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Sentencia T.S.J. Castilla y León de 13 de noviembre de 2013


 RESUMEN:

Prestaciones y pensiones: Jubilación. Aplicación de coeficientes reductores. Relación laboral: Administrador y socio de sociedad limitada. Doctrina jurisprudencial.

VALLADOLID

SENTENCIA: 01882/2013

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

-

C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG: 37274 44 4 2013 0000777

402250

TIPO Y N.º DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001721 /2013 R.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000359 /2013 JDO. DE LO SOCIAL n.º 001 de SALAMANCA

Recurrente/s: Marcial

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social: MIGUEL PEREZ BENITO

Recurrido/s: INSS

Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rec. 1721/2013

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D. José Manuel Riesco Iglesias

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a trece de Noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.1721 de 2.013, interpuesto por Marcial contra sentencia del Juzgado de lo Social N.º Uno de Salamanca (Autos:359/13) de fecha 31de julio de 2013, en demanda promovida por referido actor contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSION DE JUBILACION, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael A. López Parada.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Con fecha 18 de abril de 2013, se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Número Uno, demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

Segundo.—En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:" PRIMERO.- El actor DON Marcial, con D.N.I. n.º NUM000, nacido el día NUM001 de 1951, mediante escritura pública otorgada en Salamanca en fecha 16 de septiembre de 1997, constituyó la sociedad limitada laboral "Laboralistas Servicios Profesionales Especializados S.L.L." (folio 52), iniciando su actividad el día 1 de octubre de 1997. Los tres socios fundadores, residían en el mismo domicilio que el actor en el PASEO000 n.º NUM002, NUM003 de Salamanca, y eran además del actor, su esposa Doña Gregoria y su hija Doña Mariola. Los administradores solidarios eran el actor y su esposa y con la condición de trabajadores Don Marcial y su hija. Cada uno de los tres socios eran titulares de 1/3 de las particiones de la sociedad. Por resolución del Director General de Trabajo de fecha 18 de noviembre de 1997 se acordó calificar como laboral a dicha sociedad así como su inscripción en el Registro de Sociedades Laborales asignándole el número 118 CyL (folio 77).

Segundo.—La sociedad laboralista figura de alta en Impuesto de Actividades Económicas desde el 29 de septiembre de 1997. Además figura inscrita en Cuenta de Cotización de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el Régimen General, desde el 30 de septiembre de 1997. El actor venía percibiendo una retribución mensual por su trabajo en la sociedad.

Tercero.—El actor Don Marcial permaneció de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador de "Laboralistas Servicios Profesionales Especializados S.L.L." desde e 1 de octubre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1998 (folio 129), y en el R.E.T.A. desde el día 1 de enero de 1999 hasta el día 31 de diciembre de 2012 (folio 130) y en Convenio Especial de Autónomos desde el día 1 de enero de 2013 (folio 264) hasta el 31 de enero de 2013 al haber pasado a la situación de pensionista con fecha 1 de febrero de 2013 (folio 266).

Cuarto.—La entidad "Laboralista Servicios Profesionales Especializados S.L.L." entregó al actor en fecha 15 de diciembre de 2012 comunicación escrita haciéndole saber la decisión de la empresa de proceder al cese en la actividad y a la amortización de los contratos de trabajo con los dos socios trabajadores existente mediante le procedimiento del despido objetivo comunicándole que le correspondía la indemnización legal por la cantidad de 27.171,90 euros a razón de 20 días de salario por año de servicio sin superar las 12 mensualidades, y que se procedería a su total abono lo antes posible.

Quinto.—El actor formuló solicitud de fecha 1 de abril de 2013 ante la Dirección General de Economía Social y Autónomos de la Consejería de Economía y Empleo solicitando la baja como laboral de la entidad "Laboralistas Servicios Profesionales Especializados S.L.L.", dictándose resolución de fecha 18 de abril siguiente del Director General acordando se procediera a dar de baja a la citada sociedad.

Sexto.—El actor presentó escrito de fecha 15 de enero de 2013 ante el INSS solicitando pensión de jubilación (folio 37). Por la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución de fecha 4 de febrero de 2013 acordando aprobar a favor del actor una pensión de jubilación con una base reguladora de 1.166,01 euros, un porcentaje de pensión del 68%, una pensión inicial de 792,89 euros mensuales en 14 pagas anuales y computando un total de 43 años cotizados (folio 12).

Séptimo.—Contra dicha resolución el actor formuló reclamación previa en fecha 25 de febrero de 2013 que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19 de marzo de 2013 (folio 98).

Octavo.—Con fecha 27 de febrero de 2013 el actor formuló solicitud ante la Agencia Tributaria de alta en el impuesto de actividades económicas para la actividad de Graduado Social a realizar en el PASEO000 n.º NUM002, NUM003 de Salamanca (folio 267).

