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Sentencia T.S.J. Castilla y León de 20 de noviembre de 2013


 RESUMEN:

Despido objetivo: Despido colectivo por causa económica. Administración pública. Indeterminación de los criterios establecidos para la selección del personal afectado por el expediente de regulación de empleo. Nulo.

VALLADOLID

SENTENCIA: 01944/2013

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG: 24089 44 4 2012 0002654

402250

TIPO Y N.º DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001541 /2013-c

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000880 /2012 JDO. DE LO SOCIAL n.º 002 de LEON

Recurrente/s: AYUNTAMIENTO DE LEON AYUNTAMIENTO DE LEON

Abogado/a: JOSE RAMON MARTIN VILLA

Procurador/a: JOSE LUIS MORENO GIL

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Elisenda, Florencia, Leocadia, Mercedes, COMISION NEGOCIADORA DEL DESPIDO COLECTIVO AYUNTAMIENTO DE LEON, FOGASA FOGASA, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:,,, RAUL MARTINEZ TURRERO,,,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rec. Núm 1541/13

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D.ª M.ª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a veinte de Noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1541 de 2.013, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE LEON contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE LEON (Autos 880/12) de fecha 31 DE MAYO DE 2013 dictada en virtud de demanda promovida por DOÑA Mercedes contra AYUNTAMIENTO DE LEON, FOGASA, MINISTERIO FISCAL, COMISION NEGOCIADORA DEL DESPIDO COLECTIVO DEL AYUNTAMIENTO DE LEON, DOÑA Leocadia, DOÑA Elisenda, DOÑA Florencia, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA M.ª Carmen Escuadra Bueno.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Con fecha 28 de agosto de 2012 se presentó en el Juzgado de lo Social de León dos demanda formulada por Doña Mercedes en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

Segundo.—En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

" Primero.- La actora venía prestando sus servicios de manera ininterrumpida para el Ayuntamiento de León desde el 3-10-2005, dentro del grupo profesional de oficial de primera, en el servicio de Bibliotecas Municipales, con un salario medio diario total de 56,54 €, no ostentando representación de los trabajadores y no constando que estuviera afiliada a ningún sindicato. Es incuestionado por las partes que su relación laboral es de carácter indefinido aunque no fija en plantilla.

Segundo.—Tras la tramitación del ERE, al que después nos referiremos, el Ayuntamiento demandado entregó el 25-6-2012 la carta que consta a los folios 63 y siguientes por la que se despedía a la actora por causas objetivas con efectos del 30-6-2012, habiéndosele abonado la indemnización y resto de cantidades que constan en la misma.

Tercero.—El Ayuntamiento demandado inició procedimiento de extinción de 274 contratos laborales (después quedaron reducidos a 214 afectados y concluyeron con 110 despidos) mediante apertura del periodo de consultas notificada al comité de empresa en fecha 27-4-2012 siendo recibido el documento por su presidente. Se constituyó el 3-5-2012 la comisión negociadora formada por dos representantes y un asesor de las secciones sindicales mayoritarias en el comité de empresa CCOO, UGT, CSIF, ASIAL y USO, no se incluyó al sindicato STIL. El comité de empresa en el Ayuntamiento de León tiene 23 miembros de los cuales 5 son de CCOO, 4 de cada uno de los sindicatos antes citados salvo del STIL que tiene 2. En las últimas elecciones sindicales en el Ayuntamiento se emitieron 945 votos válidos de los cuales 97, el 10,26%, fueron para el STIL. Este sindicato que en todo momento tuvo conocimiento de la composición de la comisión negociadora así como de las actuaciones de la misma, del "resumen final de despidos" y acta de preacuerdo, en ningún momento impugnó su exclusión de la comisión negociadora ni tampoco en definitiva el acuerdo con el que concluyó el ERE. El período de consultas que se desarrolló del 27 de abril de 2012 al 25 de mayo de 2012 concluyó con acuerdo entre el Ayuntamiento de León y la comisión negociadora, acuerdo de fecha 25 de mayo de 2012.

Cuarto.—En el preceptivo informe de la Inspección de trabajo que consta a los folios 338 y siguientes se concluyó que "se constata que se ha alcanzado un acuerdo entre las partes y que se ha seguido el procedimiento, sin que se haya apreciado la existencia de dolo, fraude de ley o abuso de derecho en la consecución del mismo, al margen de las incidencias reflejadas sobre la composición de la comisión negociadora" (sic).

Quinto.—La comisión negociadora tuvo a su disposición toda la información y documentación que solicitó para valorar la situación económica del Ayuntamiento, en concreto:

- Cuentas Generales del Ayuntamiento del ejercicio 2009, 2010 y 2011.

- Estado de ejecución del Presupuesto de 2012 a fecha 24/04/2012.

- Informe sobre la situación económico-financiera del Ayuntamiento elaborado por el Sr. Interventor.

- Diagnóstico económico financiero del Ayuntamiento para el ejercicio de 2011 elaborado por el experto independiente DELOITE (Consultora).

- Memoria explicativa de la causa económica del despido colectivo.

Sexto.—Las causas económicas motivadoras del ERE y en definitiva del despido consisten en el déficit presupuestario en el Ayuntamiento demandado que fue de: -15.254.332,70 € en 2010 y -2.911.558,57 € en 2011, lo que se imputa, fundamentalmente, a la caída importante de ingresos provocada por la disminución notoria de la actividad económica, en particular en todo lo relacionado con la construcción.

Séptimo.—Agotada la vía previa se interpuso demanda el 27 de agosto de 2012. Señalado el juicio para el 9 de marzo de 2013 fue suspendido, formalmente y por mutuo acuerdo de las partes, si bien la razón de fondo fue la indisposición del letrado del Ayuntamiento codemandado.

Octavo.—Las codemandadas Florencia y Elisenda venían prestando sus servicios para el Ayuntamiento demandado con sendos contratos temporales por obra o servicio determinado hasta "la provisión en propiedad de la plaza mediante convocatoria pública efectuada de acuerdo con la OPE", con la categoría de monitoras, prestaban servicios en el Albergue municipal que fue cerrado y todo su personal despedido por el ERE que nos ocupa. Estas codemandadas unos meses antes, en concreto en enero de 2012 y en virtud de las resoluciones que constan a los folios 443 y 444, fueron trasladadas al servicio de Bibliotecas Municipales. No fueron despedidas en el ERE, continuando prestando sus servicios en la actualidad.

