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Sentencia T.S.J. Canarias 536/2013 de 2 de septiembre


 RESUMEN:

Despido improcedente: Vulneración de la garantía de indemnidad. No probada represalia. No declaración de nulidad. Cesión ilegal: Existencia.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 59/2013, interpuesto por D./Dña. Violeta y CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA, frente a Sentencia 297/2012 del Juzgado de lo Social N.º 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos N.º 203/2012 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ANTONIO DORESTE ARMAS.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Violeta, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA, GESTION Y PLANEAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIOAMBIENTAL S.A. GESPLAN y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 09/07/2012, por el Juzgado de referencia.

Segundo.—En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- En fecha 22/4/2004 se resuelve por la Consejería de Economía y Hacienda adjudicar a la arquitecto técnico con n.º de colegiada NUM000, doña Violeta, el contrato administrativo para la ejecución material de los trabajos de ASISTENCIA DE UN ARTQUITECTO TÉCNICO CON OBJETO DE FUNCIONES DE APOYO A ESTA DIRECCIÓN GENERAL DE PATRIMONIO Y CONTRATACIÓN EN SANTA CRUZ DE TENERIFE, por un año. El objeto del contrato era la realización de servicios profesionales de un Arquitecto Técnico, con el fin de prestar apoyo a la Dirección General de Patrimonio y Contratación en Santa Cruz de Tenerife, en la ejecución del Plan de Reubicación de los Edificios Administrativos de la Comunidad Autónoma Canaria en Santa Cruz de Tenerife. En los servicios profesionales a prestar estaba comprendidos los siguientes: - Valoración de los inmuebles vinculados en el Plan de Reubicación de los Edificios Administrativos en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, - Elaboración de presupuesto y prescripciones técnicas que sean necesarias para solventar cualquier carencia o desperfecto que en ellos se produzcan. -Cualesquiera otros, propios de su actividad profesional, que le sean encomendados por la Dirección General de Patrimonio y Contratación relacionados con el ejercicio de sus competencias y relacionados con los trabajos anteriormente citados. El precio se fija en 12 mensualidades de 2495€ mes.

Se prorrogó hasta el 26 de abril de 2006.

En echa 18 de mayo de 2006 se celebra un contrato entre don Isaac en representación de GESTIÓN Y PLANEAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIOAMBIENTAL, S.A. Unipersonal (en adelante GesPlan) y la Sra. Violeta con las siguientes estipulaciones: La Sra. Violeta realizará las actuaciones siguientes: "Redacción de anteproyectos y proyectos de arquitectura técnica, la dirección y seguimiento de proyectos, la elaboración de estudios, planes y asistencias técnicas que se precise sobre la valoración y distribución de edificios administrativos, levantamientos planimétricos y topográficos y trabajos de medición", de conformidad con las directrices que le dé el técnico de GesPlan, coordinador de los trabajos. Mensualmente la actora entregaría un informe mensual con el trabajo realizado durante ese período, percibía una cantidad mensual de 2563 euros, y el pago se realizaría contra la presentación de la factura mensual debidamente cumplimentada, facturas que fueron realizadas y presentadas por la actora.

Doña Violeta suscribió contrato con la entidad Gestión y Planeamiento Territorial y Medioambiental, S.A., (GESPLAN), el día 2.1.2007 contrato de trabajo para obra o servicios a tiempo completo, con la categoría profesional de arquitecto técnico, técnico medio. El objeto del contrato se refería que era: Las tareas propias de su categoría profesional en la ejecución de la encomienda denominada "Redacción de proyectos de mantenimiento y edificación integrantes del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias", Según encargo de la Consejería de Economía y Hacienda, Dirección General de Patrimonio y Contratación a Gesplan, S.A.U, de 4 de mayo de 2006.

En fecha 15/1/2010 se amplia el contrato de la actora añadiendo a su objeto: "Los trabajos de redacción de proyectos, dirección facultativa y seguimiento de ejecución de obras y actuaciones técnicas en materia de seguridad y salud, relativos al mantenimiento y adecuación de las instalaciones y edificaciones integrantes del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias".

El salario percibido por la actora era de 2503,76€ mensuales prorrateados.

Segundo.—En fecha 25/11/2011 le entrega GESPLAN carta a la actora que refiere: Por medio del presente le comunico que teniendo Ud. suscrito contrato de trabajo con esta empresa, por obra o servicio a tiempo completo, habiendo finalizado los trabajos propios de su categoría profesional, damos por concluido su contrato, causando baja en la empresa el próximo día 18.01.2012.

Tercero.—La actora no ostenta o han ostentado en el año anterior a su cese la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Cuarto.—En fecha 4/5/2006 se dicta resolución del director general de patrimonio y contratación del Gobierno de Canarias por la que se encomienda a la empresa pública Gestión y Planeamiento territorial y medio ambiental, S.A., unipersonal, (GESPLAN) la redacción de proyectos de mantenimiento y de adecuación de las instalaciones y edificaciones integrantes del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias. Las actuaciones comprendidas en la encomienda se dice en la misma, tienen naturaleza de trabajos de asistencia técnica en materia de ingeniería y arquitectura técnica en el ámbito de aplicación de los edificios de carácter administrativo integrantes del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias y consistiendo básicamente en:

. Redacción de anteproyectos y proyectos de ingeniería y arquitectura técnica.

. Dirección y seguimiento de proyectos y obras de ingeniería y arquitectura.

. Elaboración de estudios, planes y asistencia técnica que precise la Dirección General de Patrimonio y Contratación sobre la valoración y distribución de edificios administrativos.

. Trabajos de medición.

La encomienda se prorroga hasta el 17/1/2010.

Quinto.—Por orden del Consejero de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias de fecha 13.1.2010 se encomienda a la empresa pública Gestión y Planeamiento Territorial y Medio Ambientes, S.A. Unipersonal (GESPLAN) " Los Trabajos de Redacción de Proyectos, Dirección Facultativa y Seguimiento de Ejecución de Obras y Actuaciones Técnicas en materia de Seguridad y Salud, relativos al mantenimiento y adecuación de las instalaciones y edificaciones integrantes del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias. Fecha de terminación 18.1.2012 y se refiere que las actuaciones comprendidas en la encomienda tienen naturaleza de trabajos en materia de ingeniería y arquitectura técnica en el ámbito de aplicación de los edificios de carácter administrativos del patrimonio de la Comunidad Autónoma de Canarias y consistiendo básicamente en:

. Redacción de anteproyectos y proyectos de ingeniería y arquitectura técnica.

. Dirección y seguimiento de proyectos y obras de ingeniería y arquitectura.

. Elaboración de estudios, planes y asistencia técnica que precise la Dirección General de Patrimonio y Contratación sobre la valoración y distribución de edificios administrativos.

. Trabajos de medición.

Sexto.—Por Orden al Consejería de Economía, Hacienda y Seguridad de fecha 16.2.2012 se encomienda a la empresa pública Gestión y Planeamiento Territorial y Medio Ambiental, S.A.U (GESPLAN) la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios, así como las que resulten complementarias o accesorias a las mismas, relativas a la culminación del plan de reordenación de edificios de uso administrativo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias. Y en concreto:

. Redactar anteproyectos y proyectos de reforma o adecuación de inmuebles y llevar a cabo la dirección facultativa de su ejecución.

. Elaborar los estudios y planes y prestar la asistencia técnica que precise la Dirección General de Patrimonio y Contratación sobre valoración y distribución de edificios administrativos.

. Realizar levantamientos planimétricos y topográficos.

. Realizar trabajos de medición.

Séptimo.—La categoría profesional de la actora conforme al Convenio Colectivo de Personal Laboral de la CCAA de Canarias sería de titulado de grado medio (grupo II).

