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Sentencia T.S.J. Cantabria 620/2013 de 31 de julio


 RESUMEN:

Prestaciones y pensiones: Incapacidad permanente total. Enfermedad profesional. Responsabilidad en el pago de prestaciones. Doctrina jurisprudencial.

En Santander, a 31 de julio de 2013.

.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Que según consta en autos se presentó demanda por D. Mauricio siendo demandados la Fraternidad Muprespa y otros, sobre Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de enero de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Segundo.—Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.º- El actor, D. Mauricio, nacido con fecha de NUM000 de 1970, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n.º NUM001, siendo su profesión habitual la de Buceador.

El actor ha venido realizando trabajos de buceo profesional en el sector de la construcción, al menos, desde el año 2002.

2.º- El actor ha prestados sus servicios profesionales en la empresa PROYECTOS, REVISIONES Y OBRAS SUBMARINAS S.L los días 26 y 27 de febrero de 2010 y del 15 de mayo del 2010 al 21 de agosto de 2011. La citada empresa tiene aseguradas las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL.

Asimismo, el actor ha prestado sus servicios profesionales en la empresa CIOMAR S.L desde el 5 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2009. La referida empresa tiene aseguradas las contingencias profesionales con la MUTUA FRATERNIDAD- MUPRESPA.

3.º- El INSS mediante Resolución de fecha 15 de julio de 2011 reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total por enfermedad común, con efectos económicos al cese de la actividad.

4.º- El cuadro clínico del actor es el siguiente:

"ANTECEDENTES

SALTANDO DE LA ZODIAC SE GOLPEÓ EL OÍDO Y TUVO QUE IR A H. VALDECILLA. DESPUES DE UNOS DÍAS PORQUE TENÍA DOLOR, LE METIERON EN LA CÁMARA HIPERBÁRICA Y DESDE ENTONCES LE QUEDARON RUIDOS EN LOS OÍDOS Y EL USO DE MARTILLOS DEBAJO DEL AGUA NO PUEDEN CON LOS RUIDOS.

PARECE QUE NO ESTUVO DE BAJA, PERO NO SE TIRABA AL AGUA, SOLO MANEJABA LA ZODIAC.

AFECTACIÓN ACTUAL

REFIERE HABER ESTADO EN 2003 12 DÍAS YENDO A LA CÁMARA HIPERBÁRICA. CADA VEZ ESTÁ PERO, CUANDO SALE DEL AGUA SE MAREA, SIN LLEGAR A PERDER LA CONCIENCIA PERO LO PASA MAL. TIENE ACÚFENOS CONSTANTES, HACE CONTROLES PERIÓDICOS EN H. VALDECILLA.

EXPLORACIÓN POR APARATOS

OÍDO

VISTO POR 1.º VEZ EN MAYO-03: HACE 2 SEMANAS COMENZÓ CON HIPOACUSIA SÚBITA DE OI, NO MAREOS, ANTES DE INMERSIÓN, ES BUZO. A LOS 45 DÍAS FUE SOMETIDO A TTO CON VASODILATADORES, CORTICOIDES Y CÁMARA HIPERBÁRICA (7 SESIONES), DESAPARECIERON LOS ACÚFENOS Y MEJORÓ LA AUDICIÓN.

AUDIOMETRÍA: HIPOACUSIA PERCEPTIVA BILATERAL.

REVISIÓN EN AGOSTO-03: SIGUE CON EL ACÚFENO, AHORA ESTÁ IGUAL QUE AL PRINCIPIO.

PEA: COCLEAR BILATERAL EN GRADO LEVE, CON LIGERA MAYOR AFECTACIÓN EN EL LADO IZDO.

AUDIOMETRÍA: IGUAL.

SE LE VUELVE A VER EN ENERO-10 POR CLÍNICA DE ACÚFENOS EN AMBOS OÍDOS.

DURANTE TODO EL DÍA, DE TIPO AGUDO (TRABAJA CON MARTILLO NEUMÁTICO BAJO EL AGUA). OTOSCOPIA NORMAL. AUDIOMETRÍA: HIPOACUSIA PERCEPTIVA BILATERAL.

REVISIÓN 10-12-10: REFIERE ACÚFENOS BILATERALES E HIPOCAUSIA PROGRESIVA. OTOSCOPIA NORMAL.