Noveno.—Los criterios de designación de los trabajadores afectados por el ERE pactados por el Ayuntamiento demandado y la Comisión Negociadora son los que constan a los folios 257 y 258. Dentro de los criterios generales se establecía: "Se parte de la afectación al personal laboral exclusivamente. Respeto a principios de no discriminación. Prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores. Criterios aplicados para el acceso al empleo: mérito y capacidad. Pertenencia a servicios no obligatorios. Afectación prioritaria a empleados con contrato temporal sobre trabajadores con contrato indefinido, con el fin de promocional el empleo estable. Origen de la financiación para la cobertura del gasto"."

Tercero.—Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por Ayuntamiento de León, fue impugnado por la demandante. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 2 de LEÓN se estima la demanda de DOÑA Mercedes, sobre Despido, planteada contra el AYUNTAMIENTO DE LEÓN, declarando el mismo NULO. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada, solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como jurídico. A dicho recurso se opone el demandante por las razones que se reflejan en el escrito de impugnación, al que adjunta sentencias "a título ilustrativo", por lo que no han sido considerados por este Tribunal como documentos a efectos de lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Segundo.—Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la modificación del relato fáctico, concretamente del hecho probado primero, interesando la adición de un párrafo segundo con el texto siguiente:

"Desde el inicio de la relación laboral su cometido estuvo circunscrito específicamente y sin solución de continuidad no a la actividad general de gestión de bibliotecas, sino al específico de animación de lectura y que dio lugar a las contrataciones espaciadas que figuran en su vida laboral".

Se apoya esta adición en la documental obrante en autos a los folios 503 a 517, consistente en los contratos de trabajo aportados por la propia demandante; a los folios 541 al 612, consistente en documentos sobre la actividad de la actora; al folio 551, consistente en una carta enviada por el Sr. Alcalde (felicitación); a los folios 247 a 249, consistente en la vida laboral de la actora; folio 343, documento sobre problemas de la actividad de la actora; a los folios 390 a 407, referidos a la bolsa de trabajo para la cobertura de plazas para el programa específico de Animadores de Lectura, que el recurrente considera que acreditaría que existía una bolsa de trabajo especial, y, por último, al folio 354, consistente en Informe de la Sra. Coordinadora en relación con la actividad y forma de contratación.

Mantiene la parte recurrente en este motivo de recurso que la actora no realizó actividades generales propias de Biblioteca, sino que únicamente se la contrataba para el programa de animación. Lo cual, dice, que tiene importante trascendencia para la resolución del pleito, toda vez que no permite identificar la específica actividad de la actora con la general de bibliotecas que se desempeñaba sin solución de continuidad por parte de las codemandadas, las cuales desde su llegada pasaron a desempeñar un cometido diferente y de forma ininterrumpida, sin que ninguna relación tuvieran con las funciones de la mencionada demandante y coincidiendo en el tiempo independientemente de las distintas prestaciones laborales, sin incidir una en la otra. Concluye la recurrente que, por lo dicho, no se puede tratar de forma idéntica a la demandante y a las codemandadas, pues no existe mayor discriminación que tratar de igual forma a supuestos diferentes.

Este motivo de recurso va a ser desestimado, por las razones que a continuación se pasan a exponer. De la prueba que se alega por la parte recurrente para basar su pretensión no puede concluirse de forma directa y sin necesidad de deducciones o elucubraciones por parte de esta Sala que la actora fuera contratada únicamente para el área de animadora de lectura y para labores concretas y ajenas a las generales de Biblioteca (basta ver las categorías profesionales que se reflejan en cada uno de los contratos) y que las codemandadas, por el contrario, sí lo fueran. Por otro lado, el Informe de la Sra. Coordinadora y la felicitación del Sr. Alcalde no son documentos hábiles a efectos de revisión fáctica en el recurso de suplicación.

Tercero.—Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del hecho probado octavo, con propuesta del texto alternativo siguiente:

" Elisenda y Florencia, prestaban servicios en el Ayuntamiento de León, desde el 01/07/1998 y el 25/10/2004, respectivamente, también con contratos en cadena, y, por ello también con la consideración de personal laboral indefinido no fijo, primero como Oficiales de Primera en el Albergue municipal y habiendo sido luego adscritas al Servicio de Bibliotecas, mediante sendos decretos de Alcaldía de enero de 2012 donde permanecen en la actualidad".

Se apoya esta modificación en la prueba documental obrante a los folios 251 y 252, consistente en las vidas laborales de las codemandadas.

Respecto a la antigüedad de las codemandadas no existe inconveniente en adicionar la fecha que aparece en sus vidas laborales como la primera en la que tuvieron relación laboral con el Ayuntamiento de León, pero nada más puede aceptarse del texto propuesto, pues se trata de deducciones y valoraciones jurídicas que no se derivan directamente de la prueba documental citada y que, en su caso, exigirían de la Sala una valoración conjunta de la prueba practicada.

Cuarto.—A continuación se solicita la modificación del hecho probado noveno, con el fin de que se complete el mismo con todos los criterios de valoración establecidos a la hora de elegir los trabajadores afectados por el ERE. Se propone el texto alternativo siguiente:

"En el acuerdo adoptado entre el Ayuntamiento de León y la Comisión Negociadora de los Representantes de los Trabajadores de dicho Ayuntamiento de fecha 25 de mayo de 2012, se adoptaron como "criterios de designación de los trabajadores afectados" por el ERE, los siguientes:

" GENERALES

o Se parte de la afectación al personal laboral exclusivamente.

o Respeto a principios de no discriminación.

o Prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores.

o Criterios aplicados para el acceso al empleo: mérito y capacidad.

o Pertenencia a servicios no obligatorios.

o Afectación prioritaria a empleados con contrato temporal sobre trabajadores con contrato indefinido, con el fin de promocionar el empleo estable.

o Origen de la financiación para la cobertura del gasto

MÉRITO Y CAPACIDAD

o Ratio de productividad de cada trabajador.

o Resultados de evaluación del desempeño.

o Polivalencia funcional de los empleados, de modo que cuanto mayor sea ésta, el

trabajador tendrá mayores posibilidades de recolocación en otras

dependencias del Ayuntamiento.

o Habilidades específicas para el desempeño del puesto concreto.

o Conocimientos y experiencia.