Octavo.—En fecha 13.3.2012 se celebra contrato entre la actora y GESPLAN con la categoría de arquitecto técnico de técnico medio para las tareas propias de su categoría profesional consistentes en la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios, así como las que resulten complementarias o accesorias de las mismas, relativas a la culminación del Plan de Reordenación de Edificios de uso administrativo de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, según orden n.º 5 de fecha 16 de febrero de 2012 del Consejero de Economía, Hacienda y Seguridad de Gesplan, S.A.

Noveno.—Desde enero de 2011, la actora, realiza el fichaje a la entrada y salida de su jornada laboral en las oficinas de Gesplan.

Doña Violeta rellena una solicitud de vacaciones o de asuntos propios en un documento facilitado por GESPLAN y que presenta en la misma.

En fecha 24/6/2099 se le comunica a la actora que se le desactiva su correo electrónico por no ser personal del Gobierno de Canarias, cuya alta solicitó en fecha 29/4/2004.

La actora tenía autorización para aparcar en el edificio de Servicios Múltiples II de Santa Cruz de Tenerife dónde prestaba sus servicios en las oficinas de la Dirección General de Patrimonio y Contratación.

Décimo.—- En fecha 11.3.2011 doña Violeta presento reclamación administrativa previa ante la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias en reconocimiento de derecho (contrato indefinido por cesión ilegal y fraude de ley). Y presento la demanda en fecha 6/5/2011, el procedimiento se encuentra en suspenso a la espera de la resolución del presente.

Undécimo.—La actora era uno de los técnicos del proyecto de Adecuación de 2 locales para la Administración Tributaria de los Llanos de Aridane, La Palma.

La actora era la arquitecto técnico del proyecto mobiliario de cocina para la vivienda en la nueva sede la presidencia del Gobierno de Canarias.

Doña Violeta fue codirectora y coproyectiva del proyecto disposición de puertas en el vestíbulo del ascensor, biblioteca y escalera de servicio en la sede de la presidencia del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, del proyecto de adecuación de la instalación eléctrica de la sede de la presidencia del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, técnico del proyecto terraza cubierta en la vivienda oficial del presidente.

DUODECIMO.- Doña Violeta prestaba sus servicios en las dependencias de la Consejería codemandada. Recibía las órdenes de su trabajo del director general, de la jefa de servicio o de don Secundino de la Dirección General de Patrimonio, no de GesPlan y realizaba las mismas funciones que los técnicos de la misma, sin distinción. Realizaba la actora funciones de la Dirección General de Patrimonio y los técnicos también funciones de la encomienda de la actora, es decir, realizaban las funciones indistintamente y ello desde el año 2004 en que empieza a prestar sus funciones.

La actora se ponía de acuerdo con el resto de técnicos de la Dirección General del Patrimonio para cuadrar las vacaciones y permisos, y luego las pedía a GesPlan. Utilizaba el material de la Dirección General de Patrimonio, igual que los técnicos de la misma. Y redactaba un informe mensual que entregaba a GesPlan.

No consta que utilizara un vehículo de GesPlan.

DECIMO TERCERO.- Se presentó el día 6.2.2012 por parte de la actora papeleta de conciliación frente a GESPLAN, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 27/2/2012 sin avenencia.

Se presento reclamación administrativa previa ante la Consejería codemandada el día 3.2.2012.

Tercero.—El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Debo estimar y estimo la demanda formulada por doña Violeta contra la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias, Gestión y Planeamiento Territorial y Medioambiental S.A.U (GESPLAN) y el FOGASA y, en su consecuencia;

Primero.—Declaro improcedente el despido de doña Violeta llevado a cabo por GESTIÓN Y PLANEAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIOAMBIENTAL, S.A. (GESPLAN), el día 18/1/2012.

Segundo.—Condeno a la parte demandada la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o a que la indemnice en la cantidad de 28705,61€, y, tanto en uno como en otro caso, le abone una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 82,31 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

GESTION Y PLANEAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIOAMBIENTAL, S.A. (GESPLAN) responderá solidariamente con la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias, de la condena, siendo la opción de la Consejería.

De optar por la readmisión la demandada deberá comunicar al trabajador, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito y cobraría el salario fijado en el convenio colectivo para su categoría profesional de titulado de grado medio (grupo II).

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA".

Cuarto.—Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Violeta y CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27/06/2013.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que la trabajadora instaba la declaración de despido y su calificación de nulo del acto extintivo de su relación laboral con el Organismo Público Gesplan, dependiente de la Administración de la Comunidad Autónoma, previa declaración de cesión ilegal respecto de la citada Administración y de fraude de Ley en la contratación temporal. La Sentencia sólo desestima la demanda en relación a la pretensión de nulidad del despido, por lo que es recurrida por la actora y, asimismo, por la Administración demandada en cuanto al resto de las pretensiones estimadas por la citada Resolucion judicial.

El recurso de la citada Administración va a ser abordado por la Sala con prioridad, por razones sistemáticas. Tal recurso se estructura en un solo motivo, de censura jurídica, con adecuada técnica procesal y en base al art. 191.c de la LPL, que es la normativa que debe aplicarse, pese a ya no estar vigente al tiempo de dictarse la Sentencia recurrida, por mandato de la noramtiva transitoria de la nueva LJS.

Segundo.—El citado motivo denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 42 y 43 ET, negando la existencia de cesión ilegal al no darse los presupuestos fácticos exigidos jurisprudencialmente para ello (STS 26-4-04, entre otras que cita), en especial por cuanto la empresa pública, según alega, ejerce efectivamente sus facultades de dirección.

En relación a esta figura, especialmente en el ámbito de las Administraciones Pùblicas, y, más especialmente, con respecto a esta misma empresa pública autonómica, ya la Sala ha tenido ocasión de manifestarse, pudiendo sintetizarse la evolución de su criterio desde una postura inicial renuente a la acogida de esta figura en el ámbito del empleo público, hasta la posición actual, distinta, en base a la doctrina jurisprudencial que le ha conducido a tal revisión.

A.- En su Sentencia de 29-09-2011 este Tribunal razonó que:

1.- En Sentencias como las de 1-9-09 y 15-3-10, esta Sala indicó que, en línea con la tesis de la Administración, defiende una aplicación restrictiva de esta institución, típica del Derecho Laboral clásico, en el que el empresario es privado, y cuyo encaje en los supuestos de empleados públicos es -entiende la Sala- más forzado. No obstante, la jurisprudencia sigue una tendencia distinta, y aplica esta figura también, casi sin diferencias, en los supuestos de empleados públicos. Y tal tendencia ha de seguirla esta Sala (como lo ha hecho ya en Sentencias como al de 26-2-08 0 25-1-01)

.

"Los perfiles que delimitan ambas figuras son claros en la doctrina, pero difusos en muchos supuestos fácticos (éste es uno), y han sido sintetizados por esta Sala, en Sentencias como la de 26-9-07, con cita de las de 25-5 y 16-6-06, que indicó que "no concurre la figura de la cesión ilegal (STS 16/06/03) cuando se dé una justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (STS de 7 de marzo de 1988 el ejercicio de los poderes empresariales (STS de 12 de septiembre de 1988 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,...). A este último criterio se refiere también la STS de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección. Por último, este Tribunal Superior, resumiendo la doctrina anterior, ha declarado, en sus Sentencias de 29.02.04 o 02.09.02, que lo relevante es que los trabajadores estén sometidos a la dependencia de la organización y dirección del empresario contratista; matizándose que no se produce cesión ilegal por el solo hecho de que el trabajo se realice en el centro de trabajo del empresario contratante. Incluso se permite, -sin que exista cesión ilegal-, que exista una subordinación a las órdenes del empresario principal en el aspecto técnico, o un poder de verificación o control por parte de la empresa contratante, teniendo en cuenta también que puede ocurrir que el empresario principal dirija el trabajo, por las especiales funciones que exige el trabajo estipulado, o que se trate de trabajos con ciertas peculiaridades, de forma que a veces se trata de una mera supervisión de la actividad. Estos elementos no son suficientes por sí solos para considerar que existe cesión de trabajadores ya que dichas conductas, no sólo vienen recogidas en la contrata, sino que además no son suficientes para otorgarle carácter de verdadero empleador, al no poder ejercer sobre los actores otros muchos poderes y capacidades propias de todo empresario.";

Por su parte, la Sentencia de esta Sala de 21-4-08, en relación con esta institución, razonó, en base a la jurisprudencia (STS 16-3-03, 30-11-05 o 14-3-06) y con cita de la Sentencia de este Tribunal de 6-10-06, que "cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina Judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (Sentencia de 7 de marzo de 1988 el ejercicio de los poderes empresariales (Sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,...) ».