(CONTINÚA EN VISTA)

VISTA

PEA: HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL. DE TIPO COCLERAR E INTENSIDAD MODERADA EN EL LADO DCHO Y LEVE-MODERADA EN EL IZDO. NO SE OBJETIVAN ANOMALÍAS DE TRANSMISIÓN NI RETROCLEARES.

AUDIOMETRÍA 250 500 1000 2000 4000 HA

OD 35 30 30 30 45 DB

OI 40 40 30 35 80 DB

SE SOLICITA INFORMACIÓN DE POSIBLE AT EN EL 2003 A MUTUA CESMA, RESPONDEN NO TENER CONSTANCIA DE PROCESO PATOLÓGICO EN ESA FECHA, MAYO-ABRIL 2003.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N

¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas? (S/N).

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

HIPOACUSIA PERCEPTIVA BILATERAL POR PATOLOGÍA COCLEAR. ACÚFENOS PERMANENTES. VÉRTIGOS EN EL PROCESO DE DESCOMPRESIÓN.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

MÉDICO: NO.

EVOLUCIÓN

CRÓNICA

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

SEGÚN EVOLUCIÓN

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

GRADO FUNCIONAL ORL 2.

CONCLUSIONES

CONTRAINDICACIONES DEFINITIVAS PARA LA PRÁCTICA DEL BUCEO (OM1997):

HIPOACUSIA NEROSENSORIAL; PÉRDIDAS AUDITIVAS SUPERIORES A 30 DBS EN CUALQUIER FRECUENCIA Y DE 50 DBS EN FRECUENCIAS AGUDOS DE 6000 A 8000."

5.º- Iniciado a instancia del actor expediente de determinación de la contingencia, con fecha de 24 de julio de 2012, el EVI emitió informe que confirmó la naturaleza común de la incapacidad permanente reconocida al actor. Dicho informe consta en el expediente y se da por reproducido, dada su extensión.

6.º- En la empresa CIOMAR realizó trabajos consistentes en la colocación de encofrado, hormigonado y enrase.

En la empresa PROYECTOS, REVISIONES Y OBRAS SUBMARINAS S.L el actor fue encargado de la obra de buceo, realizando inversiones para comprobar y ejecutar tareas en la colocación de un emisario a profundidades de -12 metros a -30 metros.

7.º- La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 1.594,72 €, con efectos económicos al día siguiente del cese de la actividad.

La base reguladora de la incapacidad permanente total y absoluta por accidente de trabajo es de 3.000 € mensuales.

8.º- Se ha agotado la vía administrativa previa.

Tercero.—En fecha 12 de abril de 2.013 se dictó Auto de Aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva dice:

ACUERDO acceder al complemento de Sentencia solicitado por los Letrados Dña. M.ª José Fidalgo Fernández, en nombre y representación de MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT, y D. Jesús Pellón Fernández-Fontecha, en nombre y representación de MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, y en consecuencia, el Fallo de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones será el siguiente: "Estimo la demanda formulada por D. Mauricio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA, y las empresas PROYECTOS, REVISIONES Y OBRAS SUBMARINAS S.L, y en consecuencia, debo declarar y declaro que incapacidad permanente total reconocida al actor con fecha de 15 de julio de 2011, para su profesional habitual de buceador, deriva de enfermedad profesional, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales correspondientes, en atención al tiempo de aseguramiento de la contingencia profesional por las entidades demandadas, desde el año 2002".

Cuarto.—Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—La sentencia de instancia estima la demanda planteada por el actor en reclamación de la contingencia de enfermedad profesional, respecto de la situación de incapacidad permanente total para la profesión de buzo, reconocida en vía administrativa derivada de enfermedad común, con derecho a las prestaciones inherentes al reconocimiento. Lo que, en virtud de auto de aclaración, concreta, en atención a doctrina unificada que refiere, en responsabilidad compartida de la prestación del INSS, TGSS y las Mutuas demandadas, "en atención al tiempo de aseguramiento de la contingencia profesional por las entidades demandadas, desde el año 2002". Fecha desde la que el actor trabaja como buzo, expuesto a las condiciones de riesgo profesional que son la causa de las dolencias que aquejan al actor, en cuanto que supone su exposición a un medio hiperbárico y la existencia de ruidos derivados de las obras de construcción en las que desarrolló su actividad laboral, hasta su baja en julio de 2011.

