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Sentencia T.S.J. Cantabria 264/2013 de 27 de marzo


 RESUMEN:

Despido disciplinario: No vulneración de la garantía de indemnidad. Justificación plena de la decisión empresarial. Ofensas graves por el lugar en que se exteriorizan y su reiteración.

En Santander, a 27 de marzo de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. D.ª MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. D.ª M.ª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Fidela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, (Proceso n.º 435/2012), ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Fidela, sobre despido, siendo demandada Doña Patricia, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de octubre de 2012, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Segundo.—Como hechos probados se declararon los siguientes:

1.º- La actora, Fidela, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, Patricia, con antigüedad desde el 12 de abril de 1995, ostentando la categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario diario de 42,09 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

2.º- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Hostelería de Cantabria.

3.º- Mediante carta fechada el 23 de mayo de 2012, la empresa demandada comunica a la actora lo siguiente:

"Muy Sra. mía:

La que suscribe, Patricia, pongo en su conocimiento que con fecha de efectos al VEINTITRÉS DE MAYO DE DOS MIL DOCE (23/05/2012) se procede a su DESPIDO DISCIPLINARIO con base en los siguientes motivos:

Io - Que Vd. está contratada para trabajar en la Cafetería "Erika", abierta en la Plaza de Italia, s/n, de Santander, con la categoría profesional de Limpiadora y antigüedad desde el 12 de abril de 1995.

Que Patricia se ha subrogado en los contratos de trabajo de los empleados de citada cafetería que estaban en vigor con el difunto D. Jesús Luis, anterior titular de dicho negocio de hostelería.

2*.- Que a las 19.00 horas del 20 de mayo de 2012, y cuando se encontraba en la cocina de la cafetería "Erika", Vd. se dirigió hacia Patricia, la llamó 'HIJA DE PUTA" y "SINVERGÜENZA" y la empujó fuertemente. A continuación, se refirió a D. Cecilio, padre del anterior empresario, y le llamó "HIJO DE PUTA".

3°.- Durante los anteriores hechos, golpeó varios muebles y maquinaria del establecimiento y rompió dos fuentes de cristal, con gran ruido.

Finalmente, Vd. abandonó su puesto de trabajo en la Cafetería "Erika" continuando sus expresiones injuriosas contra la empresaria.

Esta empresa entiende que los anteriores hechos constituyen faltas muy graves por ofensas físicas y verbales al empresario, causar desperfectos en útiles y enseres, y una transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, descritos como faltas muy graves en los artículos 39.3 y 39.6 del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE de 30 de septiembre de 2010, n° 237), por lo que se procede a su despido disciplinario al amparo del artículo 54.2 apartados C) y D) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 40.1.C).b) del referido Acuerdo Laboral.

Lo que se le comunica a los efectos del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 36 del IV Acuerdo Laboral del ámbito estatal para el sector de hostelería, haciéndole saber que se pone a su disposición la liquidación, saldo y finiquito correspondiente".

4.º- El día 20 de mayo de 2012 Germán acudió sobre las 19 horas a la cafetería "Erika", que regenta la empresario demandada, para hablar con la actora en relación a unas cantidades de dinero que la Sra. Fidela decía que le debía su difunto marido, anterior propietario de la cafetería y en cuyo negocio se subrogó Patricia.

La Sra. Germán acudió a la cafetería porque semanas antes le demandante la había llamado y le había dicho que era su intención demandar a la actual empresaria y los herederos de su marido.

La Sra. Germán entró en el local y se dirigió al fondo donde está situada la cocina en la que estaba trabajando como limpiadora la a actora, y en el curso de la conversación que discurría en un tono pausado, la demandante le dijo " la culpa de todo la tiene tu suegro que era un hijo de puta".

Al oír esto, la empresaria que estaba en la parte de arriba de las escaleras que dan a la cocina, (siete u ocho escalones), bajó para recriminar el comportamiento de la trabajadora, procediendo ésta a insultarla llamándola "hija de puta y sinvergüenza".

Ante esta situación la Sra. Germán cogió a la Sra. Patricia y se la llevó a la calle, saliendo la actora detrás.

5.º- Los insultos proferidos por la actora fueron oídos por Roque, camarero de la cafetería y cuñado de la empresaria, y único trabajador que estaba en el centro de trabajo en ese momento, que tras salir las tres mujeres entró en la cocina y vio unas bandejas de cristal rotas en el suelo.