NO VENO.- El actor en fecha 1 de marzo de 2013 comunicó al INSS del inicio de una actividad laboral por cuenta propia (folio 163), en base a lo cual la Dirección Provincial acordó suspender la prestación de jubilación que venía percibiendo por estar realizando trabajos por cuenta propia (folio 165). Desde esa fecha de 1 de marzo de 2013 el actor figura dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (folio 275)

Tercero.—Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte demandante, fue impugnado por la parte demandada. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente pretende modificar la relación de hechos probados de la sentencia de instancia.

En primer lugar quiere introducirse en el ordinal primero un texto en el que se diga que el actor el 14 de octubre de 2011 remitió carta a la sociedad Laboralistas Servicios Profesionales Especializados S.A. presentando su dimisión en el cargo de administrador solidario de la misma y en el acta de la Junta Extraordinaria Universal de Socios de dicha sociedad de 30 de noviembre de 2011 se aceptó su dimisión y se acordó su cese como administrador solidario. Tales hechos resultan de los documentos invocados, obrantes a los folios 235 y 236 de los autos, por lo que pueden tenerse por probados.

En segundo lugar quiere decirse en el mismo ordinal que tanto el actor como su hija, que eran según los hechos probados trabajadores de la sociedad, lo eran por dedicarse a su actividad de forma personal y directa y siendo su relación laboral por tiempo indefinido. Lo referido a la prestación de servicios habitual, personal y directa no es controvertido, sin que ello prejuzgue su calificación. Los documentos invocados acreditan que el actor estaba en el Régimen General hasta el año 2008 por su actividad en la sociedad y que se emitían nóminas durante el año 1997 y que después pasó al Régimen de Autónomos, no constando nóminas ulteriores hasta el año 2012. También resulta que en la Junta de la sociedad celebrada el 29 de abril de 1998 se fijó una retribución mensual para el actor. A partir de enero de 2012 se vuelven a emitir nóminas. Durante todos los años intermedios las retribuciones percibidas de la sociedad sufrían retención fiscal como rendimientos del trabajo y como tales rendimientos del trabajo eran declaradas. Estos son los datos objetivos que pueden tenerse por acreditados.

También quiere introducirse un hecho para decir que la sociedad limitada en cuestión tenía tres socios, cada uno con un 33,33% de las participaciones sociales, siendo dos socios trabajadores (el actor y su hija) y una socia no trabajadora (el cónyuge del actor). Lo que resulta acreditado por los documentos que se invocan y no es controvertido, constando ya como probado, por lo que la modificación es innecesaria.

A continuación quiere decir en el ordinal tercero, después de donde se dice que el actor estuvo de alta en el Régimen General hasta el 31 de diciembre de 1998, que la causa del cambio de encuadramiento al Régimen de Autónomos fue el alta obligatoria en autónomos como socio trabajador de una sociedad laboral. Lo que resulta indubitado es que ambas altas, en el Régimen General y en el de Autónomos, obedecían a la misma relación jurídica con la sociedad de la que era socio junto con su familia y que lo sucedido en el año 2008 es un cambio de encuadramiento y no un cambio de actividad. Que dicho cambio fuese correcto o por el contrario lo fuese la situación anterior es una cuestión jurídica y no fáctica, que ha de resolverse al analizar los motivos de fondo jurídico.

La siguiente revisión fáctica que quiere introducirse es en el ordinal cuarto, donde consta el despido objetivo practicado por la sociedad por cese de actividad, simplemente para decir que le fueron comunicadas las causas motivadoras del despido y la fecha de efectos del mismo a 31 de diciembre de 2012, datos ambos que resultan de los documentos invocados y no son controvertidos, sin que tengan especial transcendencia de cara a la resolución del recurso.

Finalmente quiere añadirse un ordinal décimo en el que se diga cuál es la base reguladora de la prestación que se pretende, lo que no puede admitirse por ser materia jurídica y no fáctica, para después añadir la mención a cuáles han sido sus bases de cotización en los últimos años, añadido este último que ha de admitirse mediante la remisión completa al documento obrante a los folios 111 y 112, que se cita por el recurrente, y que corresponde a certificado emitido por la Entidad Gestora de las bases de cotización del actor.

Segundo.—En el siguiente motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 193 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los artículos 1.1, 52.c y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores, 5 de la Ley 5/2011, de entidades de economía social, 1.1, 10.1 y 21 de la Ley 4/1997, de sociedades laborales, artículo 2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, disposiciones transitoria tercera y quinta y artículo 208.1.1.d de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la Ley 27/2011, disposición adicional cuadragésimo séptima de la Ley 27/2011, Real Decreto 1716/2012, artículo 9 de la Constitución y diversa jurisprudencia.