A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de lo contrato cuando ((lo empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables» arte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncio la Sentencio de 11 de octubre de 1993, que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero, como continúa diciendo la Sentencia de 14 de septiembre de 2001, esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la Sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego» limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de 12 de diciembre de 1997.

Y, en igual línea, la Sentencia de esta Sala de 25.5.00 realizó otro examen comparativo entre ambas figuras, la subcontrata como forma de externalización ("outsourcing", en la terminología anglosajona) y la cesión ilegal, indicando que para apreciar para la existencia o no de una cesión ilegal de trabajadores, es preciso tener en cuenta las siguientes sentencias de casación para unificación de doctrina: 1) la STS 12-12-1997, según la cual "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial. Como resuelve la STSJ País Vasco de 19-01-94, el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio"; 2) la STS 21-3-1997, la cual establece que "debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidad de la legislación laboral y las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento"; 3) la STS 17-7-1993: "De lo que expresa en los núms. 1 y 2 del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, se desprende que, en el área del Derecho Laboral, es empresario toda persona, física o jurídica, o comunidad de bienes, titular de una explotación u organización dentro de cuyo ámbito prestan servicios retribuidos unos trabajadores, bajo la dirección de aquélla y por cuenta y cargo de la misma. Cuando en una determinada explotación o negocio existen unos elementos primordiales, unos medios materiales de producción, es el empresario quien ostenta sobre ellos poderes de mando, dirección, decisión y gestión... Por ello mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal cualidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal"; 4) la STS 18-3-1994: "El concepto de empresa, en el ámbito de lo económico que es donde ésta surge, ha sido definido como "organización de capital y trabajo destinada a la producción y a la intermediación de bienes o de servicios para el mercado", y también como "organización de los factores de la producción (capital y trabajo) con el fin de obtener ganancias". La característica esencial de la empresa es ser organización, es decir, ordenamiento de los factores reales y personales de la producción para la consecución de un fin..."; 5) la STS 17-1-1991: "La Jurisprudencia ha sentado criterios para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposición. En tal sentido tiene declarado que existe lo primero cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador".

La Jurisprudencia transcrita muestra, así, varias notas que permiten discriminar las figuras de la contrata o subcontrata y la de la cesión ilegal de trabajadores. Tales notas se centran, sustancialmente, en estos aspectos. La empresa principal y contratista deben ser formalmente independientes; La empresa que procede a la contratación de la trabajadora debe contar con la infraestructura necesaria para llevar a cabo su actividad productiva, lo que requiere la disponibilidad sobre los medios materiales y personales idóneos para tal fin. El efectivo poder de dirección y organización de la trabajadora debe corresponder a la empresa que procedió a la contratación de los mismos, y por último que esa empresa debe asumir los riesgos propios de su actividad productiva.

Con mayor detalle, cabe señalar, con la Sentencia de instancia, que el actual art. 43.1 ET, que tiene su origen primero en el Real Decreto-Ley 18/1993 de 3 de diciembre, prohíbe "la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa", salvo que dicha cesión se realice por empresas de trabajo temporal, autorizadas y en los términos previstos en la regulación de las mismas. Y, así, insistimos en la necesaria diferencia entre la contrata y subcontrata -negocios perfectamente lícitos- y la cesión de trabajadores que si no está amparada en el régimen de las Empresas de Trabajo Temporal sigue siendo un fenómeno de interposición ilícito y prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.

La distinción se nos muestra aparentemente nítida. En la contrata el objeto contractual es la realización de una obra o servicio, de tal manera que el contratista es un empresario que asume el encargo de ejecutarlo a cambio de un precio que satisface el competente, empresario principal que opta por descentralizar parte de su actividad empresarial.

Por el contrario, la cesión de mano de obra se caracteriza por el hecho de que el objeto mismo del contrato es la cesión del trabajador por parte de quien aparece formalmente como empresario a quien recibe realmente la utilidad del trabajo de aquél, de tal manera que la "actividad empresarial" del cedente consiste únicamente en contratar para ceder o prestar sin necesidad de mantener ninguna estructura productiva con organización y medios que la soporten.

La cesión temporal de trabajadores no aparece casi nunca desnuda, como objeto de contratación entre empresarios, sino que su existencia real intenta esconderse tras la apariencia de una contrata y la identificación simulada de una obra o servicio como objeto de la misma. En palabras muy expresivas de la STSJ País Vasco de 28-02-95, "la existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita".

Siguen siendo necesarios -señala la doctrina- unos criterios, requisitos o indicios que, proyectados sobre el caso particular, permitan descubrir si, tras una supuesta contrata, no se ha producido una cesión ilícita de mano de obra. Y en este punto un análisis de la Jurisprudencia más reciente permite ordenar y enumerar los siguientes como especialmente relevantes:

1) El contratista debe disponer, para serlo, de una organización productiva con existencia autónoma e independiente. En consecuencia, ha de contar con los medios materiales - instalaciones, oficinas, maquinaria y personales - empleados, técnicos, directivos - necesarios para poder desarrollar con suficiencia la actividad empresarial que pretende realizar (entre otras muchas, SSTSJ del País Vasco de 22-10-96, Cataluña de 13-12-96, Andalucía (Granada) de 02-05-96 y Andalucía (Málaga) de 08-03-96.

2) Pero no basta con lo anterior. Es necesario que, precisamente en la contrata que sea objeto de análisis en cada caso, el contratista aporte en la ejecución de la misma su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente y ejercitando, respecto de los trabajadores que ejecutan la obra o servicio, los derechos, obligaciones, riesgos, responsabilidades y poder de dirección que son inherentes a su condición de empleador (SSTS de 19-01-94 y 17-01-91 y SSTSJ Andalucía (Málaga) de 08-03-96 y Aragón de 17-07-96.

Dicho de otro modo, el carácter real y no meramente aparente de la empresa contratista no es elemento que elimine la posibilidad de cesión ilegal si, en el caso particular, no actúa como tal sino como mero cedente de mano de obra, por lo que "habrá cesión ilícita de trabajadores, aún cuando el contratista cuente con medios productivos propios y actividad económica real y efectiva, si en el caso concreto se ha limitado a poner a disposición de la principal la mano de obra requerida, no implicándose realmente en la prestación del servicio llevado a cabo por los trabajadores formalmente adscritos a su plantilla" (STSJ Cataluña de 05-10-96.

3) Criterio complementario de los anteriores es el de la habitualidad o permanencia del servicio que es objeto de la contrata. La STS de 16-02-89 sentó la doctrina de que la "cesión puede tener lugar aún tratándose de dos empresas reales, si el trabajador de una, trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta y mucho más si trabaja en realidad exclusivamente en ésta".

Pero no es la duración de la contrata lo que impide o elimina su existencia, sino el abandono por el contratista de las facultades, derechos y obligaciones que le corresponden en atención a su condición de empleador, que ya entonces es supuesta, respecto de los trabajadores que prestan el servicio.

