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Sentencia T.S.J. Cantabria 576/2013 de 22 de julio


 RESUMEN:

Antiguedad: Cómputo. Cesión ilegal de trabajadores. Jurisprudencia del TS. Administración pública. Trabajadora indefinida no fija.

En Santander, a 22 de julio de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (Ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. D.ª M.ª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Macarena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido Ponente el Ilmo.Sr.D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Que según consta en autos se presentó demanda por D.ª Macarena, siendo demandado Ferrovial Servicios S.A. e Instituto Español de Oceanografía -Centro Oceanográfico de Santander-, sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de Enero de 2013, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

Segundo.—Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1.º.- D.ª Macarena ha venido prestando sus servicios profesionales en las empresas adjudicatarias del servicio de asistencia técnica de operación y mantenimiento permanente de las plantas de cultivos marinos del Instituto Español de Oceanografía -Centro Oceanográfico de Santander- desde el día 14-2-94, teniendo reconocida la categoría profesional de Analista de 2.ª y salario de 1.505,91 €/mes en cómputo anual. (No controvertido, f.84 y ss.)

2.º- Desde el 1 de julio de 2011, la empresa Ferrovial Servicios S.A. es la adjudicataria del servicio de asistencia técnica de operación y mantenimiento permanente de las plantas de cultivos marinos del Instituto Español de Oceanografía, recogiéndose en el Pliego de condiciones técnicas -entre otras-:

la realización de las tareas de acuerdo con las directrices marcadas en cuanto a prioridades y oportunidad (1.2.4);

la posibilidad en cualquier momento por parte del Instituto Español de Oceanografía, de supervisar y exigir la correcta ejecución de las tareas (1.2.4);

la no originación de ningún tipo de relación laboral entre el personal de la empresa adjudicataria y el Instituto Español de Oceanografía (2.2.2);

3.º- Respecto al desempeño de las funciones como Analista de 2.ª, es el investigador principal del Instituto Español de Oceanografía -D. Jeronimo - quien organizaba a todos -funcionarios y laborales-, formando un grupo donde todos conocen lo que se está haciendo, indicando los biólogos a los analistas la forma de aplicar los tratamientos, verbal y mediante notas escritas, teniendo los trabajadores de Ferrovial Servicios S.A. los móviles de los investigadores para cualquier cuestión que surja en su ausencia. (Testifical Sra. Adriana, f. 116)

4.º- Los medios materiales que utiliza la actora para el desarrollo de su actividad en la planta de algas -ahora en la planta de peces-, son propiedad del Instituto Español de Oceanografía, salvo una furgoneta y la ropa de trabajo que la proporciona Ferrovial Servicios S.A. (No controvertido)

5.º- La actora trabaja -aplicando los tratamientos y limpieza-, a turnos de mañana, tarde y fin de semana, con un horario distinto del personal del Instituto Español de Oceanografía -biólogos-, no teniendo dirección de correo electrónico corporativa. (No controvertido)

6.º- En caso de ausencia de empleados de la empresa adjudicataria del servicio, el Instituto Español de Oceanografía contacta con dicha empresa para que se proceda a la sustitución. (No controvertido, testifical Sra. Emma)

7.º- La petición de vacaciones y permisos, y la comunicación de enfermedades que impiden acudir a trabajar, se realiza a Ferrovial Servicios S.A. (No controvertido)

8.º- Tras la presentación de la papeleta de conciliación en diciembre de 2011, Ferrovial Servicios S.A. da instrucciones expresas al Director del Instituto Español de Oceanografía y los biólogos, a fin de que la relación entre los mismos y el personal de Ferrovial Servicios S.A. no sea directa. (No controvertido, testifical Sra. Adriana)

9.º- En junio de 2012 Ferrovial Servicios S.A. ha adscrito a D. Severino y D. Juan María como Encargado y Gestor Técnico del personal de la empresa en el Instituto Español de Oceanografía, si bien su presencia en el centro es puntual. (No controvertido, testifical Sra. Emma)

10.º- La actora se encuentra en la actualidad en E.R.E. suspensivo, como consecuencia del cierre prácticamente total de la planta de investigación del Instituto Español de Oceanografía. (No controvertido)