La cuestión primera que ha de resolverse es si la relación entre el actor y la sociedad limitada laboral de la que era socio (y administrador hasta octubre de 2011) y en la que prestaba sus servicios habituales dirigidos a terceros como graduado social era o no laboral, así como el correcto encuadramiento en el sistema de Seguridad Social.

Los problemas para calificar dicha relación como laboral son dos, el primero la condición de administrador (lo que impediría dicha calificación hasta octubre de 2011) y el segundo la condición de socio.

Tercero.—La primera cuestión que de resolverse es la relativa a la simultánea prestación de servicios para la empresa como graduado social para terceros que contrataban con la sociedad y, al mismo tiempo, como administrador, esto es, la existencia simultánea de un vínculo mercantil como administrador social y un supuesto vínculo laboral, en virtud del cual se prestarían los servicios como graduado social, debiendo imputarse las retribuciones percibidas a uno u otro vínculo. Es cierto que la doctrina jurisprudencial al respecto ha sufrido importantes variaciones a lo largo del tiempo y además hay que tener en cuenta que el mismo problema que en el ámbito social se plantea respecto a la determinación de la laboralidad y a efectos de Seguridad Social también se reproduce en los órdenes civil y contencioso-administrativo, siendo desde luego deseable una unificación de criterios que aporte cierta seguridad jurídica a las empresas, especialmente las pequeñas sociedades, desde un punto de vista jurisprudencial.

De ahí que esta Sala intente buscar un criterio unificado interjurisdiccional, para lo cual hay que partir, en primer lugar, del criterio del orden jurisdiccional civil, resumido en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2013 (recurso 365/2011), que es el siguiente:

"El art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, aplicable por razones temporales, establecía que "el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución". El vigente art. 217.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital reproduce casi literalmente dicho precepto. Esta Sala ha afirmado que la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución «aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles -en este sentido: la sentencia 441/2007, de 24 de abril, afirma que su finalidad es "proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión"; y la sentencia 448/2008, de 29 de mayo, que "se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella"» (sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008). En el caso allí enjuiciado se trataba de una sociedad anónima, pero los razonamientos son igualmente aplicables a la sociedad limitada, como es la demandada. Este criterio legal, que persigue que los socios estén correcta y suficientemente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de todo tipo que percibe el administrador social, se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales, en las que deben recogerse, en lo que aquí interesa, los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase que los administradores hubieran percibido de la sociedad. Esta finalidad de fomentar la transparencia y lo que se ha venido a llamar una "gobernanza empresarial sana" está también presente en las Recomendaciones 2004/913/CE, 2005/162/CE y 2009/385/CE de la Comisión Europea y en los códigos de buen gobierno elaborados por las autoridades reguladoras. Son frecuentes los litigios relativos a administradores que han percibido retribuciones de la sociedad pese a no existir previsión estatutaria de que el cargo tenga carácter retribuido, en los que el pago de tales retribuciones se intenta justificar por la existencia de un vínculo con la sociedad distinto del que supone el cargo de administrador. Lo habitual es que se alegue la prestación de servicios de alta dirección. La cuestión se ha planteado no solo ante esta Sala, sino también ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo y la de lo Social de este tribunal. La sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo núm. 448/2008, de 29 mayo, recurso núm. 322/2002 aborda este problema sintetizando la jurisprudencia existente al respecto. En ella se hicieron las siguientes declaraciones de interés para resolver el presente caso: «[...] la jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1989 y 66 de la Ley 2/1995, por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria. Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2004 y 21 de abril de 2005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. La sentencia de 24 de abril de 2007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que "admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis". Lo mismo declaró la sentencia de 31 de octubre de 2007, con el argumento de que, "de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos". Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad- y responde, además, a los términos del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores -Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo-, que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo». Este criterio favorable a lo que la Sala ha denominado "tratamiento unitario" de las retribuciones percibidas por los administradores se acoge en sentencias posteriores como la 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006, y la ya citada núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008. Consecuencia de esta doctrina es que para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad pese a que el cargo sea gratuito según los estatutos, ha de resultar probada la concurrencia de lo que la citada sentencia núm. 893/2012 denomina «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa», que ha de ser preciso y cierto, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de realización por el administrador de actividades no suficientemente precisadas que se sitúen en el ámbito de las actuaciones de gestión, administración y representación de la sociedad, porque es incompatible con el citado régimen de transparencia y claridad que exige la normativa societaria. En el caso de que se haya concertado un contrato de alta dirección entre la sociedad y el miembro del órgano de administración, la apreciación de este elemento objetivo de distinción tropieza con la dificultad añadida de que «las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas -el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 se refería al desempeño del cargo con la diligencia "de un ordenado comerciante y de un representante leal", el 127 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas a la "de un ordenado empresario y de un representante leal", el 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se refiere a la "de un ordenado empresario" y el 226 del mismo texto dispone que "[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos"-, o, dicho de otras forma, la norma no discrimina entre las funciones políticas o deliberativas y de decisión "societarias", por un lado, y las de ejecución y gestión "empresariales" -en este sentido la sentencia 450/2007, 27 de abril, afirma que constituye un claro error "concebir al "mero consejero" como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma"-» (sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo núm. 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008). Teniendo en cuenta lo expuesto, no se considera suficiente para apreciar la concurrencia del elemento objetivo de distinción entre actividades debidas a la sociedad como administrador y las debidas por una relación contractual, la afirmación... de que..., como un plus respecto de su condición de administrador social, llevaba la política general de la empresa, pues esta es una de las funciones típicas de la administración social; o que... realizaba actividades que la sentencia resume considerando que se trataba «en una palabra, de gestionar la sociedad» o que se trató de «remuneración de la prestación de sus servicios de gestión para la sociedad», porque las actividades de gestión social son también propias del administrador. Es cierto que en la sentencia se hace mención a actividades de control y comerciales, pero no se precisan suficientemente, y se resumen considerándolas como gestión de la sociedad. El cargo de administrador no tiene un carácter puramente consultivo u honorífico. Conlleva la obligación de realizar actividades para la sociedad consistentes fundamentalmente en el desempeño de funciones de gestión, dirección y representación de la sociedad (sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo núm. 555/2010, de 28 de septiembre, recurso núm. 1905/2006). Afirma en este sentido la sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo núm. 450/2007, 27 de de abril, recurso núm. 1167/2000, que constituye un claro error «concebir al "mero consejero" como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución, de tal modo que en cuanto un administrador ejerciera cualquier actividad real para la sociedad estaría desempeñando un trabajo por cuenta ajena merecedor de retribución distinta de la prevista en los estatutos para los administradores y añadida a la misma». Por ello, si la retribución que recibía... lo era por la prestación de sus servicios de gestión para la sociedad,..., estaba percibiendo la retribución por su carácter de administrador social, para lo cual es preciso la previsión estatutaria en los términos previstos en el art. 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ".