4) Tampoco existe verdadera contrata cuando el contratista carece de poderes sobre los medios patrimoniales, no asume los riesgos del negocio, tiene decisivamente limitada su capacidad de selección y dirección de personal o no puede influir en la fijación del precio de los servicios (SSTS de 17-07-93 y 18-03-94

.

La doctrina jurisprudencial emanada de los Tribunales, permite analizar con claridad los supuestos en los que cabe reputar como lícitas las prácticas descentralizadoras de "outsourcing" sin incurrir en verdaderas cesiones ilegales de mano de obra prohibidas en nuestro ordenamiento por el artículo 43 del ET, que no permite "la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa", salvo si se efectúa a través de Empresas de Trabajo Temporal (ETT) debidamente autorizadas.";

Con respecto a la proyección de esta institución al campo del empleo público, las Sentencias de este Tribunal de 10-12-01 y 1- 9-09 razonaron lo siguiente: "A. En primer lugar, este problema coincide en el fondo -con la importantísima- colisión entre los principios constitucionales de legalidad (art. 9.1) y de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso a las funciones públicas (arts. 103.3 y 23.3.) que subyace a todos los litigios en los que se proyecta la aplicación del Derecho Laboral a la Administración Pública, es decir, la aplicabilidad "tout court" del Derecho Laboral "versus" la introducción de mecanismos correctores que afinen los efectos de las instituciones laborales, cuya "ratio" y fin último es la de proteger a los trabajadores frente a las Empresas privadas, movidos por un "animus lucrandi" que tiende a la explotación de los que en ella prestan servicios. Naturalmente que cuando este esquema se traslada a la Administración Pública como empresaria, estos mecanismos protectores chirrían porque en absoluto están pensados para operar con la Administración Pública quien, aunque formalmente ocupe la posición jurídica del empresario, materialmente no es así, ya que no sólo no está movido por un "animus lucrandi" depredador (así ha actuado la Empresa privada, históricamente, cuando no ha existido freno eficaz a través del Derecho Laboral) sino que, al contrario, defienden un interés público que merece mayor protección que el interés privado. Si estas consideraciones generales se trasladan al concreto campo de la institución que aquí se examina (la cesión ilegal de trabajadores) aun se exhibe con mayor claridad esa inadecuación, ya que, aquí, la traslación de la institución de la cesión ilegal al campo del empresario público no sólo chirría, sino que deslumbra por ser "antinatural". En efecto, el instrumento defensivo del art. 43 E.T. (la cesión ilegal) está obviamente pensado para operar en el campo de las empresas privadas (el campo natural, se insiste, del Derecho Laboral) y su evidente finalidad es la de evitar la existencia de empresas "pantalla" o "fantasma", insolventes e irregulares, que contratan formalmente a los trabajadores con la finalidad de atraer para si todas las amplias responsabilidades que genera el contrato de trabajo o de salarios demás obligaciones frente a los trabajadores, pago de cuotas a la Seguridad Social, asunción de responsabilidades sancionadoras, etc.), dejando a salvo a la Empresa que real y materialmente recibe los servicios de los trabajadores, o sea, la Empresa solvente, que queda así protegida por la "pantalla" de la Empresa decente. Se trata, obviamente, de un claro ejemplo de fraude de Ley (art. 6.4 C.Civil), en el que a la Empresa "pantalla" luego resulta insolvente y hueca, siéndole a sus dueños indiferentes que se le exijan responsabilidades, y en cambio, la verdadera Empresa, la solvente, y que es la que realmente recibe los servicios (art. 1 E.T. queda a salvo, sin asumir responsabilidad alguna). Para combatir este específico manejo interempresarial surge el instituto de la cesión ilegal del art. 43 E.T., que lo combate eficazmente. Ahora bien, al trasladar esto a la Administración Pública, los presupuestos de hecho de esta enérgica norma prohibitiva varían sustancialmente, porque la Empresa pantalla no es tal, sino que es una empresa o sociedad pública, de indudable solvencia y capacidad plena y efectiva para asumir y responder de sus obligaciones laborales y de Seguridad Social y desde luego que la Empresa "cesionaria" o sea, la Administración Pública como tal, no intenta aprovecharse de los servicios de los trabajadores eludiendo sus obligaciones. Absurdo e irrisorio sería pensar que GESPLAN (Empresa Pública participada al 100% por la Administración Autónoma, cuyos cargos directivos son los cargos orgánicos de la Administración) es una Empresa "pantalla" o "fantasma" que aludirá sus responsabilidades laborales para beneficio de la Administración". En igual sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 21 de febrero de 2003 ".

Aunque se puedan mantener tales criterios desde la óptica -no jurisdiccional- de la doctrina científica, la Sala ya no puede sostenerlo al estimar obligada, ex arts. 1.6 del Código Civil, 53 y 59 LOPJ y 217 LPL, a acatar la doctrina jurisprudencial proclive a la acogida de la cesión ilegal en el "ager" del empleo público (STS 17-9-02, entre tantas), y así, ésta ha tenido que cambiar su criterio general restrictivo de la aplicación de esa institución, lo que no implica que siempre concurra cesión ilegal, sino que cabe que concurra en el campo del empleo público, dándose supuestos en los que, aún acatando la doctrina jurisprudencial, la Sala ha estimado que no concurren los elementos constitutivos de la cesión ilegal en la Administración Pública (S. de esta Sala de 6- 6-06, entre otras)."

B.- Intacto el relato fáctico, debe recordarse que la Sentencia de instancia ya declaró la existencia de datos que tienden a la declaración de la proscrita cesión ilegal, a cuyo fin deberá reproducirse el ordinal undécimo del citado relato de Hechos Probados:

"La actora era uno de los técnicos del proyecto de Adecuación de 2 locales para la Administración Tributaria de los Llanos de Aridane, La Palma. La actora era la arquitecto técnico del proyecto mobiliario de cocina para la vivienda en la nueva sede la presidencia del Gobierno de Canarias. Doña Violeta fue codirectora y coproyectiva del proyecto disposición de puertas en el vestíbulo del ascensor, biblioteca y escalera de servicio en la sede de la presidencia del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, del proyecto de adecuación de la instalación eléctrica de la sede de la presidencia del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, técnico del proyecto terraza cubierta en la vivienda oficial del presidente".

A ello debe sumarse la relevante constatación (Hecho Probado 1.º) del "iter" prestacional anterior de la actora con la propia Administración Autonómica (no con la empresa pública con la que luego contrató), en la que se observa que las funciones realizadas son las mismas que luego procede a realizar cuando es contratada por la citada empresa pública.

Por tanto, el motivo debe ser repelido, pues constan datos suficientes para declarar la existencia de cesion ilegal a lo largo del extenso historial (casi ocho años) de prestación de servicios, con lo que no se ha infringido lo dispuesto en el art. 43 ET. Ello conduce a la desestimación del motivo y, con él, del recurso patronal.

Tercero.—El recurso de la actora se endereza al objetivo de la declaración de nulidad del acto extintivo, alegando represalia (doctrina de la garantía de la indemnidad).

Previo a ello, habrá que considerar la admisibilidad del documento que pretende incorporar, como probanza, a las actuaciones, alegando que se cumplen los requisitos del art. 270 LECv. al que remite el art. 233.1 de la Ley procesal especial laboral.

No comparte la Sala tal alegación, entendiendo que el documento resulta irrelevante a los efectos de la pretendida declaración de nulidad por represalia. Se trata de la comunicación de cese de su contrato de obra de fecha 8-8-12, documento que si bien efectivamente está datado en fecha posterior al juicio, no se vé en qué afecta a la aplicación de la doctrina de la indemnidad.

Cuarto.—El recurso se estructura por la actora recurrente en base a dos motivos, uno revisorio y otro de censura jurídica con respectivo y correcto apoyo en los apartados b y c del art. 191 LPL.

