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Sentencia T.S.J. Andalucía 2760/2013 de 17 de octubre


 RESUMEN:

Modificación sustancial de condiciones de trabajo: Incompetencia de la jurisdicción social. Arrendamiento de servicios. No relación laboral.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA ROSA MARIA ROJO CABEZUDO

En Sevilla, a diecisiete de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2760 /13

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos n.º 643/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis María contra Jose Manuel Pascual Pascual, S.A., sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27- 12-12 por el Juzgado de referencia, que desestimo la demanda.

Segundo.—En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor presta servicios para la demandada desde el 4-4-06 con la categoría profesional de médico oftalmólogo, realizando intervenciones quirúrgicas de cataratas y otras intervenciones oftalmológicas.

El actor estuvo vinculado con sucesivos contratos de trabajo:

- de 11-3-97 a 18-5-97 para el centro de trabajo de Cádiz con contrato de trabajo eventual.

- De 19-5-97 a 10-9-97 para el centro de trabajo de Sanlucar de Barrameda con contrato de trabajo eventual.

- De 12-9-97 a 11-9-99 para todos los centros de trabajo de la empresa con contrato de trabajo en prácticas.

- De 12-9-99 a 11-3-00 para el centro de trabajo de Sanlucar de Barrameda con contrato de trabajo eventual.

- De 13-3-00 con contrato de trabajo indefinido para todos los centros de trabajo de la empresa a tiempo completo.

Segundo.—Desde el 1-3-99 el actor está dado de alta en el RETA.

Tercero.—Desde el 1-1-06 el actor tiene pactada con la empresa demandada una jornada de 24 horas semana. El 1-2-06 se trasladó a prestar servicios al centro de trabajo de la empresa de El Puerto de Santa María. Ambos cambios se notificaron al SAE.

El 1-9-07 se pactó una reducción de jornada a 10 horas a la semana, notificándose al SAE. El actor está cotizando con una base de cotización de 823'75 € al mes ó 27'46 € día, percibiendo dicho salario.

Cuarto.—Desde septiembre 2007 el actor y la empresa pactan compatibilizar una relación laboral y una relación mercantil.

Cada intervención quirúrgica requiere 2'9 horas por cada paciente y se pacta un precio de 54'786 € por hora. El actor realiza 10 h semanales como trabajador por cuenta ajena y el resto de las horas que realiza para las intervenciones quirúrgicas para la empresa demandada se le retribuyen y liquidan como tiempo de prestación de servicios mercantil a 54'786 € por hora mediante transferencias, con facturas a las que se les descuenta el 39% por IRPF.

El actor tenía contratado a un oftalmólogo, Alfonso, con un contrato de arrendamiento de servicios desde el año 2007 hasta abril 2012, quien ayuda al actor, bajo su responsabilidad, en el preoperatorio y el postoperatorio de las intervenciones quirúrgicas, que realizaba en la Clínica de la empresa de El Puerto de Santa María. El actor pagaba al Dr. Alfonso por la prestación de sus servicios.

Quinto.—La empresa demandada tiene firmado un concierto con el SAS para realizar intervenciones quirúrgicas, en concreto de cataratas. En los meses de Mayo y Junio 12 el SAS no ha derivado pacientes a la empresa para intervención quirúrgica de cataratas. En julio 12 se derivaron cuatro intervenciones quirúrgicas de El Puerto de Santa María a otra Clínica de la empresa, porque se excedían del plazo de espera.

Sexto.—La doctora oftalmóloga Marí Luz prestó servicios para la demandada del 23-5-05 a 30-4-12 realizando las consultas de oftalmología en el centro de trabajo de El Puerto de Santa María, mientras que el actor realizaba todas las intervenciones quirúrgicas. En el año 2011 del centro de la empresa de Málaga acudió al centro de El Puerto de Santa María la oftalmóloga dra Blanca de foram temporal.