En segundo lugar hay que recordar el criterio de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, concretado en la sentencia de 13 de noviembre de 2008 (recurso 3991/2004):

"Y para la resolución de la anterior cuestión conviene comenzar precisando cuáles son las normas mercantiles y tributarias aplicables a las retribuciones de los administradores de las sociedades anónimas. A este respecto, y por lo que aquí interesa, debe recordarse, en primer lugar, que, en el ámbito del derecho mercantil, el art. 130 L.S.A. dispone con carácter general que «[l]a retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos», y que «[c]uando consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido»; que, en la línea del anterior, el art. 9 L.S.A. establece que «en los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad se hará constar» el «sistema de su retribución» de los administradores, «si la tuvieren»; y, en fin, que el art. 124.3 R.R.M., después reiterar el mandato del precepto anterior, especifica que, en el caso de las sociedades anónimas «[s]alvo disposición contraria de los estatutos, la retribución correspondiente a los administradores será igual para todos ellos»... Ahora bien, estando de acuerdo ambas partes en este punto, mientras que el Abogado del Estado estima que, para que pueda considerarse como un gasto obligatorio, la remuneración de los administradores de las sociedad debe estar fijada necesariamente en los estatutos de ésta, entiende el Tribunal de instancia que, conforme a la literalidad del art. 13.ñ) de la L.I.S. -que, en este concreto punto, sería más flexible que el art. 130 de la L.S.A.-, para que dichas retribuciones sean deducibles no es preciso que estén recogidas en los estatutos, sino que basta con que hayan sido aprobadas por el «órgano competente», que no sería otro que la Junta General... Es claro, sin embargo, que las tesis de la Sentencia de instancia y de la entidad recurrente deben ser rechazada de plano, dado que, conforme ya ha señalado esta Sala y Sección, con rotundidad tal que no admite lugar a equívocos, a efectos tributarios, para que sea considerada gasto fiscalmente deducible la remuneración de los miembros del Consejo de Administración debe estar fijada, en todo caso y sin excepción alguna, en los estatutos de la sociedad. En particular, al interpretar el citado art. 13.ñ) de la L.I.S., señalamos en la Sentencia de 17 de octubre de 2006 (rec. cas. núm. 3846/2001) que - conviene precisarlo desde ahora-, a la vista de lo dispuesto en los arts. 9 y 130 de la L.S.A., antes transcritos, «la retribución de los administradores debe ser fijada, en su caso, por los estatutos, por lo que si omiten toda referencia a la retribución ha de entenderse que el cargo es gratuito, línea que se consagra en el art. 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, al declarar que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución»; doctrina esta que, trayendo a colación el pronunciamiento antes citado, hemos vuelto a reiterar en el fundamento de derecho Tercero de la reciente Sentencia de 6 de febrero de 2008 (rec. cas. núm. 7125/2002).... Por lo que respecta a las sociedades anónimas, ha de concluirse que la Junta de accionistas no es competente para regular la retribución de los administradores, si nada establecen los estatutos, debiéndose aprobar la consiguiente modificación de los mismos para que el cargo sea retribuido»... Concluyendo, a efectos fiscales, en virtud de las normas mercantiles y tributarias, la posibilidad de retribuir a los administradores de sociedades anónimas y, como consecuencia, considerar el carácter obligatorio de dichos pagos, depende en todo caso de que estos últimos estén previstos en los estatutos sociales. El protagonismo que la L.S.A. reclama de los estatutos en este concreto punto, según ha venido afirmando la Dirección General de Registros y del Notariado (D.G.R.N.), en lo que ya constituye una cláusula de estilo, está «en armonía con su naturaleza de norma rectora de la estructura y funcionamiento de la entidad y con la exigencia de