajador, Sr. Francisco, encargado de funciones de recogida de muestras, análisis de agua en suspensión, su preparación y medición, para remitirlos al laboratorio del Gobierno de Cantabria o a otro ubicado en Galicia, recibía de la Consejería, información relativa a los cuadrantes para realizar la recogida de los distintos tipos de muestras.

En atención a los referidos datos, cabe destacar que lo verdaderamente relevante, es que consta, de forma indubitada, que la empresa dirige los medios organizativos y personales con los que cuenta para la prestación del servicio encomendado. Asume el correspondiente riesgo empresarial y aporta y pone en juego su organización, pues la sentencia de instancia declara probado que las decisiones diarias, relativas a los turnos de trabajo, puertos de destino, sustitución de trabajadores, vacaciones y descansos, corresponden al coordinador designado por la empresa.

Por tanto, con tales datos, se debe entender que la empleadora es una verdadera empresa que ha puesto en juego las facultades de organización empresarial y no se ha limitado, como pretende inferir la parte recurrente, a desarrollar una actividad consistente en el mero suministro de la mano de obra o de la fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo del servicio encomendado.

Lo anterior, no se desvirtúa por el hecho, también constatado, de que la Consejería competente, remita información sobre concretas necesidades puntuales, pues debe recordarse que la Jurisprudencia ha matizado este aspecto, al permitir que exista una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante y lo que en el presente caso ha resultado probado, en debida forma, es que la empleadora, es la que imparte las órdenes e instrucciones diarias relativas a los turnos y a los puertos de destino, en relación a la prestación de servicios del personal, sin que exista constancia de la existencia de mandos intermedios, que sean los que, efectivamente, impartan instrucciones concretas para el desarrollo de las funciones diarias.

En cualquier caso, lo único que se ha puesto en evidencia es que, por parte de la Consejería, se efectuaban indicaciones de carácter genérico, en virtud de las cuales, el coordinador de la contrata, organizaba el trabajo diario, decidiendo éste, de forma exclusiva, sobre las cuestiones relativas a la organización diaria de la prestación del servicio.

Por otro lado, la sentencia de instancia destaca que las propias características del servicio contratado, no requieren un constante seguimiento diario, ni órdenes concretas y frecuentes, en relación al desarrollo de sus funciones, sino que las mismas se desarrollan de acuerdo con criterios derivados de la propia experiencia de los trabajadores. Esta circunstancia determina que las potestades de organización empresarial, se concretaban en la organización diaria del servicio, cuestión que, como se ha visto, competía a la empleadora y se llevó a cabo por parte de la misma. Además, en cualquier caso, tal como se apuntó, tampoco consta que se hayan impartido instrucciones concretas, por parte de personal adscrito al Gobierno Regional, dato que difiere sustancialmente de los supuestos resueltos en las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan en el escrito de recurso, en las que, como se expuso, existían mandos del organismo autónomo que directamente organizaban, controlaban y encargaban las actividades diarias desarrolladas.

Tampoco puede considerarse la existencia de instrucciones concretas, en relación al Sr. Francisco, pues lo único que se ha justificado, es que la Consejería facilitaba información sobre las tablas de frecuencia de los muestreos, lo que no supone una dirección concreta de sus actividades.

Acreditado el extremo relativo a la forma de organización del servicio y al régimen de dirección concreta de los trabajos que, como se ha dicho, son actividades que despliega la empleadora, carecen de trascendencia los restantes datos alegados, relativos a la existencia de distintivos del Gobierno Regional, ya sea en los medios facilitados por la empleadora para la prestación del servicio, o en la propia identificación de los trabajadores que, además, como recoge el hecho probado sexto, dejaron de emplearse en el año 2000.

Por todo lo anterior, no se aprecia la cesión ilegal denunciada, procediendo así la desestimación del presente motivo de recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a efectuar expresa condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,


F A LL A M O S


 
Desestimamos el recurso interpuesto por D. Borja, D. Ángel Daniel, D. Eleuterio, D. Francisco, D. Isidoro, D. Marcos, D. Porfirio y D. Severiano, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Santander, de fecha 11-12-2012, dictada en el proceso n.º 504/2012, confirmando la misma en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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