1.- Previo a su examen debe la Sala repasar los criterios relativos a esta clase de motivos. Al efecto, la Sala ha sintezado la doctrina relativa a su estimación, razonando que todo motivo de revisión fáctica requiere, para su éxito, de la concurrencia de las siguientes exigencias, derivadas de lo dispuesto en los arts. 191.b y 194.3 de la LPL y sintetizadas por la doctrina (Sentencia de esta Sala de 28.06.05), todo ello siguiendo la jurisprudencia (STS 21.05.90):

a) Señalamiento preciso de los hechos probados tildados de erróneos o incompletos, que en el supuesto del presente caso se cumple, al que suele añadirse un segundo requisito de orden formal puro, consistente en que se proponga un texto alternativo que sustituya o complete el de la Sentencia recurrida, requisito que igualmente se cumple por parte del recurrente, y que, de todas formas, no constituye un requisito en sentido estricto, pues su incumplimiento no ocasiona el rechazo del motivo (STCo 230/00).

b) Que exista soporte probatorio documental o pericial; son inhábiles, a estos efectos revisorios, todas los demás probanzas, a excepción de que se trate de hechos notorios o pacíficos. La convicción fáctica judicial de la instancia, en los demás casos, deviene inatacable en virtud del principio de inmediación de la potestad valorativa probatoria del "Iudex a quo", que no es soberana ni excluyente, pero sí muy amplia dados los términos legales antedichos, restrictivos en cuanto a la posibilidad de actuación de este Tribunal Superior en este recurso extraordinario y excepcional.

Sólo excepcionalmente, (Sentencia de 19-6-08,entre otras pocas) ha admitido la Sala revisión fáctica sin tal apoyo documental o pericial, en los raros casos en los que la afirmación judicial estuviera totalmente ayuna de probanza o, aunque apoyada en prueba, fuera lo que la Jurisprudencia constitucional denomina como o "inferencias absurdas, arbitrarias o irracionales" (STCo. 175/85), por ejemplo en la aplicación totalmente equivocada de las normas procesales (y, por tanto, de orden público) relativas a la carga de la prueba (inversión, hechos conformes o hechos notorios) lo que en contadas ocasiones, ciertamente excepcionales, ha hecho la Sala ante tales supuestos (Sentencias de este Tribunal de 19-6-08 y 30-6-09 entre muy pocas otras) ante afirmaciones judiciales fácticas totalmente ayunas de prueba. En efecto, la declaración de hechos probados sin soporte probatorio alguno debe ser alterada, porque no puede permitirse que la libertad valorativa del Juez de Instancia, en materia probatoria, sea ilimitada (desde luego que no es tan "soberana", como suele proclamarse) pues está sujeta no sólo a los principios legales de valoración de la prueba (por ejemplo la de presunciones judiciales y legales de los arts. 385 y 386 de la LECv. o a los preceptos que regulan el valor probatorio de determinados medios de prueba como los del art. 319 de la citada Ley adjetiva), sino también a la sujección a la doctrina jurisprudencial constitucional que proscribe la valoración "arbitraria o irracional" (STCo. 175/85)."

c) Evidencia del error (o de la insuficiencia) del relato histórico a partir de la probanza anterior, sin que sea menester realizar conjeturas, deducciones o hipótesis más o menos lógicas para mostrar el pretendido error o insuficiencia. (STS 21.05.90).

d) Y, por último, trascendencia, utilidad o necesariedad de practicar la alteración fáctica propuesta a los fines de modificar el signo del fallo; esto es, que sea precisa la revisión de los hechos probados para poder invertir o alterar el signo del fallo de la Sentencia recurrida, pues, si ésta va a confirmarse, por cuanto no se produce infracción normativa o jurisprudencial (arts. 191.c y 194.2 LPL) o bien si la Sentencia no precisa de alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta estéril acceder a la revisión de hechos, por más que concurran los anteriores requisitos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina (STS 25.02.03).

2.- En el caso, la recurrente, la trabajadora, insta la adición de un nuevo Hecho Probado (que sería el ordinal Decimocuarto), para que refleje lo indicado en el documento al que se refiere el anterior Fundamento Jurìdico, que es la comunicación de cese ("rescisión", se dice) del contrato de obra de la actora.

La razón de la desestimación del motivo es la misma antes aducida: la irrelevancia al fallo de este hecho, debiendo indicarse que aún acogiendo la propuesta y modificando en el sentido pretendido el relato fàctico, el resultado sería el mismo.

Quinto.—El motivo de censura jurídica (art. 191.c LPL) denuncia infracción del art. 55 ET en relación con el mandato constitucional del art. 24, al entender que concurren elementos fácticos suficientes para detectar que la actuacion de la Administración, al extinguir el contrato de la actora, constituye una represalia, por lo que debe aplicarse la doctrina garantista de la indemnidad.

1.- En primer lugar, procede recordar la doctrina jurisprudencial reguladora de esta figura, que ha sido sistematizada en la Sentencia de esta Sala datada el 29-9-11, que ha relacionado los concretos criterios para su apreciación, con ejemplos, en cada uno, de otras previas Sentencias de esta misma Sala. Razonó en ella este Tribunal lo siguiente:

"Procede resumir el criterio de la Sala, en esa materia, así:

1.- Presupuesto previo.

La garantía de indemnidad sólo opera cuando la acción patronal ha sido tildada de irregular (no ajustada a Derecho). Particularmente, en el caso de extinciones de contrato (que es, normalmente, el acto tildado de represalia), una lícita expiración del contrato (por ejemplo, un contrato temporal correctamente suscrito, ejecutado y finalizado) o un despido disciplinario procedente, excluye la aplicación de esta garantía, que sólo se produce como alternativa al despido improcedente.

Pero cuando la objetividad (no entendida en el sentido del art. 52 ET) de la causa se desdibuja, aún sin ser plena, opera como uno de los criterios delimitadores a los que luego se hará referencia.

2.- Concepto normativo.

Ha de partirse del contenido legal estricto de la garantía de indemnidad. Su concepto constitucional (art. 24.1) es escueto: simplemente garantiza la tutela judicial efectiva; pero tal garantía se amplía por mor del art. 5 del Convenio 158 de la O.I.T. (con rango de Ley ex art. 1.5 del Código Civil), que ya protege al trabajador (pero sólo de la extinción del contrato) por ejercer acciones reivindicativas.

3.- Ampliación jurisprudencial.

Con ese magro sustento legal, la jurisprudencia constitucional ha ampliado notablemente el contenido de la garantía de indemnidad en un triple sentido:

A).- En sus elementos objetivos: considerando como objeto de la protección dos hechos o elementos:

A.1.-La iniciativa del trabajador.

Esta se amplía desde la protección del acto estrictamente judicial al acto preprocesal, o sea, a la reclamacion previa o a la papeleta (STCo 55/04) y, luego se amplía a la denuncia administrativa (STCo. 198/01), a la queja o reclamación formal ante el empresario (Sentencias de esta Sala de 18-04-08 y 07-05-08) y aún se puede ampliar la reacción patronal incluso a la reclamación verbal o la derivada del protagonismo del trabajador en reuniones reivindicativas (Sentencia de esta Sala de 04-09- 06) y aún más, por testificar (STCo 197/08). Como se vé, no sólo es la jurisprudencia constitucional, sino que esta misma Sala ha ampliado este primer elemento objetivo que es la iniciativa o acción (en sentido atécnico) del trabajador.

A.2.- La reacción del empresario.

Este segundo elemento subjetivo no sólo abarca a la decisión patronal más radical, que es el despido disciplinario (caso de la Sentencia de esta Sala de 04-09-06) sino también la extinción de contratos temporales (STCo 16/06 y Sentencia de esta Sala de 6.6.06) ampliándose también a supuestos de no renovación del "iter contractual" (STS 18.02.08 o Sentencia de esta Sala de 15-10-08) al que luego se hará extensa referencia, o a reacciones de menor calado, como traslados.