6.º- La demandante había formulado el 27 de marzo de 2012 demanda ante el Juzgado Social n.º 4 por Modificación sustancial de las condiciones de trabajo por cambio de horario, que fue desestimada por sentencia de fecha 21 de mayo de 2012.

7.º- Ha sido sancionada por la empresa demandada en tres ocasiones:

1.- El 16 de marzo 2012 con dos días de suspensión de empleo y sueldo, habiendo formulado demanda el 16 de abril, previa conciliación ante el ORECLA el 3 de abril, turnada al juzgado social n.º 1 citándose a vista oral para el 13 de marzo de 2013.

2.- El 30 de marzo 2012 con amonestación por escrito por utilizar en tiempo de trabajo el teléfono móvil y auriculares, habiendo formulado demanda el 7 de mayo, previa conciliación ante el ORECLA el 18 de abril, turnada al Juzgado Social n.º 5, citándose vista oral para el pasado 5 de octubre.

3.- El 30 de abril de 2012 con un día de suspensión de empleo y sueldo por ausencia al turno de tarde el día 21 de abril, habiendo formulado demanda el 7 de junio, previa conciliación ante el ORECLA el 15 de mayo, turnada a este Juzgado y citándose vista oral para el 15 de enero de 2013.

8.º- Así mismo ha formulada demanda de reclamación de cantidad contra la empresaria el 30 de mayo de 2012, previa conciliación ante el ORECLA celebrada el 11 de abril.

9.º- Igualmente ha formulado denuncias ante la Inspección de Trabajo en fechas 17 de febrero, 23 de maro, 4 de abril y 31 de mayo.

10.º- No ha ostentado la trabajadora cargo de representación sindical.

11.º- El 7 de junio de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó sin Avenencia.

Tercero.—Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—La actora, D.ª Fidela, formuló demanda de despido el 19 de junio de 2012, contra su empleadora, Patricia, interesando que se declarara la nulidad o improcedencia del despido disciplinario acaecido el día 23 de mayo de 2012.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Santander, de 10 de octubre de 2012, desestima la demanda formulada y declara procedente el despido disciplinario, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

Frente a dicha resolución judicial se alza en suplicación la trabajadora a través de dos motivos y varios submotivos, con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS); habiendo sido objeto de impugnación.

Segundo.—1.- Procede analizar en primer término, el segundo motivo del recurso en el que se suscita una cuestión de orden procesal. Se interesa la nulidad de actuaciones al momento anterior a la celebración del acto del juicio oral. Ciertamente el motivo incurre en error en la cita del apartado c) del art. 193 LRJS, más cabe entender que en realidad lo que pretende es que se analice la infracción normativa que permite el apartado a) del precepto procesal en cuestión.

Con invocación del art. 175.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, y entendiendo nuevamente que la cita es del art. 178.2 LRJS, se interesa la nulidad de actuaciones por falta de la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal ya que se había alegado en la conciliación administrativa y en el acto del juicio oral la vulneración de derechos fundamentales, por infracción de la llamada garantía de indemnidad.

2.- La nueva LRJS ha reforzado, claramente, la intervención del Ministerio Fiscal, al establecer que siempre será parte en los procesos de tutela en defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas (art. 177.3 in fine LRJS). Además, debe intervenir como parte cuando la tutela de tales derechos se realice por alguna de las modalidades procesales enumeradas en el art. 184 LRJS (entre las que se incluye el despido), de conformidad con el art. 178.2 del mismo texto legal, lo que ya había sido reconocido por la jurisprudencia (por todas, STS/IV de 29 de junio de 2001, rec. 1886/2000, relativa a un supuesto de despido). Dicha participación -que viene reflejada en la Instrucción 4/2012, de 3 de diciembre de la Fiscalía General del Estado, apartado II- se realiza como consecuencia de la función que le asigna el art. 124 CE y su Estatuto Orgánico (Ley 50/1981), de garante de la legalidad.

Para cumplir con sus cometidos y, en especial, velar por la reparación integra de las víctimas, es necesario que el Ministerio Fiscal acuda al juicio o vista e, incluso, intervenga en todas las fases procesales.

