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Sentencia T.S.J. Andalucía 2822/2013 de 24 de octubre


 RESUMEN:

Despido improcedente: Reclamación de cantidad. Diferencia de cuantía en la indemnización. Inadecuación de procedimiento.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

D.ª M.ª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D.ª MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 24 de octubre dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2822/13

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesus Miguel, representado por el Sr. Letrado D. Antonio J. Ortiz Carrasco, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 de Sevilla en sus autos núm. 701/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra TELVENT GLOBAL SERVICES S.A.U., en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 6 de marzo de dos mil doce se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la excepción de inadecuación de procedimiento respecto a las diferencias en el cálculo de la indemnización del despido reconocido improcedente, y desestimando la pretensión del variable.

Segundo.—En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D. Jesus Miguel, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de MATCHMIND S.L., desde el día 21-11-2005, con la categoría profesional de Director, a tiempo completo, pactándose una retribución bruta anual de 60.000 euros que comprende salario base, antigüedad, plus convenio, mejora voluntaria, pagas extras y "todos aquellos conceptos que pudieran corresponder por convenio".

Con efectos de 1-7-2010 D. Jesus Miguel pasó a prestar servicios por cuenta de TELVENT GLOBAL SERVICES S.A., por efecto de subrogación, reconociendo la nueva empresa la antigüedad y condiciones en las que D. Jesus Miguel prestaba servicios por cuenta de MATCHMIND S.L.

Segundo.—Con fecha 26-2-2007 y con efectos de 1-1-2007, la empresa reconoció a D. Jesus Miguel una actualización de sus retribuciones, momento a partir del cual pasó a percibir la cantidad de 66.000 brutos anuales fijos y 19.800 euros brutos variables.

En marzo de 2009 D. Jesus Miguel percibió la cantidad de 10.8000 euros brutos en concepto de bonus o retribuciones variables de 2008.

Con fecha 1-1-2009, la empresa reconoció a D. Jesus Miguel una actualización en sus retribuciones, momento a partir del cual pasó a percibir la cantidad de 85.000 euros brutos anuales fijos y 25.500 euros bruto variables, quedando el percibo de la retribución variable supeditado a la permanencia en la compañía hasta el día 31-12-2009.

No ha percibido cantidad alguna en concepto de retribuciones variables correspondientes a los años 2010 y 2011.

Para el año 2010 el derecho al percibo del bonus vino establecido con arreglo a las normas establecidas en los folios 151 a 153; y para el año 2011 en los folios 141 a 150 y que aquí se dan por reproducidos.

Tercero.—El día 12-5-2011 D. Jesus Miguel fue objeto de un despido disciplinario. Con fecha 12-5-2011, la empresa reconoció la improcedencia del despido mediante escrito entregado a D. Jesus Miguel con el siguiente contenido: "D. Franco, en nombre de la empresa Tel vent Global Services S.A., reconoce la improcedencia del despido del trabajador D. Jesus Miguel, comunicando mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2011, ofreciéndole en este acto la cantidad de 57.636,99 euros correspondiente a la indemnización legal de 45 días por año de servicio, de conformidad a lo establecido en el articulo 56.1 a) del ET, conforme a la nueva redacción de la Ley 45/20 02 de 12 de diciembre. Asimismo se informa a D. Jesus Miguel, que de rechazar la cantidad ofrecida ésta será depositada en el Juzgado de lo Social correspondiente, de conformidad a lo establecido en el artículo 56.2 del ET y la Ley 45/2002".

D. Jesus Miguel percibió los 57.636,99 euros.

Junto a ello percibió la cantidad de 627,70 euros de 9.478,54 euros en concepto de liquidación.

Cuarto.—El día 27-5-2011 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el día 8-6-2011 sin efecto no constando que la empresa fuera citada. El día 17-6-2011 se presentó demanda."

Tercero.—El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Frente a la sentencia, estimatoria de la excepción de inadecuación de procedimiento respecto a las diferencias reclamadas en la cuantía de la indemnización, puesta a su disposición simultánea al reconocimiento de la improcedencia de su despido, y desestimatoria de la pretensión del abono del variable correspondiente a los años 2.010 y 2.011, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, sin proponer redacción alternativa de los hechos probados; como la infracción del art. 56.1 ET y art. 26.3 ET.

