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Sentencia T.S.J. Andalucía 2694/2013 de 10 de octubre


 RESUMEN:

Excedencia voluntaria: Derecho de reincorporación. Se deniega por ausencia de vacante. Resolución ajustada a derecho.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

D.ª M.ª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D.ª MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 10 de octubre dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2694/13

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel, representado por el Sr. Letrado D. Manuel Cabral Cerdán, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Sevilla en sus autos núm. 0331/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra ANDALUCÍA EMPRENDE FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, en demanda de reingreso, se celebró el juicio y el 3 de mayo de dos mil doce se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

Segundo.—En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO: D. Jesús Ángel, con DNI N0 NUM000, prestó servicios para Andalucía Emprende Fundación Pública Andaluza, desde el 17/09/01 en virtud de contrato de trabajo indefinido, en la categoría profesional de agente de jefe de equipo en jornada de 37.50 horas semanales a tiempo completo. Inicia su prestación como coordinador provincial de Sevilla.

El actor en fecha 3/07/07, fue adscrito a la categoría de técnico de apoyo en la escuela de empresas de Dos Hermanas en virtud de un acuerdo voluntario en el que se acuerda acceder a la solicitud del actor de regresar del centro de trabajo en Marruecos, modificando sus condiciones económicas. En fecha 1/01/08 fue designado responsable técnico de la escuela empresarial de Dos Hermanas.

Segundo.—En fecha 1/09/08 solicitó la excedencia voluntaria por un periodo inicial de un año, con efectos de 16/09/08, recibiendo comunicación de la demandada el 10/09/08, del tenor siguiente (sic).

Tercero.—El 1/06/09 el actor presenta escrito solicitando la reincorporación a la fecha del vencimiento de la excedencia, el 17/09/09. La demandada le contestó el 24/07/09 indicándole que:

"Recibido su escrito, en fecha 29 de mayo de 2009, en el que se solicita su reincorporación a la Fundación, tras finalizar el periodo de excedencia iniciado en fecha 16 de septiembre de 2008, por una duración de un año.

Analizadas las posibilidades existentes en estos momentos para poder ofrecerle un puesto de trabajo, y tras comentar con usted -en persona-, desde la presentación de su instancia, la imposibilidad en estos momentos de poder acceder a un puesto de trabajo.

Debemos concluir, y de ese modo se lo hacemos saber, que en estos momentos no existe un puesto de trabajo que pueda ofrecérsele.

Pese a ello, en el momento en que exista la posibilidad de poder volver a contar con usted, le haremos llegar la correspondiente comunicación, para que pueda ser participe. Agradeciéndole la atención y la espera, reciba un cordial saludo.

En la ciudad de Sevilla, a 24 de julio de 2009"

CUATRO: El 1/07/10 el actor dirige nueva comunicación a la empresa del tenor siguiente:

"Estimados /as señores/as.

El 1 de septiembre de 2008 solicité mi pase a situación de excedencia voluntaria durante un año para el período comprendido desde el 16 de septiembre de ese año hasta el 15 de septiembre de 2009. Conforme al escrito que presenté, durante el primer año tenía derecho a la reserva de puesto de trabajo, y con posteridad, transcurrido un año, conservaba derecho preferente al reintegro en las vacantes de igual o similar categoría a la que tenía.

En escrito que tuvo entrada en registro el 1 de junio de 2009, les solicité mi reincorporación tras finalizar mi situación de excedencia a la Fundación.

Desde esa fecha y hasta el día de hoy, estoy a la espera de poder reincorporarme y es por ello, por lo que les presento nuevamente este escrito de solicitud de reincorporación.

Mas concretamente, me tienen a su disposición tanto para cubrir el puesto que, según he sabido quedó desierto en su provisión de carácter interno, existe vacante en la sede de Polígono Sur de Sevilla; como para el puesto de coordinador en Marruecos y/o Centro América que estuve desempeñando desde 2004 a 2007; o bien, y con carácter general, para aquellos puestos que estén disponibles en la Red.

Como saben, mi incorporación a la fundación se produjo el 17 de septiembre de 2001, con un contrato de carácter indefinido, ocupando el puesto de Coordinador de la provincia de Sevilla hasta el 22 de noviembre de 2004.

Desde el 23 de noviembre de 2004 hasta el 2 de julio de 2007, ejercí las funciones de Coordinar de Programa en Marruecos, siempre bajo la misma modalidad contractual

Desde el 3 de julio de 2007 y hasta el 16 de septiembre de 2008, ejercí funciones de Técnico de Apoyo y después Responsable Técnico en Dos Hermanas, puesto en el que me encontraba al solicitar mi pase a la situación de excedencia

Mi disposición para la reincorporación es absoluta, tanto en términos de tiempo como de movilidad geográfica.