El 20-7-12 fue contratada la doctora oftalmóloga Edurne, quien pasa consultas, además de realizar intervenciones quirúrgicas desde Agosto 12.

Séptimo.—El actor realizó 13 intervenciones quirúrgicas para la empresa en mayo 12. En junio 12 el actor no realizó intervenciones quirúrgicas, percibiendo la nómina habitual por 10 horas de trabajo semanales. El actor disfrutó sus vacaciones en julio 12. En agosto 12 el actor realizó 28 intervenciones.

Octavo.—En la empresa demandada se hicieron las intervenciones de cataratas dentro de la agenda de demanda quirúrgica concertadas con el SAS:

Año S. Rafael H.G. Sta M.ª Pto V. Montañas V. Camino

2011 789 554 603 611

2012 446 248 615 382

(hasta 31-8)

La demora media para la intervención quirúrgica de cataratas es de 56 días en la Clínica San Rafael, de 34 días en el Hospital General Santa M.ª de El Puerto, 69 días en el Hospital Virgen de las Montañas, y 38 días en el Hospital Virgen del Camino.

Noveno.—El actor declaró como rendimiento de trabajo como empleado de José Pascual Pascual SA:

- en el año 2004, 98.761'44 €.

- En el año 2005, 71.258'83 €.

- En el año 2006, 81.237'39 €, además trabajó por cuenta ajena para la empresa Ramón Ruiz Mesa SLP con ingresos de 13.544'42 €.

- En el año 2007, 132.423'01 €, además trabajó por cuenta ajena para la empresa Ramón Ruiz Mesa SLP con ingresos de 93.022'11 €.

- En el año 2008, 126.589'79 €, además trabajó por cuenta ajena para la empresa Ramón Ruiz Mesa SLP con ingresos de 4.819'20 €.

- En el año 2009, 134.098'08, además trabajó por cuenta ajena para la empresa Ramón Ruiz Mesa SLP con ingresos de 200.633'52 € y para Centro Integral Ocular SL por 36.000 €.

- En el año 2010, 114.621'35, además trabajó por cuenta ajena para Centro Integral Ocular SL por 56.000 €.

- En el año 2011, 116.716'43 €, sin constar otros servicios por cuenta ajena.

Del año 2004 a 2010 el actor prestó servicios profesionales para ASISA, BLADERLASER, COMPAÑÍA DE SEGUROS ADESLAS, CLINICA CASBER, MAFRE CAJASALUD, IBERMUTUAMUR, ALLERGAN SAE, CADE DE SEGUROS REUNIDOS, GESIDEPOR, CENTRO OFTALMOLÓGICO ANDALUZ SLP, MEDAPHARMA SA, MAPFRE FAMILIAR, CLINICA NOVO SANTI PETRI SL, ALCON CUSI SA, SANITAS. En el 2011 Y 2012 no constan los servicios profesionales realizados."

Tercero.—Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—El actor, médico oftalmólogo, interpuso demanda en solicitud de que se declarase injustificada la modificación empresarial de sus condiciones de trabajo, debiendo condenarse a la empresa a reintegrar al trabajador en sus condiciones de trabajo y retributivas anteriores. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera de fecha 27 de diciembre de 2012 estimó la excepción de falta de competencia y de falta de acción opuestas, advirtiendo al actor que debería plantear en su caso la demanda ante la jurisdicción civil. Se alza frente a la misma en suplicación el mismo, aduciendo diversos motivos al efecto.