Argumenta que el procedimiento ordinario es el adecuado para reclamar la diferencia de cuantía en la indemnización de despido y que "es evidente el derecho a percibir las retribuciones variables" (sic) porque la empresa lo reconoce en los documentos n.º 1, 3, 4 y 5. En suma, el recurrente sostiene que el variable es una cantidad fija reconocida en documentos suscritos con la anterior empresa MATCHMIND -adquirida por la demandada-, que se adeuda; y que como salario forma parte del modulo salarial a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido.

Segundo.—El recurrente pretende la revisión del relato histórico sin proponer un relato alternativo, ni indicar que parte del relato de la sentencia debe ser revisado; en fin, sin concretar un relato que describa los objetivos alcanzados en los años que se reclaman.

La doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo plasmada, entre otras muchas, en SSTS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002, 12 de mayo de 2003, ha venido declarando que es preciso, para que prospere la revisión fáctica: 1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo, que se proponga la redacción definitiva para los hechos modificados.

La finalidad de este recurso consiste en la corrección de los posibles errores en que pudiera haber incurrido el juez en la apreciación de la prueba documental o pericial practicada, pero no puede servir para sustituir la valoración que de la misma realice el juzgador.

La lectura del recurso en este extremo lleva a su desestimación por defecto en el modo de articularlo ya que desconocemos que relato histórico propone sobre los objetivos alcanzados en los años 2009 y 2010 a fin de concretar el variable que se dice adeudado por la demandada en los años 2010 y 2011; como por la indemnización debida tras el reconocimiento de la improcedencia del despido al incluirse en el modulo salarial a esos efectos el variable.

Nada de ello se concreta en el recurso en el que solo se realizan una reclamaciones de cuantías ayunas de hechos de los que inferir el devengo de lo reclamado conforme a lo pactado en los doc. de los f. 151 a 153 y 141 a 150. Solo sostenidos en argumentos, que reiteramos no hechos que son los únicos a introducir bajo el amparo del motivo del recurso invocado, que nos dejan sin saber cuales fueron los programas cumplidos, si lo reclamado es un bonus de ejecución o restrictivo, en suma, desconocemos los parámetros para el devengo de lo reclamado.

Tercero.—El recurrente denuncia la infracción del art. 56.1 ET y art. 26.3 ET. Argumenta que el procedimiento ordinario es el adecuado para reclamar la diferencia de cuantía en la indemnización de despido y que "es evidente el derecho a percibir las retribuciones variables" (sic) por que la empresa lo reconoce en los documentos n.º 1, 3, 4 y 5. En suma, el recurrente sostiene que el variable es una cantidad fija reconocida en documentos suscritos con la anterior empresa MATCHMIND -adquirida por la demandada-, que se adeuda; y que como salario forma parte del modulo salarial a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido.

La sentencia desestima la pretensión, de abono de las diferencias en la cuantía de la indemnización por despido reconocido improcedente y aceptado por el hoy recurrente, por inadecuación de procedimiento y tal argumento es correcto y no infringe la doctrina jurisprudencial iniciada con la STS 22-01-2007 RJ 1592 y que llega hasta las SSTS 30-11-10 RJ 289 y de 23-1-2013 RJ 4109 en las cuales, estimando el recurso de unificación interpuesto, se acoge una solución igual a la dada por la sentencia hoy recurrida en suplicación, en los siguientes términos: ".../... (si) En el supuesto que ahora hemos de resolver, no existe discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido, pues la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia".

Concluye la STS de 30-11-10 RJ 289 "cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y ha depositado una determinada indemnización con la que el trabajador no está de acuerdo, éste puede cobrar dicha indemnización y reclamar la diferencia. Y esta reclamación deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago) pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1,a) del ET, o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario."

Como se aprecia en este recurso se discute la modalidad procesal adecuada para reclamar las cantidades correspondientes al despido, una vez admitida su improcedencia por ambas partes y no impugnada por tanto su calificación.

Aunque ciertamente es la acción por despido la que ha de ejercitarse para impugnar cualquier decisión empresarial que provoque la extinción del contrato de trabajo, la configuración y finalidad de aquélla la separa nítidamente de la acción por reclamación de cuantía.