En espera de recibir noticias suyas, me tiene a su entera disposición en la dirección y teléfono arriba indicados."

Quinto.—La empresa remite respuesta el 13/07/10 indicando que: "Analizadas las posibilidades existentes en estos momentos en la Fundación para poder ofrecerle un puesto de trabajo, y reiterando nuestro escrito de 24 de julio de 2009, le hacemos saber que en la actualidad, no existe un puesto de trabajo que pueda ofrecérsele.

Pese a ello, en el momento en que exista la posibilidad de poder volver a contar con usted, le haremos llegar la correspondiente comunicación, para que pueda se partícipe."

Sexto.—En fecha 15/01/11 el actor dirige nueva comunicación del tenor siguiente:

" Tras agotar en 15/09/09 el periodo anual de excedencia voluntaria que a mi solicitud de 01/09/08 la empresa tuvo a bien en concederme, interesé, como le consta por mis escritos de 29/05/2009 y 1/07/2010, mi incorporación, respondiéndoseme en cada caso (24/07/2009 y 13/07/2010) negativamente, aduciéndose la inexistencia de puesto de trabajo que ofrecerme.

Una vez más vuelvo a insistir en dicho sentido de reingreso, impelido, no solo por la acuciante necesidad ocupacional y por ende económica sino también, por entender que a ello me ampara la Ley. En ese sentido, para el supuesto de no ser atendida mi petición, ruégole me comunique fehacientemente y en el término prudencial de diez días siguientes a la recepción de la presente, las vacantes y puestos de nueva creación que se hayan producido en la empresa desde el 16/09/09 a la actualidad, correspondientes al "GRUPO PROFESIONAL 1 o GRUPO PROFESIONAL DE RESPONSABLES Y PERSONAL DE COORDINACIÓN" contemplados en el Convenio Colectivo Empresarial en sus artículos 34 a 36 ambos inclusive.

Caso de no obtener en el plazo prefijado la pormenorizada información fehacientemente que respetuosamente les solicito, habré de entender a todos los efectos, incluidos los judiciales, que su negativa obedece a la existencia real de tales vacantes y puestos de creación de referencia.

Agradeciéndoles la atención que me dispensan y aguardando confiadamente sus gratas noticias, reciba mis mas cordiales saludos.

La empresa contesta el 24/01/2011 insistiendo en que no pueden acoger su petición e informándole que:

"1. Las vacantes o puestos de nueva creación existentes a partir de la fecha en la que solicitó por primera vez su reincorporación (16 de septiembre de 2009) ha sido cubiertas mediante movilidades internas.

2. Su derecho a la reincorporación sigue vigente y podría ser atendido en el momento en el que exista una vacante y/o puesto de nueva creación que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 y siguientes del 1 Convenio Colectivo de la Fundación, no pudiera ser cubierto por personal en activo.

3. A los efectos de poder hacer efectivo su derecho de reincorporación preferente en los términos referidos en el apartado anterior, la empresa le comunicará convenientemente la existencia de los puesto o vacantes que hayan quedado desiertos - tras los procesos de movilidad interna- y sean compatibles con el grupo profesional al que pertenece o con las funciones que venía desempañando.

Sin otro particular y lamentando mucho no poder atender en este momento su acción de reingreso, reciba un cordial saludo."

Séptimo.—El actor interpone demanda declarativa instando su derecho a ser reincorporado y reclamando la indemnización que cifra en 44.107,40 € Intentada conciliación el sin efecto el 23/03/11 mediante papeleta presentada ante el CEMAC el 08/02/11, es interpuesta demanda el 25/03/11."

Tercero.—El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reingreso desde una excedencia voluntaria, se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 3.1.a) y 46.5 ET, art. 3.1.b) ET, arts. 1 y 6 CC, art. 9 CE. Argumenta que el Convenio, en sus arts. 14 y 15, vulnera el derecho preferente del excedente a la reincorporación al limitar su efectividad a la movilidad interna circunscrita al personal "activo" de la plantilla. Concluye, que al momento de la solicitud de reingreso había vacante.