B).- En su elemento subjetivo.

En principio, en el concepto legal (el citado Convenio 158 OIT) y constitucional, la protección sólo abarca al trabajador que ha efectuado una reclamación, con lo que, cuando falta la identidad subjetiva entre el reclamante y el represaliado, ya la garantía de indemnidad no operaria.

Sin embargo esta Sala también ha ampliado tal ámbito cuando la inicia reivindicativa la realiza una tercero ajeno a la empresa pero por cuenta de un trabajador y, así, este Tribunal ha aplicado la garantía de indemnidad en el caso de un Asesor Sindical (no trabajador de la empresa) que reclamó a la empresa para que a la trabajadora se le aplicara un Convenio Colectivo más favorable (Sentencia de esta Sala de 17.12.07).

C).- En sentido procesal:

Se establece una inversión del "onus probandi", del art. 217 LECv, (STCo 87 y 74/98 y de esta Sala de 4.9.06, entre tantas). Al efecto, debe tenerse en cuenta que, según las reglas de distribución de la carga de la prueba del citado art. 217 LECv, esta carga sólo se debería invertir (apartado 5 del citado precepto) cuando una Ley asi lo establezca, que es el caso del apartado 4 de la misma Ley, (sólo en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita); también existe tal inversión en el ámbito procesal laboral, pero sólo en tres casos: en el procedimiento de despido (art. 195.1, "in fine" LPL), en el de tutela de derechos fundamentales (art. 179.2 "in fine" LPL) y, en cualquier proceso en el que se invoque discriminación por alguna de las causas establecidas en el art. 96 LPL, que son las de sexo, orientación sexual, religión o convicciones, origen racial o étnico, discapacidad y edad) sin que en este listado "numerus clausus" se encuentre la garantía de la indemnidad, ni la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución.

En esta situación, acaso el sustento a la doctrina de la inversión probatoria en la garantía de la indemnidad se pueda encontrar en lo que dispone el apartado 6 del indicado art. 217 LECv cuando ordena que para la aplicación de las reglas de la carga de la prueba los Tribunales "deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", aunque tampoco debe olvidarse que este mandato no es una "puerta abierta" que permita la inversión indiscriminada de la carga probatoria, porque tal inversión -como ya se ha visto- sólo se da en los casos en los que la Ley así lo dispone.

4.- Límite.

4.A.- Límite general.

Parece claro que, este proceso expansivo tiene un límite claro y es que en ningún caso la mera anticipación del trabajador a la extinción de un contrato temporal se basta, por sí sola, para aplicar la garantía de indemnidad, obligando a la empresa a la probanza de la objetividad de la causa del despido (Sentencias de este Tribunal Sala de Las Palmas, como las de 29.12.06 incluso niegan la calificación de "indicio" a esta iniciativa, a la que se tilda de "hecho neutro") y ello porque se trata de un supuesto de fraude de Ley del art. 6.4 del Código Civil, institución que también limita el ejercicio de los derechos para el trabajador y en la que, en este caso, la norma defraudada es el art. 56.1 ET (y, en su vertiente adjetiva, el art. 110.1 LPL) que configura una facultad patronal básica (acaso una de las principales del régimen legal laboral) que es la opción de indemnizacion en el despido.

No hay, pues, "blindaje" del trabajador por la mera iniciativa reivindicativa (Sentencias de esta Sala de 18-07-07, del TSJ Madrid de 17.01.03 o de Galicia de 18.10.04).

4.B.- Límite específico en el empresario-Administración Pública.

En estos casos, el fraude de Ley adquiere una segunda dimensión, que es la de defraudar, con más facilidad, los principios constitucionales y legales que restringen el acceso al empleo público.

Debe recordarse que, en la cuestión de fondo de estos litigios relativos a la contratación temporal irregular en las Administraciones Públicas lo que subyace es un conflicto constitucional entre el principio de legalidad del art. 9.1. de la Constitución (que incluye a las Administraciones Públicas y que tiende a aplicarle estrictamente la legalidad laboral ordinaria) y los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público del art. 103.3 de la Constitución, que tiende a excepcionar lo anterior; en tal conflicto, la jurisprudencia, (desde la ya clásica STS de 18.03.91 hasta la más reciente de 06.02.06), optó por una solución intermedia: la declaración de "indefinición" en el vínculo (materialmente, una interinidad por vacante de las del art. 15.1.c ET y 4.1.2 del R.D. 2720/98, aunque la STS 27.05.02 señala unas sutiles diferencias) que permitía que el trabajador no quedara excluido del régimen laboral común, quedando en la Administración, pero permitiendo a ésta extinguir el vínculo, bien vía opción de indemnización ex art. 56 ET (como cualquier empresa) o bien cubriendo el puesto vía provisión (por cualquier medio legal o convencional o bien vía selección convocando dicho puesto) o bien amortizando la plaza o puesto, con lo que se cumplían (sólo en parte) los principios constitucionales; ahora bien, este precario equilibrio entre los dos citados principios constitucionales puede quebrar cuando se declara nulo el despido, ya que entonces lo que resulta es que, por los efectos propios de tal calificación (art. 55.6 ET y 113.4 LPL) el trabajador ya consolida la plaza al no poder optar la Administración por indemnizar y ello ya constituye un desequilibrio aunque luego pueda la Administración extinguir el vinculo cuando se cubra la plaza (por selección o por provisión) o la amortice.

Y así, como en el límite anterior el afectado por el fraude de Ley es el propio empresario, en este caso de las Administraciones Públicas los afectados son un colectivo numeroso, pero difuso y corporativamente indefenso, que es el conjunto de ciudadanos que, confiados en el respeto a los principios constitucionales y legales tantas veces citados (mérito, capacidad y publicidad) están preparándose el acceso a las pruebas selectivas públicas, bien vía oposición (estudiando los temarios) o bien vía concurso (realizando cursos o adquiriendo otros méritos), y esta afirmación es igualmente válida para los sistemas de provisión (ascenso) de plazas o puestos de trabajo, donde también operan los principios citados y es igualmente válida para el empleo temporal cuando (como es cada vez más frecuente) las Administraciones Públicas disponen de Bolsas de contratación, donde la rotación se bloquea cuando se arraiga un "indefinido".

A ello no obsta el contraargumento de que la convocatoria de las plazas sea causa de extinción del vínculo del "indefinido" y ello porque, de un lado, la convocatoria se dificulta con la propia inseguridad jurídica que la Administración padece ante la contienda judicial (que precisamente podría finalizar con declaración de despido nulo, si la Sentencia final no sigue los criterios aquí expuestos) por lo que prudentemente opta por no convocar la plaza en discordia, en tanto se resuelve la larga contienda judicial; y de otro lado, por las dificultades legales y presupuestarias que preceden a cada convocatoria (ampliación de plantilla, usualmente restrictiva por esos límites presupuestarios, modificación de las R.P.T., etc).