Mediante la acción por despido se combate la decisión unilateral del empresario de dar por terminado la relación contractual de trabajo, por razones de fondo o de forma, teniendo el petitum de la demanda un contenido complejo (opción entre readmisión al puesto de trabajo e indemnización por despido); en cambio, en la acción que reclama la indemnización reconocida o diferencias en el cálculo de la misma el contenido de la reclamación se limita al montante de las indemnizaciones de fin de contrato y la causa petendi, esto es, el fundamento de la pretensión, en su doble componente fáctico y jurídico, es la falta total o parcial de abono de la indemnización debida con arreglo a dichas normas.

Para el TS, el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada. Si el trabajador considera que su cese está bien calificado por la empresa no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción tampoco puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos.

En STSJA Sevilla n.º 1418/12 de 3 de mayo ya dijimos "si la comunicación de cese contiene una declaración empresarial de reconocimiento de la improcedencia del despido, aceptada por el trabajador, y no hay discrepancia sobre la calificación del despido, y tampoco sobre el módulo multiplicador, el salario regulador y la antigüedad computable, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta, cuya reclamación, en caso de impago total o parcial o error de cálculo, no ha de canalizarse a través de la modalidad de despido, al no entrar en juego los elementos de debate sobre el régimen de la extinción del contrato de trabajo, sino por medio del proceso ordinario, por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia."

En suma, para que se produzca el cierre de la jurisprudencia iniciada con la STS 22-1-07 RJ 1592 debe combinarse lo dicho en el sentido de que el trabajador solo puede optar por una u otra vía (proceso ordinario vs. modalidad procesal de despido) sin que se le pueda alegar inadecuación de procedimiento si hay conformidad sobre el fondo; en caso contrario el único procedimiento adecuado es el de despido pues aquí la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo: el salario.

Cuarto.—A efectos de cuantificar la indemnización correspondiente por despido improcedente debe tenerse en cuenta el salario que venía percibiendo el trabajador cuando se produce el despido siendo el procedimiento por despido el proceso adecuado para proceder a su debate y fijación (SSTS 7-12-90, EDJ 11202; 8-6-98, EDJ 8696).

El salario diario según la fórmula de cálculo señalada por la jurisprudencia resulta, ante todo, del salario vigente en el momento del despido. Es el salario que se perciba, o que se deba percibir, al tiempo del despido.

No obstante, el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo.

El salario que ha de regular las indemnizaciones ha de incluir el bonus percibido en el último año anterior al despido, aunque corresponda en su devengo al año anterior (STS 24-10-06, EDJ 311932; ATS 26-1-11, EDJ 14425).

En el caso de retribuciones variables se tiende a un plazo superior, normalmente de un año, debiéndose prorratear los bonus o incentivos de pago único y las pagas o gratificaciones unitarias por diversos conceptos de vencimiento periódico superior a un mes.

Las retribuciones variables por objetivos solo cuando sean vencidas y exigibles y no se hayan abonado pertinentemente al trabajador serán debidas al trabajador y por tanto ello posibilita su reclamación por el procedimiento de cantidad, pero también debe tomarse en cuenta en la medida correspondiente en el salario módulo aplicable al despido (SSTS 19-11-01, EDJ 70966; 14-11-07, EDJ 243320).

En suma, se debe incluir el bonus ya que es salario y retribuye la prestación (ATS auto 26-1-11, EDJ 14425) pero no se incluye el bonus si no constan los elementos determinantes de su devengo ni llegó a percibirse siquiera, pero discutido, como en nuestro caso, el módulo salarial en la parte correspondiente a las retribuciones variables la sentencia es conforme a derecho al estimar la inadecuación de procedimiento en relación con las reclamaciones de diferencias en el monto de la indemnización por despido al deberse reclamar en el procedimiento especial de despido. Si añadimos que no constan las circunstancias fácticas del devengo del variable, concluimos al igual que la sentencia recurrida, fracasando el recurso y confirmándose la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.


FALLAMOS


 
Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jesus Miguel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 8 de Sevilla en sus autos núm. 701/11, en los que el recurrente fue demandante contra TELVENT GLOBAL SERVICES S.A.U., en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Asimismo se advierte al recurrente no exento que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

La extiendo yo, el/la Secretario/a, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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