Segundo.—Inalterado el relato histórico, incluidos aquellos que con tal valor se narran en los FFDD.ª 2.º y 3.º ".../...el actor insta su reincorporación a al empresa demandada, al vencimiento de su excedencia el 17/09/09 y tras ello reitera la petición el 1/07/10 y el 15/01/11, obedeciendo la negativa de la empresa a dicha reincorporación a la alegación de que no existen plazas vacantes de su categoría..../... nos encontramos ante un trabajador en situación de excedencia voluntaria.../... que las convocatorias realizadas por la fundación demandada en el periodo referido, para la cobertura de puestos vacantes o de nueva creación en los términos definidos por el Convenio colectivo, lo han sido a través de procesos de movilidad interna y con ello, adjudicadas a trabajadores que estaban en activo y prestando servicios en el momento de publicación de la correspondiente convocatoria, siendo tales los de fecha 9 de octubre y 30 de noviembre de 2009 y el de fecha 27 de enero de 2010, de cuyos puestos parece impugnar el actor los correspondientes a coordinador técnico de Sevilla y coordinador técnico de Córdoba, sin que se desvirtúe que los mismos han sido adjudicados a personal de la empresa.../..." sostenemos que no concurren las infracciones normativas denunciadas dada la interpretación conjunta de los preceptos convencionales y del art. 46 ET.

Las normas convencionales que refiere la sentencia que configuran el sistema de promoción interna son:

"Art. 14. Sistema de cobertura de vacantes o puestos de nueva creación.

La Fundación se compromete, siempre que no lesione el principio de igualdad exigido legalmente en la contratación del personal al servicio de las Fundaciones Públicas, a ofertar las "vacantes" y/o "puestos de nueva creación" a su personal, esto es, a quienes estén prestando servicios en activo en el momento de la publicación de la correspondiente convocatoria.

A estos efectos, se considerará:

"vacante ": el puesto de trabajo que queda desocupado por la extinción o suspensión del contrato de trabajo y/o la movilidad a otro puesto de la persona que lo ocupaba con anterioridad.

"puesto de nueva creación" (aquél que no se encuentra definido ni integrado en la estructura u organigrama aprobado por el órgano de gobierno competente o que, constando en el organigrama vigente, no haya sido cubierto hasta la fecha.

Adicionalmente, tendrán la misma consideración los puestos de trabajo necesarios y/o específicos para la prestación de un determinado ser vicio o actividad, en virtud de proyectos o programas cuya gestión asuma la Fundación en el cumplimiento de sus fines fundacionales.

En el supuesto de que, tras la culminación del proceso de convocatoria y/o movilidad interna, la "vacante" y/o el "puesto de nueva creación" no quedaran cubiertos, se podrán utilizar otros mecanismos de selección que admitan la participación de candidaturas no vinculadas laboralmente con la Fundación."

"Art. 15. Procedimientos de Selección.

Los procedimientos de selección para la cobertura de una "vacante "y/o "puesto de n nueva creación ", de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14, son los siguientes:

a. Procedimiento de selección interno:

Se inicia con la designación de un Comité de Selección que estará compuesto por la Dirección de Personal, la Dirección de Area en la que el puesto se integre orgánicamente y la persona Responsable de Recursos Humanos. El Comité de Selección tendrá como competencia la definición de los requerimientos técnicos y personales del "puesto de nueva creación y/o vacante ".

En el plazo máximo de 7 días naturales se constituirá una Comisión de Contratación, de composición paritaria, integrada por un/a representante de la Fundación y otro/a de la representación social, la cual fijará, de común acuerdo y en dicho plazo, los criterios de medición y su baremo a efectos de valorar o evaluar los méritos exigidos.

A partir de esta fase, el proceso de selección será competencia exclusiva del Comité de Selección, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones que, en materia de información, corresponden a los representantes legales de las trabajadoras y trabajadores.

Las convocatorias de "puestos de nueva creación "y/o "vacantes" se publicarán, en primer lugar, en la plataforma Tecnológica Interna de la Fundación, con la finalidad de que todo el personal interesado en su cobertura pueda participar en el proceso.

Culminado el proceso interno de selección anteriormente descrito, aquellos "puestos de nueva creación" o vacantes" que no hayan sido cubiertos se ofertaran en la página Web de la Fundación, dando traslado a su vez al Servicio Andaluz de Empleo para que aporte candidaturas que se ajusten al perfil y se encuentren inscritas como demandantes de empleo o de mejora de empleo. A partir de ese momento, quedará abierto el plazo de presentación de solicitudes, que no será inferior a diez días naturales.

El Comité de Selección valorará a las candidatas y candidatos y seleccionará a un máximo de tres que serán llamadas/os a la oportuna entrevista, salvo que se observe la necesidad de ampliar dicho número de convocatorias. Una vez realizadas las entrevistas y teniendo en cuenta los méritos, capacidad y aptitudes de las personas aspirantes, el Comité adoptará la oportuna decisión, comunicándolo de inmediato a la persona o personas seleccionadas.

b. Procedimiento de selección externalizado:

Con carácter excepcional y previa información a la representación legal de las trabajadoras y trabajadores, este procedimiento se utilizará cuando por razones de operatividad interna o por las especiales características del puesto a cubrir, se acuerde encargar la gestión del proceso de selección a una Consultora especializada. En cualquier caso, la encomienda se realizará con sometimiento pleno a los criterios establecidos por la Fundación, debiendo la empresa designada garantizar la plena aplicación de los principios generales de contratación de personal en las Fundaciones Públicas.

c. Procedimiento de selección especial.