3.- En cuanto a la incomparecencia por su falta de citación a juicio, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido negado la nulidad de actuaciones, instada por alguna de las partes en vía de recurso, en atención a que su falta de citación no produjo al solicitante indefensión. Así, la doctrina en la materia ya ha sido unificada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de abril de 2005 (Rec. 855/04), votada en Sala General por todos sus Magistrados, seguida por la de 15 de noviembre de 2005 (rec. 4222/2004), en las que razona, que «esta presencia del Ministerio Fiscal como parte en los procesos de tutela de los derechos fundamentales se exige por el artículo 175.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, a tenor del cual «el Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos, adoptando, en su caso, las medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas». La Sala en su sentencia de 29 de junio de 2001 (RJ 2001, 7796) ha extendido la necesidad de la actuación como parte del Ministerio Fiscal a los procesos en que, sin estar incluidos en la modalidad especial regulada en los artículos 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que se pide es una tutela frente a la lesión de un derecho fundamental, si bien ha precisado también que, salvo en aquellos supuestos en que la intervención del Ministerio Fiscal está vinculada a la defensa de un interés público directo en el proceso, como ocurre en el caso de la impugnación de los estatutos sindicales (sentencia de 14 de marzo de 2002 [RJ 2002, 5985]), la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, es decir, que: 1.º) se haya formulado un motivo de casación alegando este defecto, 2.º) previamente en el momento procesal adecuado se haya formulado la correspondiente denuncia y 3.º) que, como consecuencia de la ausencia del Ministerio Fiscal, haya podido producirse una real indefensión para la parte que alega la infracción. Ninguno de estas condiciones concurren aquí, pero como la nulidad de actuaciones ha de producirse ya, como consecuencia de la falta de litisconsorcio, hay que advertir también a la parte de que, dado que denuncia la lesión de dos derechos fundamentales, debe aportar una copia más de la demanda para que sea citado el Ministerio...".

4.- En el presente caso, concurren unas circunstancias muy particulares que a nuestro entender impiden decretar la nulidad de actuaciones. En primer lugar, en la demanda únicamente se interesó la declaración de improcedencia del despido y no se hizo mención a la vulneración de los derechos fundamentales, por lo que nada se alegó, ni menos aun se pidió, acerca de la intervención del Ministerio Fiscal, siendo lógico que la Juzgada no acordara su citación, no pudiendo comparecer, por consiguiente, el Fiscal al acto del juicio oral. En segundo lugar, aun cuando se interesa en dicho acto la nulidad del despido tampoco se pidió en el mismo por la parte actora la citación del MF, ni lógicamente se formuló protesta por la falta de llamamiento. Fue únicamente en el escrito de formalización del recurso de suplicación, al atacar la decisión desestimatoria de su demanda, cuando por primera vez denunció la aludida falta de intervención del Ministerio Público en el proceso, pidiendo la nulidad de actuaciones como segundo motivo del mencionado recurso; y es esta falta de petición y de protesta en tiempo oportuno lo que justifica el rechazo a la petición de nulidad de actuaciones. Finalmente, no se alega ni se prueba, que clase de indefensión le ha supuesto la falta de citación del Ministerio Fiscal; a lo que se añade que la recurrente mantuvo íntegras las posibilidades para alegar y probar cuanto estimó necesario para su mejor defensa, como ha entendido la STS/IV de 12 de enero de 2012 (rec. 1073/2011).

Procede, pues, rechazar la nulidad de actuaciones pedida.

Tercero.—Por la representación letrada de la actora se interesa, en el primer motivo del recurso, la supresión de los hechos probados cuarto y quinto de la sentencia de instancia, así como la adición al ordinal cuarto de la siguiente frase: "No han quedado acreditados los hechos que han motivado la carta de despido de fecha 23-5-2012".

De forma subsidiaria, se pretende la inclusión de un nuevo párrafo en el aludido ordinal cuarto, con la siguiente redacción: "La Sra. Germán acudió a la cafetería porque semanas antes la demandante la había llamado y le había dicho que era su intención demandar a la actual empresaria y los herederos de su marido, yendo hacia aquella y manifestándola que era una sinvergüenza al denunciar a su marido ya fallecido".

Respecto a la revisión y adición de hechos probados, al ser el recurso de suplicación de carácter extraordinario, únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia (art. 193.b LRJS). Por otro lado, la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva (STS/IV 26 de noviembre de 2012, rec. 786/2012).

