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Sentencia T.S.J. Andalucía 2688/2013 de 10 de octubre


 RESUMEN:

Reclamación de cantidad: Contratas. Actividad de la empresa principal. Criterios interpretativos. Responsablidad solidaria.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

D.ª M.ª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

D.ª MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 10 de octubre dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2688/13

En el recurso de suplicación interpuesto por ALGORITMOS PROCESOS Y DISEÑOS S.A., representado por la Sra. Letrada D.ª Begoña de la Fuente Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de Sevilla en sus autos núm. 827/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Según consta en autos, el recurrente fue codemandado, junto a NAGAS TELECOMUNICACIONES S.L. y FOGASA, en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 12 de diciembre de dos mil once se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión, condenando a NAGAS TELECOMUNICACIONES S.L. al abono de salarios por 3.739,85€, declarando responsable solidario a ALGORITMOS PROCESOS Y DISEÑOS S.A. hasta la suma de 2.476,33€.

Segundo.—En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"-I-

El actor, Herminio, ha prestado sus servicios por cuenta de Nagas Telecomunicaciones S.L., entre el 5 de febrero y el 6 de mayo de 2.010, en el sector sideromatalúrgico, en virtud de contrato para obra y servicio determinado consistente en "proyecto escuelas digital 2.0 en las provincias de Sevilla y Huelva para la empresa APD ", habiendo percibido el salario de febrero.

-II-

Algoritmos, Procesos y Diseños S.A. (APD) tiene por objeto la compraventa de mercancías relacionadas con la informática, el montaje y fabricación de aparatos electrónicos y mecánicos y las consultas técnicas y redacción de proyectos de ingeniería civil y de arquitectura, así como la edición de publicaciones técnicas.

-III-

El Proyecto en cuya ejecución fue contratado el actor, consiste en un conjunto de medidas de la administración educativa para la implantación de las tecnologías de la información en los centros educativos, encargado a APD.

Para dicha ejecución, APD entregó a Nagas el material objeto de instalación en las aulas de los colegios y encargó a la misma dicha instalación.

-IV-

Se ha intentado la conciliación."

Tercero.—El demandado ALGORITMOS PROCESOS Y DISEÑOS S.A. recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado por el actor.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de abono de cantidad, declarándose la responsabilidad solidaria de la empresa principal ALGORITMOS PROCESOS Y DISEÑOS S.A., se alza esta por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 42.1 y 2 ET. Argumenta que el servicio contratado a NAGAS TELECOMUNICACIONES S.L. no pertenece a la propia actividad.

El recurso fracasa dado que la instalación de pizarras electrónicas en los colegios públicos de las provincias de Sevilla y Huelva es una actividad inherente al ciclo productivo de la recurrente tanto como que así lo publicita en su página webb como uno de los productos que ofrece "Pizarras Digitales" -siendo la recurrente una de las empresas proveedoras del hardware: APD S.A.- junto con "El servicio es una pieza clave y un claro factor de diferenciación. Los servicios al cliente se proveen a lo largo de diferentes etapas y procesos dentro de la organización. El objetivo es cubrir al máximo las necesidades del cliente liberándole de tareas no productivas. Al adquirir un producto, existen una serie de tareas adicionales que llevar a cabo hasta conseguir su operatividad en el entorno de ubicación definitivo. Por ello, se ha diseñado una amplia variedad de servicios estándar que el cliente puede contratar. Estos servicios están predefinidos. No obstante, el hecho de disponer de estructura propia permite un alto grado de flexibilidad ante necesidades concretas. INSTALACIÓN Y PUESTA EN MARCHA. Durante este proceso el equipo se deja operativo y conectado a la red local. Asimismo se conectan y configuran los periféricos y se definen los perfiles de usuario para su utilización en el entorno informático del cliente" etc...y previamente se oferta entre los productos "Pizarras Digitales (PDI) Una pizarra digital o PDI, es una pantalla muy grande que combina la simplicidad de una pizarra, la potencia de un ordenador y una proyección frontal."

Segundo.—Entre las limitaciones a los distintos supuestos de responsabilidad solidaria con que el D.º del Trabajo pretende hacer frente a la descentralización productiva se encuentra en la configuración de la relación principal contrata, de modo que la garantía solo opera cuando la contrata desarrolla una actividad propia de la principal.