Pone de relieve en primer término la empresa recurrida la inadmisibilidad del recurso de suplicación interpuesto, dado que la acción ejercitada en las presentes actuaciones es la de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, cuyo acceso al recurso de suplicación aparece vedado por los artículos 138.6 y 191.2 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Debe tenerse sin embargo en cuenta que la cuestión básicamente debatida es la de falta de competencia del orden social para conocer de las cuestiones planteadas, cuya posibilidad de su acceso al recurso está prevista por el artículo 191, 3 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Lo que debe prevalecer sobre lo establecido efectivamente en los preceptos mencionados en cuanto a la imposibilidad de acceso de las sentencias recaídas en tales procedimientos al recurso de suplicación. Dispone el expresado precepto que procederá en todo caso la suplicación " e) Contra las sentencias que decidan sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación la sentencia, resolverá sólo sobre la jurisdicción o competencia. ". Por lo tanto, la decisión del recurso habrá de quedar circunscrita en cualquier caso al exclusivo motivo de suplicación mencionado, y no a los referidos a la infracción de preceptos sustantivos que también se invocan por el recurrente como posteriormente se verá.

Segundo.—Plantea en primer término el recurrente y al amparo del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Pone de relieve la infracción de los artículos 24 de la Constitución Española en relación con los artículos 91.2 y 91.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Considera que la confesión del letrado de la empresa demandada se realizó a pesar del desconocimiento de los hechos por parte de éste, llegando a entrar en contradicción con la propia testifical propuesta por la empresa.

Deberá entrarse a conocer del motivo de recurso en cuanto que el mismo incide sobre la actividad probatoria llevada a cabo en el procedimiento, la cual puede resultar determinante a los efectos de establecer los elementos sobre los que se aprecie la falta de jurisdicción o competencia para conocer de la cuestión planteada. No concreta el recurrente las razones para considerar inadecuado al letrado de la empresa para la práctica de la prueba del interrogatorio de parte, siendo la demandada una persona jurídica y no pudiendo derivarse una consecuencia de tanta trascendencia procesal como la anulación de actuaciones en la mera apreciación subjetiva del interesado del su desconocimiento de los hechos sobre los que aquél fue interrogado. No es éste el que determina las condiciones que deben concurrir en la persona sobre la que haya de practicarse dicha prueba, al menos sin una mayor especificación de las razones por las que ello se efectúe. Todo ello habilitaba al letrado interviniente para la práctica de la prueba, conforme a lo dispuesto por el artículo 91.3 y 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, prueba que en consecuencia deberá considerarse adecuadamente practicada.

No debe prosperar en consecuencia el motivo de recurso, ni beneficiarse el recurrente de una situación cuyas consecuencias confesorias integran en cualquier caso una facultad discrecional del juez de instancia, difícilmente apreciables en un supuesto como el examinado, en el que la oposición empresarial resulta tan evidente.

Tercero.—Plantea igualmente su recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, proponiendo la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado primero en su primer párrafo, que pasaría a tener la siguiente redacción: " El actor presta servicios para la demandada desde el 11 de marzo de 1997 con la categoría profesional de médico oftalmólogo en distintos centros de la empresa demandada, realizando intervenciones quirúrgicas de cataratas y otras intervenciones oftalmológicas en el centro del Puerto de Santa Maria desde el año 2006 de forma exclusiva y hasta la contratación de la Dra Edurne en el mes de julio de 2012 ".

No debe admitirse la modificación propuesta, que en realidad intenta plasmar en el relato de hechos de la sentencia una conclusión jurídica acerca de la existencia y duración de la relación laboral sostenida por el trabajador, no la exposición objetiva de hechos que correspondería para la posterior determinación de sus consecuencias jurídicas en el correspondiente fundamento de derecho. La modificación que se propone incide directamente sobre el objeto del recurso.

Propone la modificación del hecho probado cuarto, que pasaría a tener la siguiente redacción: " Desde septiembre de 2007 el actor y la empresa pactan una disminución de horas en la nómina base a 10 horas semanales, para que la cotización a la Seguridad Social sea menor en beneficio de la empresa, y concretan el pago del resto de horas que se retribuirán a través de un recibo que complementa la nómina base y que se abona a razón de 2,9 horas por paciente con un valor de 54,786 € la hora. Todos los pagos se realizan por transferencia a la cuenta del actor, y tanto la nómina base como los recibos que la complementan tienen practicada una retención similar entre el 38% de 39%, no coincidiendo dicha retención con la de un profesional que se establece por ley en un 19%.