ÁREA DE ACTIVIDAD O PUESTO DE TRABAJO CONCRETO

o Adscripción del trabajador a los puestos de trabajo que se pretenden amortizar.

o Adscripción del trabajador a actividades o servicios del Ayuntamiento cuya o

supresión o reducción se pretende.

o Porcentaje de ocupación de los empleados y carga de trabajo de cada área de

actividad, de tal modo que la insuficiente carga de trabajo funcione como un

criterio a tener en cuenta a la hora de designar a los afectados.

o Especialización, que supondrá la afectación automática de los trabajadores

especializados en las áreas opuestos que se pretenden cesar.

POSIBILIDADES DE RECOLOCACIÓN O RECONVERSIÓN DEL TRABAJADOR.

o Posibilidad de recolocación en otras dependencias del Ayuntamiento

o Posibilidad de adaptación a otros puestos a través de la movilidad funcional

o Posibilidades de recolocación en el mercado de trabajo,

o Formación recibida o adquirida en relación con un área concreta de actividad

o Titulación académica o profesional adquirida en relación con la prestación de

servicios en un área concreta de actividad.

o Cursos realizados en relación con un área concreta de actividad.

IMPACTO SOCIAL

o Evaluación de los costes salariales y sociales de los empleados a nivel individual, así como del impacto de los mismos en la cuenta de resultados.

Antigüedad en la Corporación...".

Se apoya esta modificación en la documental obrante en autos a los folios 255 y siguientes, consistente en un acuerdo de 25/05/2012 y en el CD relativo al expediente colectivo municipal obrante al folio 241.

Se rechaza esta modificación por innecesaria, dado que el Magistrado de instancia se remite a los folios 257 y 258, en los que se apoya la parte recurrente para proponer el texto trascrito. Por tanto, la Sala puede valorar la existencia de dichos criterios que, por otro lado, el Magistrado de instancia en ningún momento niega, sino que lo que hace es destacar un criterio de entre los muchos que se habían acordado y que son los obrantes a los folios referidos.

Quinto.—Al amparo de lo dispuesto en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la parte recurrente la infracción, por aplicación indebida, de lo establecido en los artículos 53.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el último párrafo del artículo 124.13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Considera que el Juzgador de instancia ha violado tales preceptos y su jurisprudencia interpretativa al haber entendido que nos encontramos ante un supuesto de despido nulo por haber sido preterida en relación con otras dos trabajadoras, cuando no existen, a su criterio, motivos para entender que ha existido discriminación alguna. Muestra conformidad la parte recurrente con lo resuelto por el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho cuarto, cuando entiende que no ha existido violación de derechos fundamentales, y discrepa con lo decidido en el siguiente fundamento de derecho, cuando el mismo llega a la conclusión de que el despido deberá ser declarado nulo por estimar que la demandante tenía preferencia sobre al menos dos de las codemandadas por no haberse respetado el criterio pactado con la Comisión Negociadora de "afectación prioritaria a empleados con contrato temporal sobre trabajadores con contrato indefinido, con el fin de promocionar el empleo estable", reiterando aquí la parte recurrente que las codemandadas también eran indefinidas no fijas y se encontraban además en unas circunstancias que obligaban a considerarlas preferentes.

Con el mismo amparo procesal se denuncia en un segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica la infracción, por no aplicación, del artículo 49.1, apartado i) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 23.2 de la Constitución Española. Razona la parte recurrente en este caso que tal infracción se produce al haber entendido equivocadamente el Magistrado de instancia que nos encontramos ante un supuesto de despido nulo, defendiendo la recurrente que lo que se produjo fue la extinción de la relación laboral que vinculaba a las partes de conformidad con el ERE como consecuencia del despido colectivo pactado al amparo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Se defiende en este segundo motivo de recurso por infracción de normas sustantivas que la decisión extintiva no es nula, sino que resulta plenamente válida, en base a lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores en relación con su Disposición Adicional Vigésima, y debido a la concurrencia de causas legales para adoptar la decisión tomada y debido a la concurrencia de causas legales para adoptar la decisión tomada. Se hace referencia al Acuerdo de 25/05/2012, adoptado en la Mesa Negociadora en el que se dice que " Las partes entienden, y así lo reconocen expresamente, que los criterios aplicados para la selección de los trabajadores afectados son objetivos y razonables y en ningún caso resultan discriminatorios para ningún colectivo ni vulneran ningún precepto del Estatuto de los Trabajadores o del Estatuto Básico del Empleado Público." Por esta razón, se dice en el recurso, que el criterio escogido no puede ser sustituido por el que interesadamente imponga la demandante a su conveniencia, ya que la facultad de tal determinación, que es racional, no puede ser sustraída a la empresa y al ámbito de lo que se determine en la negociación, conforme a reiterada jurisprudencia, aduciendo igualmente que la libertad de empresa justifica que en un ERE la selección de los trabajadores afectados sea un acto discrecional del empresario, siempre que la elección no sea discriminatoria o afecte a derechos fundamentales, se constata en instancia que la empresa ha dado una explicación razonable y coherente de la selección efectuada.

Pues bien, pasando a resolver ambos motivos de recurso de forma conjunta, tenemos que el recurrente desarrolla el primero de los motivos de recurso destinados a la censura jurídica, dividiéndolo en dos apartados destinados a defender, en el primero, la " INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES " y en el segundo la " INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN DE LEGALIDAD ORDINARIA POR NO RESPETAR PREFERENCIAS QUE TENIA LA PARTE ACTORA PARA PERMANENCER EN SU PUESTO DE TRABAJO EN RELACIÓN CON OTROS TRABAJADORES, EN CONTRA DE LO ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA Y ARGUMENTADO EN SU FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO".

El recurso va a ser desestimado. En cuanto al primer apartado del primer motivo, como el propio recurrente dice, el Magistrado de instancia no aprecia la existencia de vulneración de derechos fundamentales, con lo que huelga cualquier pronunciamiento de esta Sala al respecto, dado que no es cuestión litigiosa en esta fase del procedimiento, debiendo resolver únicamente sobre lo planteado en el segundo apartado del motivo de recurso tercero y lo alegado en el motivo de recurso cuarto.