Es el procedimiento utilizado para cubrir puestos de trabajo coyunturales derivados bien de circunstancias eventuales por acumulación de tareas, o bien por necesidades de sustitución de personal con derecho a reserva del puesto de trabajo o hasta la cobertura de vacante, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores para tales modalidades de contratación temporal. En estos supuestos, serán criterios orientativos para la selección los siguientes:

Territorialidad (domicilio cercano al centro de trabajo).

Conocimiento de la zona geográfica de influencia en la que se vaya a prestar servicios.

Conocimiento de los fines fundacionales y/o realización de funciones similares a las inherentes al puesto a cubrir.

Aptitud curricular."

Frente a esas normas convencionales lo aquí cuestionado es la posición jurídica del empresario ante los efectos de la excedencia voluntaria y en concreto la facultad de cobertura de vacantes de puestos de trabajo en el modo de promoción interna realizado.

El empresario tiene la posibilidad de cubrir la vacante del trabajador excedente a través de la contratación de otro trabajador (es decir, mantener el puesto de trabajo, sin que esté vacante, pues es ocupado por otro trabajador), o el ascenso de otro trabajador ya contratado que ocupará el puesto de trabajo del excedente o como en nuestro caso, cubrirla mediante el sistema configurado por el Convenio de promoción interna.

Pero, el no reconocimiento al trabajador del derecho a la reserva de puesto de trabajo y su sustitución por un derecho preferente de reincorporare a la primera vacante de igual o similar categoría, incide sobre algunas facultades de gestión empresarial de la empresa. Nos referimos a las posibilidades de cobertura de la vacante a través de la sustitución del trabajador en excedencia mediante contratación indefinida o bien algún otro tipo de contrato temporal que sea admisible, básicamente el de obra o servicio determinados, o mediante ascensos etc... pues no cabe olvidar que el ET no concede al trabajador excedente un derecho de reserva del puesto de trabajo.

También en materia de gestión de personal ha de tenerse en cuenta que la cobertura de las plazas vacantes, de igual o similar categoría a la del excedente es una facultad del empresario, que se mantiene en vigor durante la excedencia, y que al actualizarse dificulta el reingreso del trabajador.

Dicha cobertura puede realizarse a través de contrato temporal, lo que significa que el trabajador excedente podrá acceder a ese puesto de trabajo una vez extinguido el contrato de trabajo.

También puede cubrirse por una relación de carácter indefinido, en cuyo caso el acceso a este puesto de trabajo es más complicado.

En nuestro caso la demandada, habiéndose realizado el preaviso de reingreso el 1-7-10 y reiterado el 15-1-11 -que son los que por el instituto de la prescripción podemos analizar- ya había realizado la correspondiente convocatoria -" publicación de la correspondiente convocatoria, siendo tales los de fecha 9 de octubre y 30 de noviembre de 2009 y el de fecha 27 de enero de 2010 "- e iniciado el procedimiento de cobertura de vacantes mediante el procedimiento de promoción interna exigida por el Convenio ex art. 14 a la fecha de la solicitud ya no había vacantes, que ofertar al excedente voluntario, en los términos del Convenio pues este configura un sistema de cubrirlas de modo que la vacante pretendida se produjo con anterioridad a la solicitud del actor, siendo correcta la cobertura de la misma en la forma que se efectúo, esto es, por promoción interna.

El reingreso se ha de materializar sobre aquellas vacantes que se produzcan una vez solicitado, lo que implica que ningún derecho tendría el actor a la plaza solicitada vacante con anterioridad a su solicitud, pues la empresa para su cobertura debe ofertarla en promoción interna.

Concluimos, que la negativa empresarial a la reincorporación del recurrente, al no existir al tiempo de su solicitud, en tiempo y forma, vacante y puestos de trabajo, es conforme a derecho y conlleva la desestimación del motivo del recurso, confirmándose la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.


FALLAMOS


 
Con des estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 6 de Sevilla en sus autos núm. 0331/11, en los que el recurrente fue demandante contra ANDALUCÍA EMPRENDE FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, en demanda de reingreso, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del Banco Español de Crédito oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65 2775 12, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

El recurrente no exento, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente n0 4052-0000-35-2775-12, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un "Recurso".

Asimismo se advierte al recurrente no exento que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 17 de octubre de 2013

La extiendo yo el/la Secretario/a para hacer constar que una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes.- Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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