Recurre esta decisión la representación letrada de las entidades demandadas INSS y TGSS, con amparo en el apartado c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por errónea interpretación de lo previsto en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social, con relación a la Ley 51/2007. Reconocida la situación de incapacidad permanente total al actor, con efectos desde julio de 2011, pero permaneciendo activo el demandante tras la vigencia de la nueva normativa, que permite el aseguramiento de la enfermedad profesional por las Mutuas, con la cotización correlativa desde entonces (enero de 2008). Siendo su enfermedad progresiva y bilateral, golpeándose en 2003 en un oído, pero sin baja y no fue, hasta 2010 (7 años después), cuando se constata la dolencia que, finalmente, causa la situación declarada. La parte recurrente considera, por ello, que en el momento del hecho causante y nacimiento del efecto invalidante (2011), no es responsable de la cobertura del riesgo el INSS, sino la Mutua profesional que debe asumir íntegramente los efectos de la prestación reconocida. Respondiendo la doctrina unificada a supuestos, en los que la declaración de IP es declarada, con posterioridad, a la entrada en vigor de la Ley 51/2007, pero, cuya génesis corresponde a periodos en los que el aseguramiento de la contingencia corresponde, en exclusiva, al INSS.

Es cierto -como afirma la parte recurrente- que la doctrina jurisprudencial aplicada en la instancia, como otras anteriores y posteriores (SSTS S4.ª de fecha 26-3-2013, rec. 1207/2012, EDJ 2013/46886; 25-3-2013, rec. 1514/2012, EDJ 2013/46875; 12-3- 2013, rec. 1959/2012, EDJ 2013/43495; 18-2-2013 rec. 1376/2012, EDJ 21031/32816; y 15-1-2013, rec. 1152/2012, EDJ 2013/4225) se refieren todas ellas, a supuestos fácticos en los que la exposición al riesgo profesional se produjo con anterioridad a la vigencia de la Ley 51/2007. Aunque el reconocimiento de la prestación se produzca años después, cuando ya estaba vigente el aseguramiento por las Mutuas de la contingencia de enfermedad profesional respecto de la declaración de incapacidad permanente. Pero, en ellas, se contiene doctrina que se estima de aplicación al presente litigio.

Por un lado, dejan constancia respecto del contenido de la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27-5-2009, que obliga a las Mutuas a asumir las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y por enfermedades profesionales sufridas por el personal al servicio de sus asociados, a asumir la prestación por la entidad con la que tenía asegurada la contingencia la última empresa en la estuvo expuesto el riesgo de contraer enfermedad profesional que finalmente motivó la declaración de incapacidad permanente, su carácter meramente interpretativo de norma de seguridad social que, al no establecer esta responsabilidad, estima que no es aplicable, pues, en ello infringe la normativa en que se funda.

En la referida doctrina jurisprudencial (STS 26-3-2013), básicamente, en interpretación de la normativa aplicable, se declara:

1.º) La reforma establecida por la disposición final 8.ª Ley 51/2007, en los arts. 68, 87, 200 y 201 de la LGSS, en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo comprendido antes de la referida fecha, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque, en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS (disposición final 1.ª y disposición transitoria 1.ª del Real Decreto-Ley 36/1978). Limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3.b) de la LGSS.

2.º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley.

De acuerdo con esta doctrina, lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía, si la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver (la baja del trabajador era anterior al 1-1-2008), la responsabilidad solo alcanza al INSS.

Tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007: a) el art. 68.3 LGSS dispone que «en la colaboración en la gestión de las contingencias de... enfermedades profesionales... las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados... el coste de las prestaciones por causa de... enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que «las Mutuas... constituirán en la Tesorería General de la Seguridad Social... el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional».

Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en de forma compartida al INSS y desde el 1 de enero de 2008, a Mutuas patronales.