La empresa en la misma fecha de septiembre de 2007 autoriza al actor, ante el alto volumen de pacientes derivados por el Servicio Andaluz de Salud, a contratar a través de un contrato por obras y servicios a un médico oftalmólogo, Don Alfonso, que le sirva de ayudante en los preoperatorios y postoperatorios de las integraciones que el señor Luis María realiza a través de su contrato con la empresa en la clínica de El Puerto de Santa María. Siendo el actor quien abona las retribuciones de este doctor con los rendimientos que la empresa demandada le abona por dichos pacientes, y estando ambos, el actor y su ayudante, dentro del ámbito de organización de la empresa "Jose Manuel Pascual Pascual SA" quien organiza y programa las intervenciones y consultas que atienden ambos. En el mes de abril de 2012 y ante la disminución de las intervenciones programadas al señor Luis María despide al doctor Alfonso por falta de tareas en la prestación de la obra o servicio. "

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que básicamente viene a añadir elementos valorativos a los de carácter fáctico ya integrados en la redacción vigente. Así ocurre con la apreciación de la intención empresarial o la determinación del importe de retenciones que debe corresponder al profesional. No se especifica tampoco la documentación en la que vendría a basarse para calificar el tipo de relación entablada con el facultativo ayudante contratado, ni en la posterior producción del despido del mismo que se afirma.

Modificación del hecho probado quinto que pasaría a tener la siguiente redacción: " La empresa demandada tiene firmado un concierto con el Servicio Andaluz de Salud para realizar intervenciones quirúrgicas de cataratas y otras oftalmológicas en la clínica del puerto de Santa María, los cuales desde febrero de 2006 son realizadas con exclusividad por el doctor Luis María. Únicamente en el año 2011 acudió la doctora de la clínica de Málaga de la misma empresa, para realizar algunas operaciones durante unos tres o cuatro meses en este centro de El Puerto de Santa María, y bajo el consenso de la empresa con el doctor Luis María, al que se le mantenía un volumen importante de operaciones derivadas del concierto durante dichos meses.

El doctor Luis María no pasó consulta ni tuvo operaciones en los meses de mayo junio y julio de 2012, en distintas ocasiones se han derivado pacientes de la lista de espera del centro de El Puerto de Santa María a otros centros de la misma empresa para que los pacientes fueron intervenidos, constando en el listado de derivaciones del Servicio Andaluz de Salud a la clínica de El puerto de Santa María en el día 18 julio 24 registros de pacientes, el dia 19 julio otros 24, el día 25 constan 25 registros, el 26 de julio 24 registros de pacientes, el 27 fueron 19 pacientes, el 30 julio de 2012 son 19 pacientes y el día 31 sólo 10. En los meses de mayo y junio no aparecen pacientes en el listado de derivaciones del Servicio Andaluz de Salud ".

Debe rechazarse la modificación solicitada, que no añade elementos que puedan derivarse de la documental que se invoca a estos efectos revisores, integrada por un listado de pacientes intervenidos correspondiente al periodo de agosto de 2011 a septiembre de 2012, fuera de reiterar otros extremos fácticos que ya aparecen recogidos en el vigente relato de hechos. La modificación no puede basarse además y conforme a la dicción legal, sino en la documental y pericial que se menciona por el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, no en la confesión y testifical que el recurrente cita.

Se propone por último la modificación del hecho probado séptimo, que pasaría a tener el siguiente tenor literal: " El actor no realizó intervenciones quirúrgicas para la empresa en mayo de 2002 ni en el mes de junio de 2012, percibiendo sólo la nómina base de 10 horas semanales, pero posteriormente, en el mes de agosto 2012 se le programaron todos las intervenciones cobradas y no realizadas, abonándosele los atrasos.