plenitud y especificación en sus determinaciones y para garantía de los legítimos intereses de los socios actuales y futuros» [entre otras, Resoluciones de 20 de febrero de 1991 (BOE de 5 de marzo de 1991), FD 3; y de 26 de julio de 1991 (BOE de 5 de septiembre de 1991), FD 2]. Desde el punto de vista estrictamente fiscal, interesa únicamente observar que la previsión estatutaria es la que permite determinar que para la sociedad esa remuneración -y no otra- es obligatoria, o, dicho de manera más precisa, que el gasto, de conformidad con el art. 13 de la L.I.S., puede calificarse como necesario para el ejercicio de la actividad y no -total o parcialmente- como una liberalidad.... No siendo, como hemos dicho, cuestionable la necesidad de que la remuneración de los administradores venga determinada en los Estatutos de la sociedad para que puedan ser considerados fiscalmente deducibles, la cuestión gira en torno a precisar cuándo puede considerarse que dicha retribución aparece efectivamente fijada y, por ende, debe considerarse obligatoria. Vaya por delante que, para considerar que la remuneración de los administradores es un gasto obligatorio a efectos de su deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades no basta con que los estatutos sociales hagan una mención a las mismas, sino que, además, como ha señalado la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal 21 de abril de 2005 (rec. cas. núm. 249/2005), «la retribución de los administradores ha de constar en los estatutos con certeza y no ser contraria a lo dispuesto» en el art. 130 de la L.S.A. [FD Tercero; recogen esta afirmación la Sentencia de la Sala Primera de 12 de enero de 2007 (rec. cas. núm. 494/2000), FD Tercero; y la Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2008, cit., FD Tercero], no pudiendo «modificarse por el Consejo de Administración, pues para hacerlo es necesario modificar los Estatutos en Junta General» (Sentencias de 21 de abril de 2005, cit., FD Tercero; de 12 de enero de 2007, cit., FD Tercero; y de 6 de febrero de 2008, cit., FD Tercero). Y para que pueda apreciarse que los estatutos establecen la retribución de los administradores «con certeza» es preciso que se cumplan, al menos, los requisitos que se especifican a continuación, algunos de los cuales ya han sido fijados por este Tribunal. El primero de ellos es que... los estatutos «han de precisar el concreto sistema retributivo», de manera que «[n]o es suficiente que la norma social prevea varios sistemas retributivos para los administradores, dejando a la junta de accionistas la determinación de cuál de ellos ha de aplicarse en cada momento» (FD Tercero; se citan las Resoluciones de la Dirección General de los Registros de 18 de febrero y 26 de julio de 1991; en el mismo sentido, Sentencias de 12 de enero de 2007, cit., FD Tercero; y de 6 de febrero de 2008, cit., FD Tercero)... Además, en segundo lugar, en el supuesto de que el sistema elegido sea el variable, y se concrete en una participación en los beneficios de la sociedad... no basta con la fijación de un límite máximo de esa participación, sino que el porcentaje debe estar perfectamente determinado en los estatutos. Así lo ha afirmado en términos contundentes esta Sección cuando, en las Sentencias de 17 de octubre de 2006 (FD Cuarto) y de 6 de febrero de 2008 (FD Tercero), varias veces citadas, ha dejado claro que «cuando la retribución se basa en una participación en los beneficios los estatutos deben determinar concretamente la participación, condicionándose la detracción a la cobertura de determinadas atenciones»... En tercer lugar, para que pueda sostenerse que los estatutos sociales establecen la retribución de los administradores «con certeza», cuando... ésta consista en una asignación de carácter fijo, no basta con que se prevea la existencia y obligatoriedad de la misma, sino que, además, es preciso que en todo caso los estatutos prevean el quantum de la remuneración o, al menos, los criterios que permitan determinar perfectamente, sin ningún margen de discrecionalidad, su cuantía".