El problema que se nos plantea en el régimen jurídico de las contratas es el hecho de que la regulación laboral sólo contemple determinado tipo de contratas: aquellas caracterizadas por versar sobre la propia actividad de la empresa principal.

Estamos ante un concepto tremendamente ambiguo, difícil y resbaladizo, que plantea todo tipo de equívocos interpretativos. Se trata de un concepto jurídico indeterminado de difícil interpretación, que genera importantes dosis de inseguridad jurídica. De hecho debemos señalar que en la práctica el criterio delimitador de la propia actividad puede suponer introducir una elevada carga de subjetivismo, ya que corresponde a la libertad de cada empresa su organización productiva y los objetivos que desea alcanzar. Todo ello hace que en esta materia se hayan producido diversas interpretaciones.

Podría entenderse que propia actividad significa la misma actividad, de manera que se exigiese una plena igualdad de actividades. Esta interpretación es tremendamente restrictiva que en la práctica impediría el funcionamiento del art. 42 ET.

Otro criterio utilizado era el de la sustituibilidad, de manera que había propia actividad cuando la empresa principal podía sustituir perfectamente con sus recursos la actividad desarrollada por la auxiliar. Es decir, que toda actividad que la empresa principal descentraliza pasaría a ser propia actividad a estos efectos. Sólo aquellas actividades totalmente ajenas al fin productivo de la empresa quedarían fuera de este tipo de contratas.

También se ha intentado explicar esta cuestión señalando que la propia actividad debe entenderse como la actividad normal de la empresa, de modo que se estima que se integran dentro de este concepto no sólo las actividades que son necesarias para que la empresa cumpla sus fines productivos, sino también aquellas actividades complementarias que ayudan a esa finalidad.

En suma, han sido dos las posturas o posiciones interpretativas más importantes.

De un lado, una interpretación amplia de lo que ha de entenderse por propia actividad; a tenor de la cual existía propia actividad (y se aplica, por tanto, el art. 42 ET) cuando la contratista desarrollaba una actividad propia del ciclo o proceso productivo de la principal. Es decir, entraban en el art. 42 ET todas aquellas operaciones necesarias para el desarrollo de la actividad productiva. Por lo tanto, se incluirían no solo las actividades esenciales que formasen parte del ciclo productivo de la empresa, sino también las actividades complementarias (la limpieza, mantenimiento, vigilancia, etc.). A este planteamiento suele hacerse referencia bajo la denominación de "actividades indispensables"; a tenor del cual estarían excluidas del ámbito de la propia actividad, aquellas que no tuviesen relación con el resultado productivo final. Este ha sido el planteamiento predominante entre la doctrina laboral y la jurisprudencia hasta mitad de la década de los años noventa.

Sin embargo, tras la intervención del Tribunal Supremo, la interpretación dio un giro hacia posiciones más estrictas, entendiendo que por la vía de exigir la propia actividad, se pretende por el legislador una cierta reducción de las situaciones que pueden verse protegidas por la normativa en materia de contrata y subcontrata.

Concretamente las SSTS de 18 de enero de 1995, de 29 de octubre de 1998 y la de 20 de julio de 2005 (RJ 5595) introdujeron una nueva interpretación, que se centra en la "inherencia" de la actividad de la contratista al ciclo productivo de la principal; es decir, aquellas actividades que de manera directa tengan relación con el ciclo productivo de la empresa y no con las tareas complementarias del mismo. Desde este punto de vista se excluirían del ámbito protector de la contrata y subcontrata, todas aquellas actividades complementarias que no se correspondan con la actividad productiva específica de la empresa principal. Es decir, también aquellas que siendo indispensables no son inherentes al ciclo productivo de la empresa (vigilancia, transporte, limpieza, etc.). Sostienen que la propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente.

Una manifestación de la exigencia de propia actividad sería la exoneración de responsabilidad en aquellas actividades que contrata el propietario de la obra o industria, pero cuando su realización nada tiene que ver con una actividad empresarial. En este caso estaríamos totalmente fuera de la propia actividad empresarial, pues se contrata en base a la necesidad de desarrollar una actividad que nada tiene que ver con la actividad productiva de la empresa

Es decir, el sentido de la propia actividad es el de distinguir entre aquellas actividades que ayudan de manera directa a la consecución de la finalidad productiva y otras actividades, que formando parte del ciclo productivo, sin embargo tienen un carácter puramente complementario o marginal.