En cuanto al segundo apartado del motivo de recurso tercero, por vulneración de la legalidad ordinaria apreciada por el Juzgador, se defiende por la entidad recurrente que no es cierto que se trasladara a las trabajadoras codemandadas desde el Albergue a la Biblioteca para que no se vieran afectadas por el ERE, sino que tuvo lugar seis meses antes de la implementación del ERE y nada tuvo que ver con éste, pues se produjo por motivos de conciliación de la vida laboral y familiar de esas trabajadoras; que no existe ningún criterio en función del cual la actora tenga atribuida una prioridad de permanencia frente a esas trabajadoras, que el hecho de que la actora tenga reconocida la condición de indefinida no la convierte en fija de plantilla con un derecho a la permanencia del vínculo y, además, que las trabajadoras trasladadas del Albergue también mantienen una relación indefinida con el Ayuntamiento al haber encadenado distintos contratos temporales; que la antigüedad de ambas en el Ayuntamiento es mayor y siempre, desde su adscripción, prestaron servicios sin solución de continuidad en el área de biblioteca general, mientras que la actora lo prestaba como animadora de lectura o monitora de animación de lectura con breves interrupciones en relación con las campañas; que la actora no es la única afectada en su área específica, pues junto a ella hay otras dos trabajadoras despedidas, como se indica en la propia demanda; que, como ha declarado el Tribunal Supremo, la selección de los trabajadores afectados corresponde al empresario (STS 15/10/2003) y que el cese en la actividad específica que desarrollaba la demandante fue establecido dentro de las competencias municipales y previa negociación correspondiente que fue aceptada por la representación de los trabajadores, conforme a los criterios objetivos de afectación que se habían fijado y según se recoge en el acuerdo entre las partes negociadoras de 25/05/2012. Continúa diciendo la parte recurrente que la contraparte pretende imponer unos criterios subjetivos que carecen del mínimo rigor y con claro olvido de las circunstancias reales económicas que condicionan la pervivencia del Ayuntamiento. Añade, respecto a la causa de despido, que esta es real y por razones económicas por insuficiencia presupuestaria que presenta el Ayuntamiento para financiar los servicios que presta. En la carta, dice el Ayuntamiento, no se alega que el servicio de Bibliotecas deje de prestarse, sino que no se puede continuar destinando los mismos recursos al mismo, de manera que continúa el servicio con menos personal y con reducción de la actividad (mediante la extinción de la unidad específica de animación de lectura, con absorción residual de pequeños aspectos) al objeto de reducir costes. En cuanto a la aplicación de los criterios acordados en el ERE, se dice en el recurso que no es posible aplicar todos ellos en todos los casos y en este caso el que se aplicó es el de adscripción a un servicio para el que no se podía continuar destinando los mismos recursos. Y así ha ocurrido con una reducción de tres puestos. Añade que la relación de trabajadores afectados se discutió en el periodo de consultas y fue acordada expresamente con los representantes de los trabajadores, por lo que no cabe hablar de una decisión arbitraria o fraudulenta. En particular, considera que no cabe concluir que la decisión cuestionada obedezca a puros criterios discriminatorios o al del supuesto propósito (que habría que extender a la Comisión Negociadora) de "salvar" a las codemandadas, por más que los Decretos por los que se trasladó a éstas no especifiquen causas distintas del mejor funcionamiento de los servicios municipales, cambio de destino que fue previo al Acuerdo controvertido. En cuanto a los criterios de valoración, defiende que no se infringen los que se citan en el Hecho declarado probado Noveno de la Sentencia. Y es que, a su entender, la demandante carecía de preferencia frente a las codemandadas en cuanto a la estabilidad contractual, ya que todas ellas tienen el carácter de indefinidas no fijas, y siendo más antiguas las codemandadas y con prestación de servicios sin solución de continuidad (no como la demandante, que interrumpía temporalmente su actividad en función a las campañas de desarrollo de lectura), considera que no se ha incurrido en infracción alguna.

El recurso va a ser desestimado no solo por las razones esgrimidas en la sentencia de instancia para calificar el despido de Nulo o porque los datos que defiende el recurrente respecto a las trabajadoras codemandadas y en los que basa la preferencia de permanencia de estas frente a la actora (contratos en cadena o motivos del traslado del Albergue a la Biblioteca, entre otros) no aparecen acreditados y reflejados en el relato fáctico, como tampoco que las funciones de la actora se limitaran a la "Animación a la lectura", sino fundamentalmente por aplicación de lo ya resuelto por esta Sala en otros recursos anteriores en los que se calificaba la extinción llevada a cabo por la ahora recurrente como constitutiva de un despido Nulo en atención a los criterios adoptados para la selección de los trabajadores afectados por el ERE.

Así en sentencia de fecha 17 de julio de 2013, recaída en el Recurso 1079/2013 y dictada en Sala General se resolvía lo siguiente:

"CUARTO.-En el siguiente motivo de recurso, amparado también en la letra c del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 8 del Real Decreto 801/2011.

Lo que se nos dice es que la entidad empleadora no entregó a la representación de los trabajadores al principio del periodo de consultas ni la lista nominativa de los trabajadores afectados ni los criterios de selección de los mismos, como sería exigible, sino un conjunto de criterios no jerarquizados y genéricos que impedían conocer, mediante su aplicación, qué trabajadores habrían de verse afectados. A la vista de los criterios entregados por la empresa, que constan en el documento que figura como 8 en el CD de documentación del Ayuntamiento, que es la forma en que se entregó la documentación del periodo de consultas, cuyo contenido se ha tenido íntegramente por reproducido y admitida su incorporación a los hechos probados, se comprueba que son criterios genéricos y que no permiten definir, por aplicación de los mismos, qué trabajadores son los afectados. Esos mismos criterios, con tal carácter genérico, aparecen también en el texto del pacto suscrito al final del periodo de consultas, si bien en el mismo se remite a un anexo con un listado de trabajadores afectados, aunque ese listado no permite determinar cómo se han aplicado los criterios pactados, ni de tales criterios, dado su carácter abstracto y no jerarquizado, como dice el recurrente, resulta posible determinar si el trabajador despedido había de ser el que finalmente es incluido en el listado u otro.