En la misma sentencia añade después la Sala Tercera del Tribunal Supremo:

"A este respecto, procede recordar, antes que nada, que, de conformidad con el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, E.T.), dicha norma «será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario» (apartado 1), y se excluyen del ámbito regulado por la misma «[l]a actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo» [ apartado 3, letra c)]; y que, el art. 2.1.a) E.T. señala que «[s]e considerarán relaciones laborales de carácter especial», entre otras, «[l]a del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3c)», trabajo de alta dirección que se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por «el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad». Pues bien, en relación con dichos preceptos y, en particular, acerca de la posibilidad de compatibilizar la condición de miembro de los órganos de administración de una sociedad y la de personal de alta dirección, sometido al Derecho laboral, las Salas de lo Civil y -especialmente- de lo Social de este Tribunal han hecho las afirmaciones que a continuación se exponen...:

a) En primer lugar, la Sala Cuarta ha afirmado que, de acuerdo con los arts. 123 a 143 L.S.A., los órganos de administración de las compañías mercantiles, «cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley», tienen como función esencial y característica «las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad» [ Sentencias de 3 de junio de 1991 (rec. cas. por quebrantamiento de forma núm. 679/1990), FD Tercero; de 22 de diciembre de 1994 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 2889/1993), FD Tercero; de 20 de noviembre de 2002 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 337/2002), FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1652/2006), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencias de 21 de enero de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm. 282/1990), FD Segundo; y de 13 de mayo de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm. 977/1990), FD Segundo]; razón por la cual es erróneo «entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía», actuaciones, todas ellas, que se integran en el citado art. 1.3.c) E.T. (Sentencias de 3 de junio de 1991, cit., FD Tercero; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Tercero; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo; y de de 26 de diciembre de 2007, cit., FD Segundo).

b) Ha señalado también, en segundo lugar, la Sala de lo Social, que «esas facultades rectoras, ejecutivas y gestoras corresponden a la propia compañía mercantil», «pero al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales correspondientes, constituidos generalmente por personas físicas que forman parte integrante de la sociedad; de tal modo que la actuación de estos órganos, es decir de las personas naturales que los componen, es en definitiva la actuación de la propia sociedad»; de donde se infiere que «esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral» (Sentencias 3 de junio de 1991, cit., FD Tercero; y de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Tercero).

c) Asimismo, en tercer lugar, la Sala Cuarta de este Tribunal ha puesto de manifiesto que «[t]oda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral» en función de un criterio «estrictamente jurídico»; en efecto, en estos casos «[n]o concurre ninguna de las características de la relación laboral», tal como la define el art. 1.1 E.T., «ni siquiera la dualidad de partes en el sentido en que la contempla este precepto, sino la propia y específica de la existente entre las personas jurídicas y las individuales integrantes de sus órganos, mediante las cuales, necesariamente, ha de realizar el cumplimiento de sus fines» (Sentencias de 29 de septiembre de 1988, FD Segundo; y de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Sexto, que cita la anterior). De este modo, «no es posible estimar que todo aquél que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una empresa que revista la forma jurídica de sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección» del art. 2.1.a) E.T., dado que, como se ha dicho, esas actividades y funciones son «las típicas y características de los órganos de administración de la compañía, y las personas que forman parte de los mismos están vinculados a ésta por un nexo de clara naturaleza jurídico mercantil» (Sentencia de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Cuarto).

d) En cuarto lugar, la Sala de lo Social ha apuntado que al comparar el art. 1.3.c) E.T. y el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 se aprecia «la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades» de los administradores y del personal de alta dirección, pues en ambos casos «se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa» [ Sentencias de 21 de enero de 1991, cit., FD Segundo; de 13 de mayo de 1991, cit., FD Segundo; de 3 de junio de 1991, cit., FD Cuarto; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Quinto; y de 16 de junio de 1998 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 5062/1997), FD Tercero]; ahora bien, «aunque unos y otros realicen funciones análogas, la naturaleza jurídica de las relaciones que cada uno de ellos mantiene con la entidad es marcadamente diferente», dado que «en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajenidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, ya que éstos, como se ha dicho, son parte integrante de la propia sociedad, es decir la propia personal jurídica titular de la empresa de que se trate» (Sentencia de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Cuarto).