En cuanto a la prueba documental, los requisitos esenciales que exige para la revisión fáctica nuestra jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 3 de mayo de 2001 -rec. 1434/2000, 19 de febrero de 2002 -rec. 881/2001 y 12 de febrero de 2013 -rec. 254/2011), son en concreto que:

"Los documentos en que pretende fundarse la revisión y adición fáctica no expresan de modo concluyente, clara y expresa el error del Juzgador sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, destacando...; debiendo recordarse, como señala la citada STS/IV 3 de mayo de 2001, que "esta Sala ha declarado que la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación (SSTS de 14 de julio de 1995, 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986, entre otras); que el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora, añadiéndose además que en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia, siendo por consiguiente necesario que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos (sentencia de 15 de julio de 1995); que la parte recurrente debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas (sentencias de 26 de septiembre de 1995, 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone (sentencia de 23 de septiembre de 1998)".

Por otra parte se deben rechazar los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos. La mera alegación de prueba negativa - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23 de noviembre de 1993 -rec. 1780/91; 21 de junio de 1994 -rec. 3210/93; 11 de noviembre de 2009 -rec. 38/08; 26 de mayo de 2009 -rec. 108/08; y 6 de marzo de 2012 -rec. 11/11).

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognición limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

En el supuesto actual es claro que el motivo está defectuosamente formulado, pues aun cuando se ampara la revisión pedida en "los documentos" y afirma que no los identifica "por encontrarse los autos sin foliar", constan foliados y si en el momento de formalización del recurso no lo estaban, pudo pedirlo. Lo cierto es que se remite al "soporte videográfico y acta del juicio oral" y, en definitiva, a la prueba testifical.

Conforme a la normativa y doctrina expuesta, no siendo valorable en suplicación la testifical para modificar hechos probados, procede su desestimación. Además, si la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados (STS/IV de 26 de noviembre de 2012, rec. 786/2012), tampoco puede tenerla el soporte videográfico que reproduce la vista del juicio oral.

En definitiva, rechazamos la modificación pedida, por su falta de sustento probatorio.

Cuarto.—En los escritos de complemento de sentencia, una vez admitida la documental presentada por la vía del art. 233.1 LRJS, se interesa el reflejo en el relato fáctico de la sentencia de lo siguiente: "Por sentencia firme del Juzgado de lo Social número Seis de Santander, de 5 de octubre de 2012 (Proc. núm. 435/2012), se declaró nula la sanción de amonestación impuesta a la actora por falta leve, con fecha 30 de marzo de 2012; y por sentencia también firme del Juzgado de lo Social número Dos de Santander, de 17 de enero de 2013 (Proc. núm. 405/2012), se declaró nula la sanción de un día de suspensión de empleo y sueldo, impuesta a la actora por falta leve, con fecha 30 de abril de 2012.

La revisión propuesta aun siendo cierta, carece del requisito de trascendencia para el sentido del fallo, pues como el propio recurso sostiene estamos ante un indicio más de vulneración del derecho de indemnidad, pero dichas resoluciones judiciales no acreditan que no exista una causa real de despido.

Quinto.—1.- En el segundo y tercer submotivo de recurso se alega la infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con art. 24.1 de la Constitución y del art. 54 ET, en relación con los arts. 5 y 20 del mismo cuerpo legal, arts. 6 y 7 CC, art. 11 LOPJ y art. 24 CE, así como el art. 39.3 y 6 del Convenio Colectivo del sector.

La parte recurrente comienza razonando sobre la nulidad del despido, por vulneración de la garantía de indemnidad, pasando luego a argumentar sobre la improcedencia. En realidad se ha de seguir metodológicamente el orden inverso, pues la procedencia del despido, al comportar la prueba plena de un incumplimiento contractual grave y culpable por parte del trabajador, excluye necesariamente la nulidad al haber superado la empresa su carga probatoria de forma completa. Por ello en primer lugar el recurrente debe cuestionar la licitud del despido, y solamente una vez conseguido el objetivo de poner de relieve al menos la improcedencia del despido, se puede abordar la tarea de intentar la calificación de nulidad, en este caso por la alegada lesión de la garantía de indemnidad.

2.- Conviene recordar, con carácter previo, la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre la denominada "garantía de indemnidad", plasmada entre otras muchas en las STC 125/2008, de 20 de octubre y STC 10/2011, de 29 de marzo. Se afirma en la primera que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial (incluso de intentos de solución extrajudicial de conflictos dirigidos a la evitación del proceso - STC 55/2004, de 19 de abril), produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario... del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 144/2005, de 6 de junio, FJ 3)". Añade que "en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores). Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba". También nos dice, con cita de la STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2), "que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios". Como vemos, el Tribunal Constitucional ha ampliado claramente el ámbito de actuación de la garantía de indemnidad.