La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2012 en el procedimiento 162/2012 recuerda lo siguiente en relación con la fijación de los criterios de selección por la empresa al comienzo del periodo de consultas, con carácter suficientemente preciso:

"A juicio de la Sala, esta información es absolutamente capital, pues la identificación de los criterios de selección en el período de consultas no es sólo una exigencia formal destinada a garantizar la negociación de buena fe (STSJ Cataluña núm. 13/2012, de 23-5-12; STSJ Madrid núm. 601/2012, de 25-6-12) y permitir el cumplimiento en sus propios términos de las previsiones del art. 51.9 ET (STSJ Madrid núm. 601/2012, de 25-6-12), sino un presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada justificación de los despidos, puesto que está directamente relacionado con el fondo de la decisión extintiva. Lo explicamos a continuación:

El art. 51 ET habilita el despido colectivo justificado por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, ofreciendo seguidamente criterios para apreciar su concurrencia. En lo que respecta a las causas económicas, se ofrecen dos ejemplos concretos de situación económica negativa: las pérdidas actuales o previstas, y la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas. Y en cuanto a las restantes causas, se señala el tipo de innovación que, nuevamente a modo de ejemplo, cabe entender cubierto por las mismas. Básicamente, pues, el legislador identifica la concurrencia de la causa con la comprobación de unos hechos, lo que viene a corroborarse en las Exposiciones de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2012 y de la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral: "ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración de la concurrencia de unos hechos: las causas". Sin embargo, no debe confundirse esta pretensión de objetivar en alguna medida los criterios de apreciación, con su automaticidad; extremo que la propia regulación del art. 51.1 ET impide cuando renuncia a definir claramente las causas, valiéndose en cambio de ejemplos de concurrencia ("entre otros...").

Por otro lado, esos "hechos" con los que se identifican las causas, de ningún modo pueden valorarse aisladamente. En virtud de lo dispuesto en el art. 4 del Convenio 158 OIT, de 22-6-82, ratificado por España mediante Instrumento de 26-4-85, "No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada (...) basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio", de modo que si el despido ha de encontrar su justificación en una necesidad de la empresa, parece evidente que su finalidad tiene que ser atenderla.

En relación con esto, según doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 14-6-96 -RCUD 3099/1995 - y de 29-9-08 -RCUD 1659/2007 -) que consideramos que sigue siendo aplicable, la justificación del despido pone tres elementos sobre la mesa:

a) el supuesto de hecho que determina el despido: la situación económica negativa, los cambios productivos, técnicos u organizativos. "En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y - de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (en este sentido, la STS 14/06/96 -rcud 3099/95 -)" (STS 29-11-10 -rcud 3876/09).

b) la finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada: atender a la necesidad de amortizar puestos de trabajo con el fin de afrontar la situación económica negativa o los cambios técnicos, organizativos o productivos.

c) la conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna. Según ha dicho el Tribunal Supremo refiriéndose a la causa económica, no se puede presumir "que la empresa, por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados, pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores". (...) Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación [económica negativa] y la medida de despido" (SSTS 29/09/08 -rcud 1659/07 -; 27-4-10 -rcud 1234/09 -).

Evidentemente, con la redacción actual del art. 51.1 ET, ya no se trata de adoptar medidas que contribuyan a superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí que sigue siendo necesario, en virtud de esa conexión de funcionalidad que deriva en última instancia del Convenio 158 OIT, que tales medidas extintivas permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa. Así, como dijimos en nuestra sentencia de 28-9-12, citando a A. Desdentado Bonete, "el legislador "ha desvinculado la causalidad del mantenimiento de la empresa y del empleo. Ya "no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa"; "la justificación del despido ahora es actual".

El despido estará justificado si, existiendo una situación económica negativa o una innovación técnica, organizativa o productiva, esto tiene un efecto actual sobre los contratos de trabajo, haciéndolos innecesarios por haber perdido su función económico- social, porque "el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa" (A. Desdentado Bonete).

Por tanto, la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican su extinción.

Y aquí es donde cobran especial protagonismo los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, puesto que su identificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada "

En este caso, al tratarse de causa económica constituida por insuficiencia presupuestaria de naturaleza genérica (y no de una causa de insuficiencia concreta relativa a puestos de trabajo concretos financiados con ingresos específicos vinculados o afectados), tal necesidad de precisión para valorar la causalidad no sería especialmente exigente, puesto que la insuficiencia presupuestaria habilita a la Administración para reajustar sus servicios y sus plantillas, sin que le pueda ser impuesta (salvo las normas administrativas específicamente aplicables a determinadas actividades y servicios de obligada prestación) cuáles hayan de ser los criterios políticos de tal reajuste de medios personales y materiales. Pero en el caso de las Administraciones y más todavía cuando el despido colectivo incluye dentro de su ámbito potencial de afectación relaciones laborales de personal fijo, que ha ingresado por procedimientos selectivos destinados a garantizar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, se introduce una exigencia mucho más intensa, al estar relacionada con un derecho fundamental esencial, como es el de igualdad en el acceso a los empleos públicos del artículo 23.2 de la Ley fundamental, derecho que forma parte de la configuración básica y esencial que hace reconocible un Estado como democrático. Y ese derecho fundamental, que opera en el momento del acceso al empleo público, ha de operar, por estricta lógica, también en el momento de salida del empleo público. De ahí que en el caso de las Administraciones Públicas los criterios de selección de trabajadores despedidos hayan de estar penetrados por esos principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, han de declararse nulos cuando se alejen de tales criterios y además deben ser lo suficientemente precisos como para permitir su aplicación directa, de manera que pueda establecerse en función de los mismos qué trabajador ha de ser despedido con preferencia a otros, excluyendo toda posible arbitrariedad.

No es correcto por ello, como hace la sentencia de instancia, aplicar el criterio que permite a la dirección de la empresa seleccionar libremente entre los trabajadores de la plantilla aquéllos que serán despedidos, bajo condición de no aplicar criterios discriminatorios ilícitos, puesto que ese criterio, aplicable en las empresas privadas, no opera con las Administraciones Públicas, sujetas a un estricto deber de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad en sus actuaciones e incluso, cuando se trata de empleo público, a una obligación estricta de atenerse a criterios basados en el mérito y la capacidad. En definitiva, tal y como resulta de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (sala primera) en su sentencia 161/1991, de 28 de julio de 1991, la Administración Pública "en sus relaciones jurídicas no se rige, precisamente, por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (artículo 103.1 de la Constitución Española), con una interdicción expresa de arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución Española)" y, "como sujeto público que es, está sujeta la principio de igualdad ante la Ley que... constitucionalmente concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales". Por ello no cabe admitir que la doctrina jurisprudencial referida en la sentencia de instancia sobre la libre elección empresarial de los sujetos despedidos en el marco de un despido colectivo o de los antiguos expedientes de regulación de empleo sea de aplicación a las Administraciones Públicas. Éstas está obligadas a fijar unos criterios de selección concretos y específicos, que permitan determinar quiénes perderán el empleo público y además tales criterios, por exigencia de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, deben fundamentarse en los principios de mérito y capacidad. El artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores exige además que tales criterios de selección ("criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos") sean objeto de negociación colectiva previa con los representantes de los trabajadores en el seno del periodo de consultas, de manera que la falta de la precisión exigible de los criterios propuestos por la empresa, precisión que habrá de valorarse según las circunstancias, determinará el incumplimiento de la obligación de negociación establecida legalmente.