En suma, el esquema que fundamenta la responsabilidad del empresario principal se sustenta en que si un empresario realiza una actividad a través de un tercero que cuenta con sus propios trabajadores, beneficiándose de la prestación de trabajo, sin asumir la posición de empresario respecto de estos trabajadores, debe hacer frente a la responsabilidad que derive de esta situación; y que la justificación de la exigencia de propia actividad es la de restringir la responsabilidad del empresario principal a aquellos supuestos en los que haya una directa participación del trabajador en el resultado productivo de la empresa.

En nuestro caso, y como ya adelantamos, hay que irse a la auténtica actividad mercantil, y comercial, desarrollada por la recurrente quien obtiene, mediante licitación pública, una concesión para llevar a cabo el desarrollo de un trabajo realizando una actividad de prestación de obra y servicio retribuidos consistente en la instalación de las pizarras eléctricas que es una actividad de la empresa APD como la propia recurrente manifiesta en su página webb al ofertar que "APD propone soluciones de integración con una amplia gama de productos y servicios con los que resolver todas las necesidades de conectividad en el área de las redes de comunicación, voz, datos, vídeo y electrónica de red, proporcionando las soluciones llave en mano apropiadas a las necesidades de nuestros clientes y con la mayor rentabilidad en sus inversiones. Nuestra actividad se centra en consultoría, diseño de red, instalación, configuración, certificación, formación, mantenimiento (preventivo, correctivo, outsourcing), etc.." para concluir entre las "Referencias más destacadas: ISE Andalucía - Consejería de Educación de la Junta de Andalucía." Publicitando que: "Nuestras soluciones se distinguen por la calidad en el trabajo destacando la realización de: Ampliación y adecuación de instalación eléctrica, sistema de cableado estructurado, red WIFI y sistema de seguridad material, necesario para el uso de la tecnologías de la información y comunicaciones (TIC) en 18 Centros educativos de Jaén y Málaga. Entrega e instalación de puntos de red, con destino a Centros Públicos dependientes de la Consejería de Educación de Andalucía."

En fin, a la recurrente le es adjudicado la instalación de las pizarras eléctricas en centros educativos, pizarras electrónicas que no son más que elementos para la conexión informática. Son simples pantallas en las que se conectan ordenadores para proyectar su contenido, pudiendo entre otras actividades poder realizar la presentación de power points, de documentos de Word, Excel, Access, manejos de páginas web... Es decir el uso de las nuevas tecnologías de información y tratamiento de datos para sustituir a la antigua y tradicional pizarra de tiza. Por tanto la pizarra electrónica es una pizarra informática. Pues bien, es esa actividad inherente al ciclo productivo de la recurrente la que es subcontratada con NAGAS, la empleadora directa del actor.

Al ser subcontratado un servicio que corresponde a la propia actividad del empresario principal, actividad que forma parte del ciclo productivo y que se incorpora al resultado final, ya que de no subcontratarse, debería efectuarla directamente, so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial (SSTS 10-7-00, EDJ 30506; 27-10-00, EDJ 36305; 22-11-02, EDJ 54257) concurre la responsabilidad del empresario principal al realizar el recurrente una actividad a través de un tercero que cuenta con sus propios trabajadores, beneficiándose de esa prestación de trabajo, sin asumir la posición de empresario respecto de estos trabajadores, luego debe hacer frente a la responsabilidad que derive de esta situación.

Entendido así por la sentencia recurrida, se confirma en todos y cada uno de sus argumentos, previo fracaso del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.


FALLAMOS


 
Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por ALGORITMOS PROCESOS Y DISEÑOS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de Sevilla en sus autos núm. 827/10, en los que el recurrente fue codemandado, junto a NAGAS TELECOMUNICACIONES S.L. y FOGASA, en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de mil doscientos euros (1.200€) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente n.º 4052-0000-35-1449-12, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un "Recurso".

Asimismo se advierte al recurrente no exento que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a 17 de octubre de 2013

La extiendo yo el/la Secretario/a para hacer constar que una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes.- Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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