3.- En el supuesto actual, la sentencia recurrida da por probado la existencia no de uno sino de varios indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: dadas las diferentes reclamaciones en vía judicial efectuada por la actora, algunas de ellas con sentencias favorables a la misma.

En aplicación de la doctrina constitucional, entendemos que existe un claro indicio de que el despido fue adoptado en represalia de la actuación de la trabajadora, la impugnación previa de las diferentes sanciones impuestas.

Existiendo un indicio e invertida la carga probatoria corresponde a la empresa justificar la razonabilidad de la medida adoptada.

Sexto.—1.- En cuanto a la calificación de improcedencia, el recurso se opone alegando la aplicación de la teoría gradualista, con cita de las sentencias del TS de 13 y 24-11-1996, 17-11-1988 y 28-2-1990, aduciendo que la sanción de despido es desproporcionada, con cita de diferentes sentencias de TSJ que, como es sabido, no constituyen jurisprudencia ni pueden servir de soporte al recurso de suplicación.

Las circunstancias a destacar, a juicio de la recurrente, son las siguientes: a) la existencia de múltiple litigiosidad entre las partes en el momento del despido; b) que la agresión es solo verbal, no es física, y de carácter aislado; c) se cuestiona nuevamente la prueba testifical practicada, lo que resulta impropio de un recurso de suplicación, al no existir la doble instancia; d) que no se han denunciado penalmente los hechos que figuran en la carta de despido; e) su antigüedad en la empresa; f) que nunca antes de la subrogación empresarial fue sancionada; g) que los hechos acaecieron en la cocina, situada en el sótano del establecimiento hostelero, por lo que no han tenido trascendencia pública; y h) por la contradicción entre la tesis de la demandada y de la actora.

2.- Tiene declarado la jurisprudencia en relación con la causa de despido del art. 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores que las ofensas verbales o físicas han de comportar un ataque frontal al honor de la persona ofendida o a su integridad física (simultáneo o futuro), de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana, no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla (SSTS de 24-04-1988, 12-07-1988, 28-11- 1988, entre otras).

Por otra lado, no es necesario que se esté ante una conducta reiterada o ante actos repetidos, pues basta con una ofensa siquiera aislada, que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas, dado que, tratándose de una cuestión enmarcable en el área del Derecho sancionador, han de examinarse todos los aspectos concurrentes para que la autoría quede bien precisada y las razones que pudieran determinar el acto reprochable debidamente concretadas, en cuanto cabe que carezca en absoluto de justificación, como, también, que en alguna medida ésta existiera, aclarando, en este segundo supuesto, si la hubo plena o tan sólo limitada, para así estar en condiciones de adecuar la sanción, a fin de que entre ésta y la conducta que la determina se dé esa correlación que la justicia en cada caso impone (STS de 29-04-1986).

3.- Para valorar la gravedad y culpabilidad de la conducta de la actora, debemos partir del inmodificado relato de hechos probados. De acuerdo con lo relatado en los ordinales cuarto y quinto, que son los que ha tenido en cuenta la Magistrada de instancia para declarar la procedencia del cese, sobre las 19 horas del día 20 de mayo de 2012, la esposa del anterior propietario de la cafetería en la que prestaba servicios la actora y en la que se subrogó la demandada, Sra. Germán, acudió a dicho establecimiento para hablar con la trabajadora en relación a unas cantidades de dinero que ésta afirmaba se le adeudaban. Una vez en el interior de la cafetería, se dirigió al fondo del local, donde está situada la cocina y donde trabajaba la actora como limpiadora, y en el curso de la conversación la demandante dijo: "la culpa de todo la tiene tu suegro que era un hijo de puta"; tras escuchar dichas palabras, la empresaria que estaba en la parte de arriba de las escaleras que dan a la cocina, (siete u ocho escalones), bajó para recriminar el comportamiento de la trabajadora, procediendo ésta a llamarla "hija de puta y sinvergüenza", ante esta situación la Sra. Germán y la empresaria salieron a la calle, yendo la actora detrás. Dichas palabras fueron escuchadas por otro trabajador del establecimiento.