Con carácter general la omisión de unos criterios suficientemente específicos de selección de los trabajadores afectados (a falta de una lista nominativa) es causa de nulidad del despido colectivo, Así, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2012 (procedimiento 124/2012) nos dice:

"Se ha demostrado también, que la empresa no precisó inicialmente los criterios de selección de los trabajadores afectados, incumpliendo, por consiguiente, lo dispuesto en el art. 51. 2 ET, en relación con el art. 8.c RD 801/2011, lo que constituye un vicio grave, como destacó STSJ Madrid de 25-06-2012, demanda 21/2012, puesto que impide que el período de consultas alcance sus fines, ya que si los representantes de los trabajadores desconocen los criterios de selección, no solo se les hurtan los derechos de información, que les corresponden legalmente, sino que impiden negociar razonablemente la retirada o la limitación de efectos del despido colectivo, que constituye la finalidad primordial del período de consultas, como viene sosteniéndose por la doctrina comunitaria, por todas STJCE 10-09-2009, TJCE 200963. En efecto, la eficacia de los procedimientos de información y consulta, reguladas en la Directiva 1998/59/CE, cuyo objeto es que sea posible,"...por una parte, la formulación de propuestas constructivas, al menos, sobre las posibilidades de evitar o de reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias y, por otra parte, la presentación de eventuales observaciones a la autoridad pública competente", quedaría vacía de contenido, como resalta la STJCE 16-07-2009, TJCE 200937, porque haría inviable el objetivo del período de consultas, que consiste en evitar, reducir o atenuar las consecuencias del despido colectivo, impidiendo, por otra parte, realizar observaciones por la autoridad laboral, cuando no se sabe, siquiera, por qué el despido colectivo afecta a unos trabajadores y no a otros. Del mismo modo quedaría quebrado el derecho a la negociación, predicado del período de consultas, como subraya la STJCE 27-01-2005, TJCE 20051, cuyo sentido desaparecería si su objetivo principal - evitar o reducir el despido colectivo - no cuenta con las razones de afectación de trabajadores, privando también la razón de ser de la notificación a la Autoridad laboral, regulada en el art. 4.2 de la Directiva y en el art. 51.2 ET, cuya finalidad es permitir a la autoridad competente buscar soluciones a los problemas planteados por los despidos colectivos considerados, debiendo tenerse presente, en cualquier caso, que el deber de negociar, establecido por el ET, exige que se hayan cumplido las exigencias de dicho precepto, tratando efectivamente sobre causas, efectos y modo de paliar los mismos sobre los trabajadores afectados, no siendo exigible un formalismo enervante al respecto, por todas TS 30-06-2011, rec. 173/2010. De hecho, la jurisprudencia comunitaria ha subrayado el valor de las herramientas de información, consulta y participación de los representantes de los trabajadores a tal punto que no se excusa el cumplimiento de los art. 2, 3 y 4 de la Directiva, aunque se hubiere decidido la disolución y liquidación de la sociedad por mandato judicial, siendo exigible su cumplimiento al empleador mientras la empresa mantenga su personalidad jurídica, por todas STJCE 3-03-2011, EDJ 2011/8346. Es cierto y no escapa a la Sala, que la empresa explicó los criterios de selección, cuando se le requirió por la Autoridad Laboral, pero no es menos cierto que se trata de una subsanación extemporánea, puesto que los representantes de los trabajadores no la conocieron durante la totalidad del período de consultas, habiéndose acreditado, en todo caso, que los criterios alegados - trabajadores de los centros que se pretendía cerrar - no se respetó, puesto que al menos en un centro de trabajo... (hecho probado séptimo) se trasladó a los trabajadores de ese centro y se despidió a los que estaban en el centro no cerrado, quebrándose nuevamente los principios de buena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamente otro"

Este mismo criterio que condena a la nulidad el despido colectivo cuando la empresa ha hurtado a la negociación colectiva los criterios de selección de los afectados, bien por no especificar los mismos, bien por proporcionar exclusivamente criterios genéricos e imprecisos, no susceptibles de control posterior, ha sido seguido por Salas de lo Social de otros Tribunales Superiores de Justicia, como las de Cataluña (sentencia de 23 de mayo de 2012, procedimiento de instancia 10/2012), Andalucía -Granada- (sentencia de 29 de noviembre de 2012, procedimiento 8/2012), Murcia (sentencia de 9 de julio de 2012, procedimiento 3/2012) ó Madrid (sentencias de 25 de junio de 2012, procedimiento 21/2012, y de 8 de noviembre de 2012, procedimiento 37/2012). Si en el caso de las empresas privadas se produce una vulneración del derecho a la negociación colectiva, que debe extenderse a tales criterios, de acuerdo con la doctrina que se ha citado, en el caso de las Administraciones Públicas a la vulneración de la negociación colectiva se suma otra vulneración sin duda más importante, como es la que proscribe la arbitrariedad en el acceso al empleo público (artículos 9.3 y 23.2 de la Constitución), la cual ha de extenderse también al momento de la pérdida de la condición de empleado público, puesto que de otra manera el derecho se vaciaría de contenido. De ahí que una fijación puramente genérica, no susceptible de precisión y control judicial en su concreta aplicación (control judicial de la Administración que forma parte de un ineludible mandato constitucional al amparo del artículo 106.1 de la Constitución), haya de reputarse ilícita y determinante de la nulidad de los despidos.