11.º- En fecha 4-11-11 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 17-11-11, con resultado INTENTADO SIN EFECTO, y constando enviada citación a la parte instada por correo certificado con acuse de recibo, y haber sido devuelto el acuse por el servicio de correos. (F.5)

Tercero.—Que contra dicha sentencia anunció doble recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado por los mismos, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Se articula el recurso de la trabajadora, al amparo del apartado "c" del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, alegada la infracción del artículo 43 en relación con el artículo 44, ambos del Estatuto de los Trabajadores. La razón se encuentra en el reconocimiento judicial de una antigüedad de 1-7-2011, ya que se considera en la sentencia recurrida que fue la fecha en la que se afirma inicia la prestación en cesión ilegal, en aplicación del artículo 43.4 del Estatuto. Sin embargo, la recurrente defiende la integración con la antigüedad reconocida de 14 de febrero de 1994.

El recurso ha de ser estimado. El art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores dice: Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos a su elección en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias un trabajador que preste servicio en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. El Art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores expresa: Se presumen celebrados por tiempo indefinido los contratos celebrados en "Fraude de Ley"-. Y el Art. 6.4 del Código Civil dice: Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de lev. y no Impedirán la debida aplicación de la normativa que se hubiera tratado de eludir.

El precepto que se denuncia como infringido se refiere al inicio de la cesión ilegal, es decir al momento en que se inicia la conducta, que posteriomente se califica como contraria a derecho, y por tanto, ilegal. No supone, desde luego, que por necesidad deba tratarse del inicio de la contratación temporal con la primera de las concesionarias, ya que referida cesión puede ocurrir, es obvio, con posterioridad a la iniciación de la relación laboral, con la empresa, y en ese caso no conlleva el reconocimiento de antigüedad desde el primer contrato Pero, tal como han entendido otras Salas, sentencia del TSJ de Galicia, núm. 1159/2003 de 4 junio (AS 2003\3958), si, como sucede en el caso de autos, se determina que las tareas, funciones y régimen laboral de la actora eran iguales durante todo el tiempo que trabajó para las distintas empresas contratistas, realizando los mismo cometidos a favor del Organismo demandado, y aún cuando prestó servicios para distintas empresas concesionarias del objeto de los contratos administrativos, la asistencia técnica de operación y mantenimiento permanente de las plantas de cultivos marinos del Instituto Español de Oceanografía, es claro que en todos los casos, independientemente de las vicisitudes formales de las distintas empresas adjudicatarias, tales tareas y funciones se prestaban íntegramente para el organismo demandado, sin que se demuestre que estas sucesivas empresas adjudicatarias, intervinieran en el régimen laboral de las actora, con dotación de medios a favor de la misma, y menos aún, ejercitando con relación a la demandante facultades patronales efectivas de dirección y control laboral.

En realidad, respondían los cometidos de la actora a la ordinaria ejecución de una actividad propia, consustancial y habitual en la actividad del organismo público demandado, en condiciones de trabajo inmodificadas en relación con las funciones que ha venido aquélla ordinariamente ejecutando. Por lo que no cabe marcar un antes y un después en dichos contratos, con efectos de ruptura del proceso concatenado. Se trata además de circunstancias justificada en el caso resuelto por nuestra sentencia de 21- 3-2013 (Rec. 56/2013) en relación con las compañeras de la actora y aunque no despliega la efectividad del artículo 222.4 de la LEC, ya que los partes no son los mismos, es exigible una elemental coherencia con referido antecedente.

A diferencia de lo expresado por la parte impugnante, tampoco era necesario para tal declaración que las empresas, contratadas con anterioridad fueran demandadas al proceso, en exigible litisconsorcio pasivo necesario. La responsabilidad solidaria de los empresarios intervinientes en una sucesión empresarial, permite al actor dirigir su pretensión por despido frente a ambos o, indistintamente, contra cualquiera de ellos (entrante y saliente), no existiendo un litisconsorcio pasivo necesario. STSJ de la Comunidad Valenciana de 20 de septiembre de 2000 [ AS 2000, 357]. Esta afirmación será válida siempre que, previamente, se haya declarado la existencia de una sucesión de empresas pues, en caso contrario, al no estar determinada la corresponsabilidad de los empresarios, el trabajador no podrá exigir frente a ambos el cumplimiento de las consecuencias derivadas del despido. En estos casos, será necesario dirigir la demanda por despido contra todas las empresas implicadas en la sucesión empresarial con la finalidad de acreditar la existencia de una transmisión de empresa y, de este modo, beneficiarse de la responsabilidad solidaria que impone el artículo 44 del ET.