Valorando las circunstancias concurrentes en el supuesto actual, se ha de ratificar el criterio de la juez de instancia que ha subsumido las ofensas proferidas en la causa de despido invocada, art. 54.2.c) del ET. Esta Sala considera que las palabras proferidas llamando al suegro de la Sra. Germán "hijo de puta" y utilizando dicha expresión y la de "sinvergüenza" al dirigirse a la empresaria, en un lugar público como es la cocina de una cafetería, y en presencia de terceros (fueron escuchadas primero por la empresaria y luego por un camarero), afectaban al honor de aquellos contra las que van dirigidas. Aquellas expresiones, descalifican a la empleadora frente a terceros, siendo de destacar el hecho de que se producen, sin una previa discusión, en un sitio público y a presencia de terceros, lo que implica una quiebra de la convivencia dentro de la empresa.

No altera dicha conclusión la antigüedad de la trabajadora en la empresa ya que la subrogación se había producido meses antes, ni el hecho de que la agresión fuese verbal y no física; tampoco es determinante que no existiese una denuncia penal ni que hubiese una clara confrontación entre empresaria y trabajadora, reflejada en las múltiples sanciones de las que ésta había sido objeto. Lo que sí es relevante, a nuestro juicio, es el lugar en que se producen los insultos, la cocina de una cafetería, separada de esta por varios escalones, la hora en que tuvieron lugar los hechos (19 horas) y que sus insultos fueron escuchados por terceros.

4.- Resta por determinar si las expresiones vertidas quedaron insertas en el ejercicio legítimo de la libertad de expresión de quien las profirió.

Como pone de manifiesto la STC 181/2006, de 19 de junio (FJ 5) "el derecho a la libertad de expresión, al referirse a la formulación de pensamientos, ideas y opiniones, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas (entre otras muchas, SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 4 y 8; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3; 6/2000, de 17 de enero, FJ 5; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8; 112/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; y 148/2001, de 15 de octubre, FJ 4; y STEDH de 23 de abril de 1992, Castells c. España)".

La STC 160/2003, de 15 de septiembre, señala como "circunstancias que deben tenerse en cuenta a la hora de apreciar los límites de la libertad de expresión derivados de su concurrencia con otros derechos fundamentales...: el juicio sobre la relevancia pública del asunto (SSTC 6/1988, de 21 de enero; 121/1989, de 3 de julio; 171/1990, de 12 de noviembre; 197/1991, de 17 de octubre, y 178/1993, de 31 de mayo) y el carácter de personaje público del sujeto sobre el que se emite la crítica u opinión (STC 76/1995, de 22 de mayo), especialmente si es o no titular de un cargo público. Igualmente importa para el enjuiciamiento constitucional el contexto en el que se producen las manifestaciones enjuiciables (STC 107/1988, de 8 de junio), como una entrevista o intervención oral (STC 3/1997, de 13 de enero), y, por encima de todo, si en efecto contribuyen o no a la formación de la opinión pública libre (SSTC 107/1988, de 8 de junio, 105/1990, de 6 de junio, 171/1990, de 12 de noviembre, y 15/1993, de 18 de enero, entre otras)" (FJ 4).

En el supuesto actual, las manifestaciones vertidas por la Sra. Fidela, en el contexto en el que se exteriorizaron, y su reiteración (llamó hijo de puta al suegro de la Sra. Germán y a la empresaria, y a ésta sinvergüenza), nos llevan a ratificar el criterio de instancia, entendiendo que las mismas no tienen cobertura en el derecho fundamental a la libertad de expresión.

5.- Por ello se ha de confirmar la procedencia del despido, y siendo así, como ya se ha indicado, no es posible sostener ya la calificación de nulidad por vulneración de derecho fundamental alguno, pues la demostración de una justificación plena del comportamiento empresarial por el uso adecuado de las facultades disciplinarias, desvirtúa todo posible indicio y excluye la lesión de derechos fundamentales, ya que queda acreditado que el propósito de la empresa no fue el de llevar a cabo una represalia, sino el de sancionar un comportamiento merecedor del despido.

Por todo ello, al no haberse infringido precepto legal alguno, procede rechazar el recurso y confirmar la resolución de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.


FALLO


 
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Fidela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander (Proc. 435/2012), con fecha 10 de octubre de 2012, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresaria D.ª Patricia, sobre despido, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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