La exigencia de determinación de los criterios de selección de los trabajadores despedidos se proyecta en varios momentos: En un primer momento en relación con la negociación colectiva, en el marco de la cual debe someterse a la negociación los criterios de selección que han de aplicarse y, en caso de proporcionar a los representantes de los trabajadores un listado de afectados, los criterios que se han aplicado para su formación. Durante la negociación podrá variarse, en función de la evolución de la misma, tanto el listado de afectados como, en su caso, los criterios fijados para su posterior formación. En el caso de las Administraciones Públicas habrá un segundo momento, al final del periodo de consultas, a la hora de fijar los criterios o listados definitivos en la decisión empresarial o en el acuerdo que pone fin al periodo de consultas, en cuanto tales criterios deben ser suficientemente específicos para permitir una aplicación susceptible de control judicial de la determinación de los afectados, teniendo en cuenta que tales criterios deben estar basados, conforme al mandato constitucional, en los principios de mérito y capacidad. Cuestión distinta será, y ello pertenece a un último momento, que la selección del concreto trabajador despedido se haya producido aplicando correctamente tales criterios o introduciendo otros distintos, eventualmente discriminatorios, lo que ha de decidirse, cuando así se sostenga, en el marco de un proceso estrictamente individual.

En este caso la motivación del recurrente se refiere a los dos primeros momentos antes descritos, esto es, al de la negociación de los criterios y a la fijación final de unos criterios suficientemente precisos. La precisión exigible, como hemos visto, varía entre los distintos supuestos, en la medida en que haya de respetar la causalidad con la circunstancia motivadora alegada, siendo más laxa, en principio, en el caso de las causas económicas globales de la empresa, salvo en el caso de las Administraciones Públicas, porque en tal supuesto, como también hemos dicho, ya desde el primer momento es exigible una precisión mucho más estricta que permita la determinación de los trabajadores afectados sin acudir a decisiones arbitrarias o discrecionales sin relación con los principios de mérito y capacidad. Y, desde luego, esa precisión de los criterios y su vinculación con los principios de igualdad, mérito y capacidad, son elementos esenciales determinantes de la validez de la decisión de despido colectivo en una Administración Pública, incluso cuando tal decisión es pactada con la mayoría de los representantes legales o sindicales de los trabajadores.

En este supuesto los criterios propuestos por la empresa en el primero momento de inicio del periodo de consultas tenían carácter genérico y no respetaban tales exigencias. Es cierto, no obstante, que a lo largo de la negociación en el periodo de consultas, al alcanzar el acuerdo final que redujo el número de afectados, dicho acuerdo contiene en este punto dos partes: la reproducción de los criterios genéricos propuestos por la empresa y aceptados por la representación de los trabajadores y, como anexo, un listado de trabajadores que serían los finalmente despedidos. Ahora bien, no existe correlación automática entre el listado de trabajadores y los criterios admitidos, dado el carácter genérico y no jerarquizado de los mismos, como denuncia la parte recurrente. Aunque se pacte una lista de trabajadores concretos, ello no exime a la empresa de aportar los "criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos", información que es exigible en todo caso conforme al artículo 51.2.e del Estatuto de los Trabajadores y además desde el inicio del periodo de consultas. No puede decirse que realmente existan tales criterios cuando lo que se proporciona es un mero listado de circunstancias que pueden tenerse en cuenta o no y que se ignora cómo se han de aplicar. Y ello es causa de nulidad del despido colectivo, que se proyecta sobre la nulidad del despido individual, máxime en el caso de Administraciones Públicas donde además tales criterios han de respetar necesariamente, como hemos dicho, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Ha de reseñarse que estamos todavía dentro de las dos primeras fases de selección de los trabajadores afectados, que recordamos que son:

a) El inicio del periodo de consultas, cuando el empleador ha de proporcionar a los representantes legales de los trabajadores con los que va a negociar el despido colectivo, entre otras informaciones, los criterios que propone sean tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Como hemos visto, según doctrina concordante de las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, Cataluña, Andalucía -Granada- y Murcia, incluso en el caso de empresas privadas la omisión de unos criterios suficientemente precisos en este momento inicial ya es por sí mismo constitutivo de causa de nulidad del despido colectivo, si bien a juicio de esta Sala tal conclusión habría de moderarse cuando esa omisión se subsane a lo largo del periodo de consultas fijando tales criterios de forma pactada con los representantes de los trabajadores, razón por la cual el defecto producido en este caso en el inicio del periodo de consultas se podría entender subsanado por el acuerdo final producido;

b) El final del periodo de consultas, cuando finalizado el mismo el empleador adopta su decisión final sobre el despido colectivo o bien se pacta la misma con los representantes legales de los trabajadores, momento en el cual también deben fijarse los criterios que van a ser tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, con las modificaciones que en su caso se hayan adoptado a lo largo del periodo de consultas.

Esa obligación de fijar los criterios no se puede entender subsanada por la fijación de una lista de trabajadores afectados, puesto que incluso cuando se fije dicho listado el mismo puede ser revisable en los litigios individuales promovidos por los trabajadores afectados contraponiendo el mismo a los criterios determinantes de la elección de los trabajadores afectados, tal y como resulta, según hemos dicho, del artículo 51.2.e del Estatuto de los Trabajadores. Esa posibilidad individual de revisión del criterio de inclusión en el listado de trabajadores despedidos por contraposición a los criterios de selección fijados por la empresa o pactados con los representantes de los trabajadores forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del concreto trabajador despedido mediante su demanda individual.

Y, en cuanto a la precisión exigible a los criterios de selección (tanto a los inicialmente propuestos por la empresa, como a los finalmente fijados), habría que diferenciar tres grados de precisión exigible:

a) Una de menor intensidad, en el caso de los despidos fundados en causa económica genérica que afecte a la empresa en general, siendo la empresa puramente privada y exenta del ámbito de aplicación del artículo 23.2 de la Constitución. En ese caso la relación de causalidad entre la causa económica y el despido se establece con carácter general respecto del conjunto de la plantilla de la empresa, por lo que no son precisos criterios demasiados específicos para poder controlar tal relación de causalidad, bastando con que se establezcan criterios que permitan controlar la ausencia de discriminaciones o diferenciaciones por motivos ilícitos;

b) Una de intensidad media, en el caso de los despidos fundados en causa organizativa, productiva o tecnológica, o en una causa económica muy específicamente referida a algún sector de la empresa, siendo la empresa puramente privada y exenta del ámbito de aplicación del artículo 23.2 de la Constitución. En ese caso los criterios han de ser lo suficientemente precisos para poder establecer la relación de causalidad entre la causa del despido colectivo y el concreto trabajador afectado, además de permitir controlar la ausencia de discriminaciones o diferenciaciones por motivos ilícitos;

c) Una de intensidad máxima, en el caso de los despidos colectivos, cualquiera que sea la causa, que afecten a Administraciones o entes públicos incluidos dentro del ámbito de aplicación del artículo 23.2 de la Constitución, muy especialmente cuando dentro del ámbito potencial de afectación de los despidos se encuentren trabajadores fijos que hayan superado procedimientos de ingreso en las Administraciones Públicas basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad. En tal caso los criterios han de ser lo suficientemente específicos para poder determinar mediante su aplicación quiénes son los trabajadores afectados y además dichos criterios deben estar fundamentados en circunstancias dirigidas a valorar el mérito y capacidad de los trabajadores.