La doctrina referida (STS 25-3-2013), remite a la propia dictada en los supuestos de accidente de trabajo (AT): la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

Los argumentos utilizados por el TS, son:

a).- Que la noción de hecho causante (HC) que de manera imprecisa utiliza la legislación de Seguridad Social, puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (IT e IP o muerte), pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT.

b).- Que para este supuesto ha de estarse a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema (es el caso de la DT 5.ª3 LASS/66 y de la DT 6.ª LGSS).

c).- Que en el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento (art. 70 LGSS), organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS), situaciones protegidas y prestaciones (art. 38 LGSS), «en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación».

d).- Que «desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro: el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley... La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo;

e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS, «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela (la incapacidad permanente o la muerte) se manifieste o se constate administrativamente después... Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente... aunque se manifiesten con posteridad» (art. 126.1 LGSS, en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 y 25 OM 15/Abril/1969).

Este planteamiento doctrinal referido al AT, si es igualmente aplicable jurisprudencialmente, a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad y enfermedad profesional, normalmente de evolución progresiva- entre el riesgo asegurado (únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo) y su actualización (con la declaración de IP). Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS y Mutua- que por prescripción legal tenía asegurada -de forma sucesiva- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP (2002 a julio de 2011), respecto del riesgo de IP por enfermedad profesional, que no se genera en un momento puntual al que atribuir la totalidad del aseguramiento. Sino como se declara en la instancia, de forma proporcional a todo el tiempo de exposición del riesgo asegurado, por cada entidad responsable. Disposición legal (las invocadas en el recurso), que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador.

Los arts. 20.4 y 22.5 OM 3/Abril/1973 y art. 36.9 del Reglamento General sobre Inscripción de empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos (RD 84/1996, de 26/Enero), determinan «la responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente». Y una lectura literal y finalística no puede sino llevar a entender que esa aseguradora a la que la DG alude -la del último trabajo con riesgo de EP- no puede ser otra sino aquella que cubría el correspondiente riesgo de cuya acción protectora se trata (Incapacidad Permanente), sin que sea mínimamente razonable imputar la responsabilidad -sin base legal alguna y contra toda lógica- a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna (la Mutua, que protegía tan sólo la IT, antes del año 2008) y excluir precisamente a quien sí cubría la contingencia de IP y recibía las correspondientes cuotas (el INSS). Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la IP, pretende desplazar a un tercero -Mutua- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza.

Segundo.—La denuncia fundamental del presente recurso (como en el supuesto resuelto en la STS de 12-3-2013) es la existencia de una vulneración de la regla que sobre responsabilidad en materia de prestaciones contiene el número 1 del art. 126 de la LGSS, a tenor del cual el pago de las prestaciones causadas corresponde en los supuestos de normalidad a los organismos gestores, mutuas de accidentes de trabajo o empresarios que colaboren en la gestión de acuerdo con sus respectivas competencias; regla que se enlaza con la del art. 68.1.a) de la misma Ley, que, como ya se ha anticipado, atribuye a las mutuas de accidentes la colaboración en la gestión consistente en el reparto entre sus asociados del coste de las prestaciones por causa de enfermedad profesional. El resto de las normas que aquí se citan, parten de la asunción de esa competencia para establecer sus consecuencias en orden a la capitalización del importe de las pensiones (arts. 87.3, 200 y 201.1).

Pero lo que establecen los preceptos citados del Reglamento General de Prestaciones y de la Orden de 15 de abril de 1969 es que la fecha de la iniciación de los efectos de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional, cuando se trate de un trabajador que no se encuentre al servicio de ninguna empresa en el momento de producirse el reconocimiento médico oficial que precede a la declaración de la incapacidad permanente, será la fecha en que tenga lugar ese reconocimiento. Por ello, y aparte de que consta que lo que se produjo después del 1 de enero de 2008 fue el reconocimiento de la prestación, lo cierto es que se confunde la fecha de efectos de la pensión reconocida con la fecha a la que hay que estar para determinar la entidad responsable de la cobertura. Salvo regulación específica en contrario, esa fecha es, como ha señalado reiteradamente la Sala, aquella en que se ha actualizado la contingencia determinante, actualización de la que deriva la situación de necesidad protegida.

Si, "la noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirve para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado".

Es cierto que aquí no estamos ante un accidente de trabajo, cuya actualización es fácilmente determinable en el tiempo, sino ante una enfermedad profesional que se caracteriza, como ha destacado la doctrina científica y jurisprudencial, por su carácter progresivo y latente, de forma que entre su iniciación y su manifestación a través de una incapacidad para el trabajo o en un reconocimiento médico puede transcurrir un largo periodo de tiempo con desarrollo de actividad laboral para diversos empresarios y con establecimiento de la cobertura con distintas aseguradoras. Pero en esto ha consistido precisamente uno de los rasgos característicos de la protección de la enfermedad profesional que ha recurrido a diversas técnicas para resolver el problema de la imputación de la responsabilidad.