e) En quinto lugar, en cuanto a la cuestión de si la doble actividad, como Presidente, Vicepresidente o Consejero Delegado y como Director General, determina «una doble relación -la orgánica mercantil y la laboral especial de alta dirección- o si, por el contrario, ha de prevalecer una de ellas», la Sala Cuarta de este Tribunal ha señalado que, «[e]n principio y desde una perspectiva objetiva, es difícil apreciar la dualidad de relaciones, porque, a diferencia de lo que ocurre con la realización laboral común, las funciones propias de la alta dirección en cuanto correspondientes a la titularidad de la empresa son normalmente las atribuidas a los órganos de administración social» (Sentencia de 13 de mayo de 1991, cit., FD Segundo). Por esta razón, «cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral» [ Sentencias de 21 de enero de 1991, cit., FD Segundo; de 3 de junio de 1991, cit., FD Quinto; de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Quinto, y de 16 de junio de 1998, cit., FD Tercero; en términos casi idénticos, Sentencias de 13 de mayo de 1991, FD Segundo; de 20 de diciembre de 1999 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1904/1999), FD Segundo; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007, cit., FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencia de 18 de junio de 1991 (rec. cas. por infracción de ley núm. 1080/1990), FD Tercero]. Así pues, «el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza»; o, «dicho de otra manera, para la concurrencia de la relación laboral de carácter especial mencionada no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo, tal como la define el precepto reglamentario, sino que la efectúe un trabajador, como el mismo precepto menciona, y no un consejero en ejercicio de su cargo» (Sentencias de 29 de septiembre de 1988, cit., FD Segundo; y de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Sexto, in fine, que cita la anterior).

f) En sexto lugar, y en conexión con lo anterior, la Sala Cuarta ha afirmado que, como se desprende del art. 141 de la L.S.A., «los Consejeros Delegados de una sociedad anónima son necesariamente miembros del Consejo de Administración y además las facultades que los mismos ejercen son facultades propias de dicho Consejo»; y, en la medida en que «todo Consejero Delegado tiene que pertenecer al Consejo de Administración», que «los Consejeros Delegados son verdaderos órganos de la sociedad mercantil», «el vínculo del Consejero Delegado con la sociedad no es de naturaleza laboral, sino mercantil» [ Sentencia de 22 de diciembre de 1994, cit., FD Sexto, que cita, entre las que mantienen el mismo criterio, las de 14 diciembre 1983, 27 marzo 1984, 6 febrero 1985, 24 septiembre, 30 septiembre y 14 octubre 1987, 29 septiembre 1988, FD Tercero, y 18 marzo 1989].

g) En séptimo lugar, y aunque... la Sala Cuarta no ha cerrado la puerta a la posibilidad de que el Consejero de la sociedad «pueda a su vez desarrollar otras actividades dentro de la propia organización empresarial, que por sus características configuren una verdadera relación de trabajo», bien común (art. 1.1 E.T.), bien especial [ art. 2.1.a) E.T.] [ Sentencia de 25 de octubre de 1990 (rec. cas. por infracción de ley núm. 311/1990), FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencias de 25 de julio de 1989, FD Primero, núm. 3; y de 13 de mayo de 1991, cit., FD Segundo)], ha dejado muy claro que «la relación de colaboración, con una determinada sociedad mercantil, tiene en principio naturaleza mercantil, cuando se desempeñan simultáneamente actividades de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la Empresa de la que se es titular», ya que «no existe en la legislación española, a diferencia de lo que ocurre, en otros ordenamientos, distinciones entre los cometidos inherentes a los miembros de los Órganos de Administraciones de las Sociedades (art. 1.3 E.T.,) y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, que es lo que caracteriza al trabajo de alta dirección (art. 1.2 RD 1382/1985)» [ Sentencia de 27 de enero de 1992 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1368/1991), FD Sexto; en el mismo sentido, Sentencia de 18 de junio de 1991, cit., FD Tercero]; de manera que, «como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificable de alta dirección, sino comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral» [ Sentencias de 11 de marzo de 1994 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1318/1993), FD Tercero; de 20 de diciembre de 1999, cit., FD Segundo; de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo; y de 26 de diciembre de 2007, cit. FD Segundo; en términos casi idénticos, Sentencias de 18 de junio de 1991, cit., FD Tercero; y de 27 de enero de 1992, cit., FD Sexto]. Dicho de manera aún más precisa, aunque la jurisprudencia admite que los miembros del Consejo de administración «puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa», «ello sólo sería posible para realizar trabajos que podría calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección» (Sentencia de 26 de diciembre de 2007, cit., FD Segundo). En el mismo sentido, la Sala Primera de este Tribunal, en la Sentencia de 21 de abril de 2005, antes citada, ha señalado que «[n]o existe contrato de trabajo por la mera actividad de un consejero», sino que «[h]ace falta "algo más"»; «[p]ero, aún existiendo "algo más", para llegar a una actividad laboral se requiere ajenidad», de modo que «[c] uando los consejeros asumen las funciones de administrador gerente, como sea que estas dos funciones no aparecen diferenciadas en nuestro Derecho, debe concluirse que las primeras absorben las propias de la gerencia, que, en consecuencia, se considerarán mercantiles» (FD Tercero).