Hay que recordar también que cuando se produzcan defectos procedimentales en la tramitación del despido colectivo en cualquiera de esas dos fases (inicio del periodo de consultas y decisión final del periodo de consultas), la consecuencia será la nulidad del despido. Cuestión distinta será que, una vez cumplimentados correctamente estos dos momentos, habiéndose fijado en la decisión final unos criterios específicos suficientes según las circunstancias y habiendo sido los mismos también objeto de una negociación colectiva suficiente en el periodo de consultas, el trabajador concreto discrepe de su selección por vulneración de tales criterios. En tal caso la posible ilicitud es de naturaleza estrictamente individual y podrá en su caso determinar tanto la nulidad como la improcedencia del despido individual, según que el criterio vulnerado afecte o no a derechos fundamentales.

Así en el presente supuesto, aunque la falta de fijación de unos criterios suficientemente precisos en el primer momento de inicio del periodo de consultas podría entenderse subsanada por el pacto colectivo posteriormente alcanzado, no se supera sin embargo el juicio relativo a la fijación de los criterios de selección con suficiente precisión en la decisión finalmente adoptada (en este caso de forma pactada) y al tratarse de un vicio imputable al periodo de tramitación del despido colectivo (y no a la posterior tramitación del despido individual en aplicación del primero), la consecuencia es la nulidad del despido. Todo ello teniendo en cuenta que el nivel de exigencia en cuanto a la precisión de los criterios de despido es el máximo, al tratarse de Administración Pública y tratarse de un despido colectivo en cuyo ámbito potencial de afectación se hallaban trabajadores fijos que habían superado procedimientos de ingreso en las Administraciones Públicas basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, dado que afectaba a todos los trabajadores laborales del Ayuntamiento de León. Y ello es así aunque posteriormente, en la tercera fase de selección de trabajadores para la fijación de la lista final de despedidos, en ese listado se haya evitado incluir a trabajadores fijos, incluyendo, por lo que parece, solamente trabajadores temporales o indefinidos no fijos.

Cabe hacer notar, por ejemplo, que la concreta adscripción a un departamento o servicio que pueda tener un trabajador en el momento del despido (en este caso al albergue de peregrinos, que parece haber sido un factor decisivo de selección) no es en principio un criterio de selección válido de los trabajadores despedidos en los despidos colectivos por causa económica de las Administraciones Públicas, al no estar relacionado con los principios de mérito y capacidad. Si en una Administración existen trabajadores de la misma categoría en otros departamentos o servicios, de manera que los puestos de trabajo en los distintos departamentos o servicios puedan ser ocupados por unos u otros y si la selección de los trabajadores se hizo de forma genérica y no para el concreto departamento o servicio, entonces la adscripción al departamento o servicio no es un elemento que pueda determinar la selección, puesto que no guarda relación con los principios de mérito y capacidad. El concreto destino en el momento del despido colectivo de cada trabajador que ingresó a la Administración en la misma categoría y en las diferentes convocatorias será un factor no relacionado, salvo circunstancias específicas del caso, con tales principios constitucionales. Y en el listado genérico de criterios de selección se contienen otros criterios (por ejemplo, la posibilidad de recolocación o determinadas circunstancias personales o familiares) que tampoco guardan relación con los principios constitucionales y por ello no serían lícitos.

Por ello hay que concluir que, con arreglo a los parámetros vistos, la tramitación de este despido colectivo por causa económica en una Administración Pública, especialmente cuando en su ámbito potencial de afectación se encontraban trabajadores fijos que habían superado procedimientos de ingreso basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, incurrió en un grave defecto procedimental desde el inicio, por cuanto no debería haberse iniciado sin fijar una propuesta de criterios de selección de los afectados que hiciera determinables los mismos y se fundamentase en los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Y dicho defecto no se subsanó a lo largo del periodo de consultas, aunque se produjese acuerdo con los representantes legales de los trabajadores, dado que se mantuvo el ámbito potencial de afectación y no se fijaron en la decisión o acuerdo final tales criterios con la precisión y requisitos exigibles. Se trata de un grave defecto en la tramitación del despido colectivo y no del posterior despido individual, y por ello determina la nulidad del despido colectivo y del correspondiente despido individual, sin que sea preciso pasar a una fase posterior de enjuiciamiento de las circunstancias del concreto despido individual, tanto en cuanto a su tramitación (notificación, puesta a disposición de la indemnización, etc.), como en cuanto a la concreta aplicación de los criterios de selección. De hecho el recurrente no alega una eventual ilegalidad en su concreta selección como trabajador despedido, sino la ilegalidad previa por falta de criterios suficientemente precisos en la tramitación del despido colectivo, aspecto en el cual esta Sala coincide con el mismo, lo que lleva a estimar el recurso presentado y declarar la nulidad de su despido ".

Siguiendo el criterio sentado por esta Sala respecto a la indeterminación de los criterios establecidos para la selección del personal afectado por el ERE, la decisión debe ser la de calificar la extinción de la relación comunicada a la actora como de despido nulo.

Por lo expuesto, y

EN NO MBRE DEL REY


FALLAMOS


 
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LEÓN, contra la sentencia de 31 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de León en los autos número 880/12, seguidos sobre DESPIDO a instancia de DOÑA Mercedes contra la COMISIÓN NEGOCIADORA DEL DESPIDO COLECTIVO DEL AYUNTAMIENTO DE LEÓN, DOÑA Leocadia, DOÑA Elisenda, DOÑA Florencia y el mencionado recurrente y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia en su integridad.

Se imponen a la mencionada parte recurrente, Ayuntamiento de León, las costas del recurso en cuantía de 400 Euros en favor de la parte que impugnó su recurso y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600.00 euros en la cuenta num. 2031 0000 66 1541 13 abierta a no mbre de la Sección 2 de la Sala de lo Social de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.C de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esa Sala de lo Social. Doy Fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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