Entre esas técnicas pueden citarse la selección de determinadas fechas o periodos convencionales para las prestaciones temporales (periodo de observación y subsidio de incapacidad temporal) o el establecimiento de un mecanismo público de unificación del aseguramiento que elimina los problemas de la delimitación de responsabilidades entre empresas y aseguradoras. El seguro de enfermedades profesionales (Decreto 792/1961 y Orden de 9 de mayo de 1962) estableció un régimen mixto, en el que se combinaban ambas técnicas: 1.ª) responsabilidad de la aseguradora con cobertura vigente en el momento de iniciación de la situación protegida (arts. 21, 44.2 y 53 de la Orden de 9 de mayo de 1962) y 2.ª) asunción en exclusiva de la cobertura de las pensiones por un organismo público, el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962).

Este régimen mixto se ha mantenido en el nuevo sistema de la Seguridad Social hasta la entrada en vigor de la Ley 51/2007, el 1 de enero de 2008, porque, las Mutuas no podían asumir el aseguramiento de la responsabilidad empresarial por las enfermedades profesionales en las prestaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia; responsabilidad que correspondía al INSS y a la TGSS como sucesores del Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (disposición final 1.ª y disposición transitoria 1.ª del Real Decreto-Ley 36/1978), aunque sí podían aquellas tener a su cargo, mediante las correspondientes opciones, la cobertura en las prestaciones de incapacidad temporal por enfermedad profesional.

Con el nuevo régimen vigente a partir de 1 de enero de 2008 se elimina la cobertura unificada a través del Fondo Compensador, con lo que se plantea el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. Lo que ha hecho, aunque con insuficiencia de rango, la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27 de mayo de 2009.

Y, como para que pueda haber delimitación de responsabilidades entre aseguradoras tiene que existir concurrencia de éstas en el tiempo y eso solo ha sido posible, respecto a las prestaciones derivadas de incapacidad permanente y la muerte, a partir de 1 de enero de 2008, lo que aquí sucede. La concurrencia de aseguradoras hasta esta fecha porque la cobertura de las situaciones de necesidad correspondientes a estas prestaciones correspondía en exclusiva al Fondo Compensador de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, y desde la misma, proporcionalmente al aseguramiento a las Mutuas codemandadas, como se declara en la instancia.

Reiteramos que es cierto que en todas las sentencias citadas del TS, se contemplan supuestos fácticos en los que la enfermedad profesional o el riesgo de sufrirla, se produce con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente o riesgo asegurado, finalizando la exposición al mismo, antes del enero de 2008. Fecha en la que era imposible que la Mutua asegurara el resigo profesional. Mientras que aquí, se declara probado, y ello no se ha visto alterado en el recurso, que derivada su situación de enfermedad profesional progresiva, sin determinar en momento alguno el inicio de su progresión, la exposición al riesgo se produce desde 2002 a julio de 2011, en el que el trabajador es baja, con periodos de aseguramiento profesional por la gestora y por Mutuas patronales del riesgo. Con responsabilidad compartida, por ello, a determinar en proporción a cada aseguramiento, el total reconocido, por haberse beneficiado también, en igual proporción, en las cuotas del riesgo asegurado.

Y, aun no contemplando este supuesto fáctico, se considera como en la instancia que es extensible la declaración jurisprudencial cuando alude al riesgo compartido, lo que hace referencia a la proporcional corresponsabilidad. Resolviendo en este mismo sentido la cuestión planteada, la sentencia del TSJ de Castilla León/Valladolid de fecha 27 de marzo de 2013 (rec. 251/2013, JUR 2013\173316), como criterio más razonable y justo, a la vez que proporcional al aseguramiento del riesgo.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación


F A LL A M O S


 
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander de fecha 28 de enero de 2013 (Proceso 944/11), en virtud de demanda formulada por D. Mauricio contra las entidades recurrentes, MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL DE ATEPSS, PROYECTOS, REVISIONES Y OBRAS SUBMARINAS S.L. y CIOMAR S.L., en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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