Debe insistirse en que la opción de indemnización resulta más acorde con los principios constitucionales (art. 103.3) y legales (arts. 55.2 de la Ley 7/07) que, según antes se vio, disciplinan el acceso al empleo público, entendido éste globalmente, incluyendo a los trabajadores (junto con el personal funcionario) ex art. 55.2 citado e incluyendo también -dato clave- al empleo temporal, porque la Ley no distingue, sino que sujeta también a estos principios la selección de estos empleados públicos (funcionarios, estatutarios y laborales) aún cuando sus vínculos sean temporales, con la sola y tasada excepción del (limitadisimo en número) personal de confianza política (cuyo vínculo se extingue automáticamente al cesar la autoridad que lo nombra y al que alude el art. 12 de la Ley 7/07, manteniendo el régimen de la normativa anterior, art. 20.2 de la Ley 30/84), además del personal directivo (art. 13 de la Ley 7/07) en el que no desaparecen, sino que sólo se mitigan tales principios. Pero respecto el resto del personal (funcionario estatutario y laboral, se insiste) el art. 55.2 citado no distingue entre personal "fijo y temporal", con lo que estos principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad también han de regir en su selección, de suerte que cuando algún trabajador es declarado como "indefinido" (materialmente un interino, en su vertiente de vacante ex art.4.1, 2.º párrafo y 4.2.6 del R.D. 2720/98 como ya se dijo) sin haber sido seleccionado en el proceso de su reclutamiento, se han vulnerado al menos oblicuamente tales principios, vulneración que se puede corregir extinguiendo el vínculo vía opción indemnizatoria, como antes ya se adelantó y menos desde una posición de contratación administrativa en la que -como ya se dijo-.

La situación se agrava cuando se trata de contratos administrativos irregulares en cuya contratación no sólo no se respetan los principios constitucionales (art. 103.3) y legales (art. 55 de la Ley 7/07) de mérito y capacidad, sino ni siquiera el de publicidad, principios que operan respecto a la selección de todo empleado público, incluyendo los temporales, y que aquí no se respetan porque la contratación administrativa de mínima cuantía (contratos "menores" en la terminología de la entonces vigente Ley de Contratos las Administración Públicas, aprobada por RDL 2/00) no exigía ni siquiera convocatoria pública, como antes ya se indicó.

En conclusión, la sola reivindicación del trabajador temporal al no puede blindarle frente a la opción patronal de indemnización y menos aún cuando la empresa es una Administración Pública.

5.- Criterios delimitadores.

Entre el concepto antes aplicado de la garantía de indemnidad (dejar indemne o sin daño al trabajador) y el límite o frontera antes expuesto (no permitir el "blindaje") existe un amplio espacio que se presenta como zona gris, y en él, esta Sala ofrece una serie de criterios para determinar cuándo se aplica esta doctrina; estos criterios -entiende la Sala- operan bien como indicios o bien contraindicios y no juegan individualmente de forma rígida, sino que se combinan según la intensidad de cada uno en cada caso, y son los siguientes:

A.- Solidez en la iniciativa reivindicativa.

Cabe sintetizar este indicio (o contraindicio, desde la perspectiva patronal) indicando que cuándo menos daño haga a la empresa (o Administración) la iniciativa del trabajador o bien cuando más usual sea, menos vigor adquiere la aplicación de la doctrina.

Así, una iniciativa reivindicativa mínima (una queja por un aspecto nimio de las condiciones de trabajo, por ejemplo) no parece que merezca una represalia, como tampoco la ya habitual reclamación previa sobre vínculo indefinido frente a las Administraciones Públicas, a las que poco afecta realmente la reivindicación.

Pero tal criterio -se insiste- como los demás, también opera en conjunción con los otros y así, la Sentencia de esta Sala de 4.9.06, aplicó la doctrina de la indemnidad ante el sólo indicio del protagonismo la actitud reivindicativa de la allí actora en una reunión de los trabajadores con el Presidente de la Empresa, y ello porque operaron con todo vigor otros de los criterios que luego se expondrán (la estabilidad del vínculo laboral, la total falta de objetividad patronal en la causa extintiva y la proximidad temporal acción-reacción) ya que fue despedida días después, por despido disciplinario sin siquiera apoyarse en causa alguna y además, el despido ya se reconocía como improcedente en la carta de despido.

Por contra, operó este criterio en sentido contrario (no apreciación de la garantía de indemnidad) en el caso de la Sentencia de esta Sala de 28.03.08, en la que la iniciativa del trabajador fue simplemente la queja al Comité de Empresa por presunto acoso laboral, mientras que también habían quejas del superior jerárquico por el poco rendimiento del trabajador e incidentes con compañeros.

B.- Proximidad temporal entre la acción y la reacción.

Este criterio cabe sintetizarlo indicando que la proximidad entre la iniciativa o acción (entendida ésta en sentido atécnico, no procesal) del trabajador y la reacción patronal juega a favor de considerar a ésta como una represalia, como es el caso de, entre otras, la Sentencia de esta Sala de 6.9.07 en el que la empresa despidió disciplinariamente al trabajador, (reconociendo la improcedencia) el mismo día en el que le fue notificada una Sentencia adversa por modificación sustancial de condiciones de trabajo o el despido disciplinario reconocido como improcedente, efectuado el mismo día del intento de conciliación ante el SEMAC, al resultar éste frustrado (Sentencia de esta Sala de 16-07-07.), u,, operando como contraindicio, mal puede tildarse de represalia un despido disciplinario, aún reconociéndose la improcedencia, cuando han transcurrido varios meses desde la iniciativa del trabajador, salvo casos como el de las Sentencias de esta Sala de 18.4 y 7.5.08, en los que se detectó un encadenamiento de reacciones patronales: una al poco de la acción de los trabajadores y, otra, varios meses después, con lo que la calificación como represalia de la primera arrastró la de la segunda, o el caso de la Sentencia de esta Sala de 15.10.08 en el que aunque había proximidad entre la reclamación previa y la extinción del contrato se dilató ésta porque, en el momento de la extinción del objeto del mismo la trabajadora estaba en causa objetiva de nulidad (lactancia), y cuando se decidió comunicarle la extinción resulta que la causa de ésta ya había desaparecido (se renovó la Encomienda de gestión de la Administración Pública).

C.- Relativa objetividad en la causa extintiva.

La plena objetividad en la causa extintiva (objetividad entendida en sentido amplio, no como modalidad de despido ex art. 52 ET) opera plenamente como causa extintiva (art. 49 ET) sin que quepa aquí, como ya se vio, aplicar la doctrina de la indemnidad, pues en estos casos, tal objetividad plena -se insiste- justifica la causa extintiva (expiración del término en un contrato correctamente suscrito, ejecutado y expirado). Pero cuando la causa extintiva no ha sido suficientemente objetivada (en el ejemplo anterior, por no haberse expresado en el contrato eventual la causa de la eventualidad, incumpliendo así lo dispuesto en el art. 3.2.a del R.D. 2720/98) existe, en estos casos, un margen de objetividad que va, desde un extremo, en la causa ficticia o artificiosa (despido disciplinario sin expresión de causa y reconociendo la improcedencia, caso de la citada Sentencia de esta Sala de 4.9.06) hasta la causa del ejemplo anterior (simplemente una infracción formal en el contrato).

Así, la Sentencia de esta Sala de 17.12.07 aplicó la doctrina de la indemnidad (conjugando el criterio que aquí se expone con otros) porque la causa extintiva que aquí se expone) porque la causa extintiva fue un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, razonando la Sala lo artificioso de tal causa al haber sido reconocida en la propia carta la improcedencia del despido dada la fácil probanza patronal (o su intento de prueba, al menos) de la tal inasistencia.

Por contra, este criterio (combinado con el de la debilidad de la iniciativa del trabajador) condujo a la no aplicación de esta doctrina en el caso de la Sentencia de esta Sala de 24.03.08 en el que la iniciativa del trabajador fue una queja por imposición de tareas de inferior categoría y posteriormente, la empresa despidió disciplinariamente por causa (improcedente) de amortización.

D.- Selectividad.

Este criterio examina la iniciativa laboral y la reacción patronal en relación con el conjunto de trabajadores, cuando la iniciativa proviene de una multiplicidad de trabajadores, o cuando siendo sólo uno, se puede examinar la reacción patronal sí afecta a varios trabajadores.

En definitiva, se trata de ver el marco referencial de la acción y la reacción en el conjunto de trabajadores.