Pero en el supuesto no se postula responsabilidad de referidas empresas sino tan sólo de la demandada y el litis consorcio pasivo necesario tan sólo se produce cuando la sentencia que recaiga en el pleito afecte exclusivamente a personas no llamadas al mismo, lo que sólo es posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse el fallo sólo respecto de los demandados, dado el carácter de la relación jurídico-material controvertida, la que exige una resolución uniforme e impide la decisión por separado, porque ésta necesariamente afectaría a los no demandados" (SSTS, 1.ª, 5 diciembre 1989 [ RJ 1989\8803 ] y 28 marzo 1996 [ RJ 1996\2201 ]), de ahí que "la relación jurídico-procesal se ha de constituir de modo que sean convocadas al proceso todas aquellas personas a quienes la cuestión debatida afecta, por cuanto la declaración que se pretende obtener decide sobre posibles derechos o situaciones jurídicas de dichas personas; existe, pues, litis consorcio entre todos aquellos sujetos a los que, de un modo u otro, alcanza el derecho material sobre el que se discute" (STS 23 noviembre 1990 [ RJ 1990\8980 ]), lo que no sucede en el caso presente, con la única responsabilidad de la demandada, pese a que se valore la existencia de una cesión ilegal continuada, es decir, las circunstancias en las que se pudo iniciar la cesión ilegal (a diferencia del segundo argumento expuesto en el escrito de impugnación), para concretar la antigüedad que ha de asumir la única demandada y condenada.

Segundo.—El recurso interpuesto por el Instituto Español de Oceanografía alega la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores así como de la jurisprudencia dictada en desarrollo del primero de estos preceptos.

Es cierto que para obtener el convencimiento acerca de la existencia de cesión, bien puede partirse de la doctrina jurisprudencial reiterada, que se ha venido elaborando a partir de la diferenciación de la cesión ilegal y contratas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58), entre otras, ya declaraba que existe una "contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador".

La distinción entre ambas figuras (la cesión ilegal de mano de obra y la contratación de servicios) es más clara cuando la empresa contratista no cuenta con infraestructura propia e independiente; en tales casos no existe duda en declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Por ello, las dificultades surgen cuando la empresa contratista es una empresa real y tiene una organización e infraestructura propia, como en el caso actual, pues, en tales casos, esta circunstancia por sí sola no elimina la posible existencia de una cesión ilícita, radicando el elemento diferenciador en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de enero de 2003 (RJ 2003, 1875), parte de la delimitación entre la válida descentralización productiva y la cesión ilegal de trabajadores efectúa las siguientes consideraciones: "Así, se ha dicho en la sentencia de 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582) que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1863, el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 6877), 16 de febrero de 1989 (RJ 1989, 874), 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58) y 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y en sentido similar se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal". Pero, como continúa diciendo la sentencia de 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582), esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión.

Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede incluso actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 (RJ 1993, 5688) y 15 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8693), que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (sentencias de 31 de octubre de 1996 (RJ 1996, 8186), 19 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 8666) y 20 de julio de 1999 (RJ 1999, 6839)).

En el supuesto actual, determinados datos apuntarían a la negación de la realidad de una cesión de trabajadores. Por ejemplo, que la actoras trabaja a turnos, de mañana, tarde y fin de semana, con un horario y unos turnos distintos del personal del IEO,

Las actoras carece de correo electrónico del IEO, correo que sí tiene el personal de IEO. La petición de vacaciones y de permisos y la comunicación de enfermedades, que impiden acudir a trabajar, se realiza a Ferrovial Servicios S.A. En el caso de ausencia de empleados de la empresa adjudicataria del servicio, el Instituto Español de Oceanografía contacta con dicha empresa para que se proceda a la sustitución.