El actor no decide acerca de sus periodos de vacaciones, reparte los 30 días de vacaciones en periodos quincenales en los meses de julio y agosto en función de las interrogaciones programadas.

En el mes de julio de 2012 a pesar de existir lista de espera del Servicio Andaluz de Salud no se le programan intervenciones quirúrgicas e incluso se derivan pacientes a otros centros "

No debe admitirse la modificación pedida, que no establece elementos relevantes desde el punto de vista fáctico en orden a la solución de las cuestiones planteadas en el recurso. La misma aparece sustancialmente basada además en las pruebas de interrogatorio del actor y testifical practicadas en juicio, las cuales resultan inadmisibles a estos efectos revisores.

Cuarto.—Se plantea igualmente el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por la parte actora, para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando en un primer motivo la infracción de los artículos1.1 y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 2, 3 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Considera que el actor cumpliría los requisitos de ajeneidad y dependencia necesarios para apreciar la existencia de una relación laboral ordinaria. Manifiesta a continuación y en un motivo independiente la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 2 y 6 del Real Decreto que aprueba el Reglamento de Facturación, así como los artículos 99 y 101 de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Debe establecerse un examen conjunto de ambos motivos planteados, dada la proximidad de los argumentos contenidos en los mismos y por razones de adecuada sistemática procesal. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010 pone de relieve los elementos que ha venido elaborando el criterio jurisprudencial en orden a la determinación sobre la existencia de la relación laboral o civil, que pueda apreciarse en el supuesto de autos. Mantiene la expresada resolución, que " Procede recordar la doctrina de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en la sentencia de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/05 , que es del siguiente tenor: "1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto [ SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ].

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho "al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente" [ STS 7-6-1986 ]: en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23-10-1989 ], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ], y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31-3-1997 ], la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ STS 11-4-1990 y 29-12-1999 ], el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20-9-1995 ], y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23-10-1989 ].

6) En el caso de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas [ STS 11-4-1990 y 3-4-1992 ] o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes [ STS 22-1-2001 ]; en cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados [ STS 7-6-1986 ] o de un coeficiente por el número de asegurados atendidos o atendibles, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena [ STS 20-9-1995 ].

7) No está de más señalar, por último, que tanto en la profesión médica como en general en las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas [ STS 11-12-1989 ].".

A partir de estos razonamientos cabe concluir que concurren en el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala las notas características de la relación laboral: a) voluntariedad y prestación de servicios "intuitu personae". b) ajenidad, ya que los frutos del trabajo pasan "ab initio" al empresario que, a su vez, asume la obligación de pagar el salario, con independencia de la obtención de beneficios, percibiendo la policlínica el importe de la asistencia directamente de los pacientes, procediendo posteriormente a abonar una parte del mismo al facultativo. c) Los trabajos se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, obligándose la actora a prestar el servicio en las horas y días de visita que tenía asignados, que previamente ella había establecido, fijándose las consultas por la recepcionista con un lapso temporal aproximado de veinte minutos entre una y otra. d) El local, el instrumental y los medios eran de titularidad de la empresa demandada. e) Recibía órdenes de la demandada, ya que la Dirección médica resolvía las cuestiones de coordinación de los médicos, agendas y vacaciones. f) La retribución se abona por la demandada, consistiendo la misma en un porcentaje del precio que la policlínica cobraba por acto médico, precio que previamente había establecido la propia empleadora, siendo un sistema similar al salario a comisión.