Así, en aplicación de tal criterio (de nuevo, conjugándolo con otros), la Sentencia de esta Sala de 6.6.06 aplicó tal garantía, porque la empresa pública condenada, tras la iniciativa de dos trabajadores y la consiguiente extinción de los contratos a ambas, volvió a contratar sólo a una de ellas, precisamente a la que había desistido de la acción judicial. Por contra, no ha aplicado la garantía de indemnidad cuando, pese a las existencia de acciones reivindicativas, la reacción patronal ha sido la misma, afectando a varios trabajadores, tanto a los que realizaron iniciativas como a los que no, porque la Administración empleadora extinguió a su término todos los contratos para crear una Bolsa de contratación (Sentencias de esta Sala 11.04.07 y 12.02.08 y 27.07.07) o por decidir externalizar el servicio, aunque el contrato inicial fuera irregular (Sentencia de esta Sala de 25.10.07.

Cuando se trata de Administraciones Públicas debe aplicarse especialmente este criterio, pues concurre alguna causa medianamente justificativa de la no renovación, como la desaparición o disminución de la necesidad de la realización de las tareas, (por ejemplo, por decidir la Administración externalizar el servicio, o por disminución de las partidas presupuestarias, o por desaparición/disminución de la financiación por expiración del Convenio por el que otro Ente Público aportaba fondos económicos (sin perjuicio de la extinción vía arts. 52.e ET); por realización de las tareas por otro personal funcionario o de nuevo ingreso o también por reorganización interna de funciones, (supuestos estos tres, típicos en las Administraciones Públicas) o desaparición/disminución de la subvención pública recibida (supuesto típico de empresas privadas o públicas subvencionadas), o finalización real de la obra o servicio que dio origen a la contratación, o, en definitiva, cualquier causa objetiva, de suerte que sólo cabe apreciar represalia en la no renovación cuando (además de ser ésta regular y reiterada, se insiste) no existe otra causa en la citada no renovación salvo la previa iniciativa reivindicativa del trabajador sin que sea preciso que tal causa coincida con la causa legal de la expiración del contrato (porque entonces ya ni siquiera hay despido sino algunos de los supuestos extintivos del art. 49 ET).

E.- Renovación o recontratación patronal tras la iniciativa del trabajador.

En estos casos, esta conducta patronal opera vigorosamente como un contraindicio, cuando, tras la iniciativa o acción del trabajador, la empresa (generalmente una Administración Pública) efectua renovaciones al contrato temporal (Sentencias de esta Sala de 27.12.05 y 25.10.07 lo que ya hace extremadamente difícil la apreciación de la represalia, salvo que operen muy intensamente otros criterios (por ejemplo el de la selectividad).

F.- Estabilidad del contrato del trabajador.

1.- Como criterio general, la estabilidad en el vínculo contractual opera de tal forma que a mayor estabilidad, más apreciación de la represalia extintiva y a menor (variable ésta según las diversas modalidades de contratos) más dificultad habrá en la aplicación de la garantía de indemnidad.

Así, un contrato fijo, extinguido "ex abrupto" vía despido disciplinario opera como elemento favorable a tal aplicación (Sentencias de esta Sala de 6.9.07 o de 16.07.07), mientras que en la expiración de contratos temporales de vencimiento a fecha cierta tal apreciación le torna mucho mas difícil, salvo concurrencia en grado intenso de otros criterios de los que se vienen exponiendo.

2.- Como criterio especifico en los casos de renovaciones o encadenamiento de contratos, debe considerarse, excepcionalmente, que el muy largo encadenamiento de contratos, (muchos contratos durante varios años) opera a favor de la garantía de indemnidad, acercando al trabajador a la consideración de fijo (o "indefinido").

Tal criterio lo abrió la STCo 16/06 y las que ha seguido la reciente STS (18.02.08) a las que se añaden la de Madrid de 13.06.05 y también varias de esta misma Sala (Sentencias de 27.12.05 y 19.01.04) que señalan que la no renovación de contratos temporales puede ser un indicio de represalia, casi como si de un contrato fijo (o indefinido) se tratara. Ahora bien, la apreciación de este dato requiere dos cautelas: la una, que se trata de una doctrina excepcional (los votos particulares a la STCo 16/06 citada son muestra) y la otra y más importante, es el dato clave: debe tratarse de un encadenamiento de muchos contratos, regulares, periódicos, dilatados en el tiempo, que respondan a necesidad fija sin causa objetiva de no renovación. Son estos dos los datos clave, imprescindibles para considerar la no renovación como una extinción de contrato fijo. Así, cuando el número de contratos encadenados es alto y su duración, dilatada en el tiempo. Existe la natural expectativa de la renovación, como se venia haciendo regularmente cada vez desde hace varios, (o mejor, muchos) períodos, salvo -se insiste- que concurra una causa que aunque no sea plenamente objetiva si lo sea parcialmente para justificar la no renovación.

Concretamente, en el caso de la STCo 16/06 fueron once contratos anuales, en el de STS 18.2.08 siete contratos siempre renovados o encadenados a lo largo de casi cuatro años; en la STS 6.10.05, ocho contratos durante cinco años; igual que en la Sentencia de este Tribunal Sala de Las Palmas, de 30.3.08; en la del mismo Tribunal y Sala de 28.4.06 fueron nueve contratos, ininterrumpidos a los largo de 5 años, y en la Sentencia de esta Sala de 19.1.04 fueron 8 contratos a lo largo de 5 años, con un dato adicional relevante como indicio de represalia (advertencia previa del Director General). Como se vé, se cumplen, en estos excepcionales casos, los requisitos antes vistos, pues, como dijo la Sentencia de este Tribunal Sala de Las Palmas, antes citada (30.03.05) en estos casos "siempre habían expirado formalmente los contratos pero siempre se le renovó", pero - naturalmente- contando con una reiterada -se insiste- renovación de muchos contratos, para esta Sala, no puede ya reducirse más esta sucesión, estirando aún más esta excepción (la STSJ Valencia de 2.11.07 no lo reconoce en el caso de tres contratos en casi 3 años)."

2.- En segundo lugar, procede aplicar estos criterios al caso, siendo de destacar que, como bien razona la Sentencia de instancia, un elemento a considerar es la nueva contratación de la actora tras la interposición de la acción procesal, criterio del apartado E anterior, que la recurrente combate alegando (en base al nuevo documento aportado en este recurso), que este contrato ha sido resuelto ("rescindido", dice) con lo que la causa enervatoria desaparece. No comparte la Sala tal alegación, pues si efectivamente la nueva contratación de la actora se hubiera hecho con esa torticera intención de eludir la nulidad, la extinción del contrato se hubiera efectuado tras el dictado de la presente Sentencia, simplemente prorrogando el contrato, y no antes. Por tanto, la propia expiración del contrato antes del dictado de la presente, muestra la inexistencia de artificiosidad en la contratación para eludir la nulidad, máxime cuando el contrato se expira al terminar su objeto ("culminación del plan de reordenación de edificios de uso administrativo de la Admnistración de la Comunidad Autónoma de Canarias") con lo que igualmente operan los criterios expresados en los apartados C y F, de los antes indicados en el precedente apartado 1 del presente Fundamento, en contra de la tesis de represalia de la actora.

Como se ha indicado en el apartado anterior, al exponerse los criterios en esta materia, la mera anticipación en el ejercicio de la acción declarativa, denunciando la anomalía contractual, no se basta para declarar como represalia patronal el posterior acto extintivo, ya previsto en el contrato temporal, por irregular que sea éste o los que le precedan.

Por tanto, debe desestimarse el motivo y el recurso, con confirmación de la Sentencia.


FALLAMOS


 
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Violeta y CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA contra la Sentencia 297/2012 de 9 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social N.º 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social N.º 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4.º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c n.º 3777/0000/66/0059/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo"Beneficiario" introducir los siguientes dígitos:

3777/0000/66/0059/13.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Diligencia.-En Santa Cruz de Tenerife, a...........


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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