Sin embargo, que se aprecien tales datos no es lo relevante. El hecho de que la empresa cedente sea la que contrata al trabajador, la que le pague los salarios y que le dé de alta en Seguridad Social, e incluso que organice, como es el caso, permisos, vacaciones, sustituciones, no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, como ha reconocido la Sala Cuarta. Lo relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata reside en el dato de que se acredite una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, aquí apreciable, cuya realización se encarga a un tercero; que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y, sobre todo, asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado.

Es cierto que a, diferencia de otros supuestos resueltos por esta misma Sala, se trata en este caso de un trabajo con autonomía y sustantividad dentro de las tareas de la empresa. Sin embargo, la empresa principal no prescinde de realizar esa actividad por sí misma ni se limita a recibir y controlar el resultado de la ejecución por la contratista y tampoco es la empresa contratista o adjudicataria la que asume la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado. Se justifica, al contrario, que la organización del trabajo desarrollada por el personal de Ferrovial Servicios se efectúa por los biólogos, quienes dan instrucciones a las trabajadores sobre las tareas que deben realizar, la forma de aplicar los tratamientos, verbal y mediante notas escritas, e incluso en casos de urgencia, que la actora disponen del teléfono móvil de la investigadores para cualquier cuestión que surja en su ausencia. También sin relevancia que la actual adjudicataria adscribiera a dos personas, el Señor Severino y D. Juan María, como encargado y gestor técnico del personal de Ferrovial que presta servicios en el IEO e incluso que, tras la presentación de la papeleta de conciliación en dicembre, Ferrovial Servicios S.A., da instrucciones expresadas al director del Instituto español de Oceanografía y a los biólogos con la finalidad que la relación entre los mismos y el personal que presta servicios en el IEO no sea directa, ya que, como expresa la jurisprudencia desautorizando el criterio de esta misma Sala de Cantabria (sentencia de 5 noviembre 2012 RJ 2012\10726), en el que, como es lógico, no vamos a insistir, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente cuando, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo (esos mandos intermedios) pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.

Existen, por lo tanto, determinadas actividades subcontratadas que, bien por su propia naturaleza o bien por la fase de la actividad productiva de la empresa principal que desarrollan, requieren que la prestación de los asalariados se localice en la sede o centro de trabajo de la empresa, lo que marca el desarrollo de la relación entre trabajador y empresa principal.

Efectivamente, cuando el trabajador desarrolla su trabajo en el espacio geográfico de la empresa principal, como en el supuesto actual en el que las actoras lo hacen en el centro de trabajo ubicado en el Instituto Español de Oceanografía sito en el Barrio Bolado s/n de Santander, el desarrollo de la relación entre trabajador y empresa principal queda condicionado. En estos supuestos, la jurisprudencia ha admitido que el empresario principal pueda dictar instrucciones de carácter general, lo que no constituye una manifestación del poder directivo de aquél sobre los trabajadores (art. 20.2 LET) y que la empresa principal establezca un cierto control de los resultados del trabajo, que no sobre el trabajo mismo. No obstante, las deficiencias o indicaciones en la ejecución de la obra o servicio han de ser puestas en conocimiento de la empresa contratista para que adopte las medidas oportunas, pero sin que exista una comunicación directa con los trabajadores de la contratista, como sucede, ya que ello constituye un indicio de subordinación al empresario principal, que es lo sucedido en el caso actual, si además, como hemos expuesto, la aportación por la empresa de jefes de equipo como indicio a favor de la consideración como contrata, tampoco es un elemento determinante, pues siempre es posible que éste pueda constituirse en un mero transmisor de las órdenes técnicas de la empresa principal.

Por lo tanto, el ejercicio del poder directivo empresarial en las estructuras empresariales complejas, como la analizada, ha de corresponder únicamente al contratista, mientras que el empresario principal ha de ser un tercero frente a los trabajadores contratados al no ostentar respecto de ellos la condición de empleador y carecer de título contractual para dirigir su trabajo. Es decir, los trabajadores del contratista sólo han de tener un empresario, que no debe ser el IEO; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no han de existir, pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, y por ello la facultad del empresario principal de controlar la prestación del contratista no ha de extenderse ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del contratista, ya que carece de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista, como ha sucedido en este caso, si son los biólogos quienes dan instrucciones sobre las tareas que deben realizarse. Esto excede de meras pautas técnicas generales, ya que tales instrucciones abarcan todas las tareas aunque se trate de cualificados cometidos destinados al cuidado y mantenimiento de los seres vivos durante el día y la noche y todos los días la semana.