A la vista de tales datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores , forzoso es concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , la relación de la actora con la demandada ha de ser calificada de laboral. No empece tal conclusión el hecho de que únicamente se percibiese retribución si se realizaba un acto médico y no en caso de vacaciones, enfermedad o ausencia del facultativo pues, como ha quedado señalado, la retribución consistía en un porcentaje de la cantidad abonada por el paciente por el servicio médico recibido, es decir, únicamente si se realizaba un acto médico se percibía la retribución correspondiente. "

Debe considerarse en el caso de autos la existencia inicial de una relación de carácter civil de arrendamiento de servicios, a pesar del otorgamiento inicial de los sucesivos contratos laborales que enumera el hecho probado primero de la sentencia de instancia. Siendo dificultosa la diferenciación de aquélla con la relación laboral que pueda a su vez entablar el profesional liberal, el elemento básico a tener en cuenta vendría dado por la progresiva reducción del horario laboral pactada por el demandante a partir del 13 marzo del año 2000, momento en el que existía una relación de ese tipo a tiempo completo y con carácter indefinido. Así, la jornada inicial pasó a 24 horas semanales en el año 2006, a 10 horas semanales en septiembre del año 2007. Siguió realizando no obstante la misma actividad sustancial, centrada en la realización de intervenciones quirúrgicas cuyas circunstancias de tiempo y lugar necesariamente tenía que pactar individualizadamente con la empresa demandada, dado que entre los años 2000 y 2010 al menos, el actor desempeñó su actividad profesional igualmente para las más de 15 entidades médicas que aparecen mencionadas en el relato de hechos probados. No estariamos por tanto de la existencia de sucesivos contratos a tiempo parcial, sino ante la actuación de un profesional liberal ampliamente reconocido en su ámbito de actividad, que desempeñaba su labor en una gran diversidad de centros médicos de titularidades diversas. Debe sumarse a ello la circunstancia de que entre los años 2007 y abril de 2012, el actor vino a contratar los servicios de otro profesional que atendiera las labores de pre y post operatorio de los pacientes, al menos en el ámbito de la empresa demandada. Tales elementos indican de manera clara la existencia y necesidad de una organización empresarial que permitió al profesional la realización de una actividad profesional tan diversificada con las adecuadas garantías.

En esta situación, la realización de una jornada laboral de 10 horas semanales resulta meramente anecdótica en su duración y retribución, por lo que debe considerarse absorbida por la genéricamente desarrollada, mucho más extensa en proporción, incluso dentro de la propia empresa demandada. El actor por su parte, aparece igualmente dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde marzo del año 1999, lo que recoge más adecuadamente las características de su actividad, en las que la libertad de organización y planificación devienen en esenciales, dadas las características de las que se ha ido revistiendo progresivamente la misma. No deben prosperar en consecuencia el motivo de recurso expuesto, siendo en este punto irrelevantes las formalidades de las que se revista la percepción de abonos por parte del trabajador, o la corrección o incorrección de sus declaraciones tributarias, facturaciones o retenciones practicadas.

Debe apreciarse en suma la incompetencia de la jurisdicción laboral determinada por la sentencia de instancia, no teniendo cabida la expresada relación en los términos recogidos por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Quinto.—Se plantean por último dos nuevos motivos de recurso por la misma vía procesal del apartado c) del artículo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social, aduciendo la infracción del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Considera que el actor ha sido el único facultativo que ha venido realizando intervenciones quirúrgicas desde el año 2007, siendo así que en la actualidad y desde su contratación en julio de 2012, se desvían más operaciones a la nueva facultativa oftalmóloga existente en la clínica. En motivo independiente planteado por la misma vía procesal, aduce la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en sus apartados 1 y 5, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla. Considera que la antigüedad del trabajador en la empresa desde el 11 de marzo de 1997, lo que debió de ser un elemento tenido en cuenta en la sentencia de instancia.

Dadas las consideraciones anteriormente efectuadas sobre la falta de competencia de esta especializada jurisdicción para conocer de las cuestiones planteadas en el presente recurso, es claro que no procede realizar un examen de dichos motivos alegados.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,


FALLAMOS


 
I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Jerez de la Frontera de fecha 27 de diciembre de 2012 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a la empresa "Jose Manuel Pascual Pascual SA" en demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos".

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción".

c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósito y Consignaciones" número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1698- 13, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a.

La extiendo yo, el/la Secretario/a para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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