Es decir, siquiera de naturaleza más especializada o cualificada las labores de operación y mantenimiento permanente de las plantas de cultivos marinos del Instituto Español de Oceanografia, incluso con autonomía y sustantividad, sólo puede justificarse, para evitar la cesión, que dicho servicio se preste por personal técnico o especializado propio de la contratista que dirija a las actora aunque reciba pauta generales de los biólogos, pero no cuando, como es el caso, estos últimos ejercitan todas funciones directivas sobre las trabajadoras de la contratista día y noche, todos los días de la semana, como reconoce el IEO.

Tercero.—Además, como bien expresa, la resolución de instancia, ninguna vulneración se produciría del artículo 301 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Estado, que impide la consolidación dentro de las Administraciones públicas contratantes del personal que presta sus servicios en el ámbito de una subcontrata. No puede prevalecer el valor formal de una norma administrativa, como si se tratara de una patente de corso, de un argumento definitivo, a partir de su consideración como norma de aplicación preferente, sobre la normativa laboral y en este caso respecto al artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores.

La doctrina no quiebra cuando quien contrata es una Administración pública o sector público, que puede acudir a la contratación temporal para cubrir sus necesidades, pero no bajo la cobertura de un negocio o contrato administrativo interpositorio. En otras palabras, la Administración cuando acude (siquiera bajo la formalidad de una contrata que oculta al verdadero empleador) ha de recibir un trato semejante al que se dispensa a los empresarios, aunque con las particularidades del caso. En definitiva, no es posible que las Administraciones Públicas puedan eludir la efectividad de la legislación laboral cuando actúan como empleadoras.

Por ello, volviendo al artículo 301 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público está impedida la consolidación dentro de la Administraciones públicas contratantes, del personal que presta servicios en el ámbito de una subcontrata, En primer lugar porque tal previsión tiene efectividad en los supuestos en los que la contratación administrativa de los servicios ha sido ortodoxa y no existe cesión de trabajadores, de manera que tampoco se aprecie ninguna vinculación directa o de empleo entre el personal de la contratista y la Administración, el Instituto en este caso, pero no cuando se revela un caso interpositorio, un supuesto de cesión de empresa, que pone en evidencia, como decíamos, un único empleador desde el comienzo de la relación laboral.

En segundo lugar, tratándose de una Administración pública, la irregular práctica se salda con su conversión en contrato indefinido que pervive hasta la cobertura del puesto por los trámites reglamentarios. Tal circunstancia no equivale a adquisición por el trabajador de fijeza en plantilla con adscripción definitiva del puesto de trabajo. El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que la trabajadora consoliden, sin superar los procedimientos de selección una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas.

No puede atribuirse la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, hay obligación de adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato. Contundente es al respecto el artículo 43 ET. Existe entonces la necesidad de armonizar el derecho del trabajador contratado defectuosa o fraudulentamente, con el derecho a que la provisión de los puestos de las Administraciones Públicas se realice respetando los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad.

También en este aspecto, calificada la naturaleza indefinida no fija de la trabajadora, se confirma el fallo de la certera y exhaustiva resolución de instancia.

Cuarto.—Conforme al artículo 235 de la Ley de Jurisdicción Social, resulta obligado hacer expresa imposición de costas, en concepto de honorarios de la Letrada de la parte impugnante.


FALLAMOS


 
Que estimamos el recurso interpuesto por D.ª Macarena y desestimamos el recurso interpuesto por el Instituto Español de Oceanografía contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cinco, de fecha 10 de enero de 2013 (Proceso n.º 732/2011), dictada en virtud de demanda seguida por D.ª Macarena contra Ferrovial Servicios S.A e Instituto Español de Oceanografía, Centro Oceanográfico de Santander, revocando dicha resolución a los únicos efectos de establecer la concurrencia de la cesión ilegal el 14-2-1994, confirmando en los demás extremos dicha resolución.

Se hace expresa imposición de costas al recurrente Instituto Español Oceanográfico, en cuantía de 650 euros, y en concepto de honorarios de la Letrada de la parte impugnante.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta n.º 3874/0000/66/0056/13, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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