h) En atención a lo anterior, en octavo lugar, la Sala de lo Social ha venido negando sistemáticamente que el Presidente, Vicepresidente o Consejero Delegado de una sociedad tuvieran al mismo tiempo con la empresa una relación laboral (en este sentido, en relación con el Consejero Delegado, entre muchas otras, Sentencias de 27 de enero de 1992, cit., FD Séptimo; de 16 de junio de 1998, cit., FD Tercero; y de 20 de noviembre de 2002, cit., FD Octavo; en relación con el Vicepresidente de la sociedad, véase la Sentencia de 3 de junio de 1991, cit., FD Quinto). Y lo mismo ha concluido la Sala Primera, en la referida Sentencia de 21 de abril de 2005, cuyo fundamento de derecho Tercero (que viene a reiterar la Sentencia de 12 de enero de 2007, cit., FD Tercero), por su claridad, contundencia e interés, reproducimos en parte: «Dada la condición de consejero delegado, de accionista, y de los poderes de dirección y representación de la empresa que durante la duración del contrato (con independencia de su carácter de consejero o gerente), tenía el demandante, en éste no se dan los caracteres de ajenidad que posibilitaban su estimación como alto cargo; y por tanto, no existía posibilidad alguna de cobertura legal a un contrato de trabajo de alta dirección, en atención al vínculo que tenía con la empresa, en virtud de toda la interpretación jurisprudencial que se ha mencionado.- Las facultades del consejo de administración en orden a señalar retribuciones a los administradores-gerentes no pueden alcanzar al otorgamiento de un contrato de imposible aplicación a éstos. Y así se ha excepcionado por la parte demandada». «De ahí la declaración de incompetencia producida en la jurisdicción social y la consiguiente necesidad del tratamiento de la relación establecida, origen de la cuestión litigiosa, en esta jurisdicción civil. Pues ni el consejo de administración, ni el consejero delegado en su propio beneficio, pueden acudir al contrato de alta dirección, creando la figura de alto directivo en quien legalmente no puede ser definido como tal, con la única finalidad de poder ser retribuido de forma extraordinaria y anómala.- La relación establecida carece de eficacia y no puede ser tenida en cuenta a los efectos de las reclamaciones de cantidad formuladas por el demandante, pues infringe la previsión de carácter imperativo del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas ("la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos")». «La naturaleza del vínculo que une al consejero con la sociedad es mercantil no pudiendo serle aplicables pactos procedentes de un contrato de alta dirección anterior, rigiéndose por las normas imperativas contenidas en los artículos 130 y 141 de la Ley de Sociedades Anónimas. Es contrario al artículo 130convenir una indemnización a favor del consejero para el supuesto de que sea cesado (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Diciembre de 1992). Es decir, el demandante, por voluntad propia al firmar el contrato, consintió su integración en el órgano de dirección y de representación de la sociedad, por lo que ha de aplicarse necesariamente la normativa de este tipo de personas jurídicas, que no puede quedar sin efecto por la vía de pactos contractuales. Y no puede alcanzar eficacia por la indeterminada remisión que en el presente caso se hace al consejo de administración en los estatutos de la sociedad demandada».

i) Por otro lado, en noveno lugar, también ha señalado la Sala Cuarta que aunque... «[e]s cierto que en los consejeros delegados y en los consejeros miembros de la Comisión ejecutiva hay un "plus" de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa», «ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la Comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión» (Sentencia de 21 de enero de 1991, cit., FD Segundo).

j) En último lugar, en fin, interesa también subrayar que, conforme a reiterada doctrina de la Sala Cuarta de este Tribunal, la circunstancia de que el administrador «hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación, según establece una reiterada jurisprudencia» [ Sentencia de 21 de enero de 1991, cit., FD Primero; en el mismo sentido, Sentencia de 27 de enero de 1992, cit., FD Séptimo]; y que tampoco es relevante que la entidad demandada «hay[a] calificado la relación jurídica debatida como relación laboral de carácter especial de alta dirección acogida al Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto», por cuanto que, «la naturaleza jurídica de las instituciones y relaciones se determina y define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes» (Sentencia de 3 de junio de 1991, cit., FD Sexto); como tampoco lo es, en fin, el hecho de que el consejero «estuviese dado de alta en la Seguridad Social como trabajador», «se abonasen por él cotizaciones a la misma, y se recogiesen sus haberes mensuales en "hojas salariales", clásicas en el mundo de las relaciones laborales» (Sentencia de 3 de junio de 1991, cit., FD Sexto). Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Primer al señalar, en la citada Sentencia de 12 de enero de 2007 que «sólo por el dato de estar dados de alta los administradores en la Seguridad Social, alta a la que este Tribunal sentenciador atribuye una finalidad puramente asistencial, no se desplaza sobre los demandantes la carga de probar la inexistencia de relación laboral» (FD Tercero)".

La cita de la anterior sentencia de la Sala Tercera nos excusa de recordar la jurisprudencia de la Sala Cuarta al respecto, que ya es resumida de forma detallada y más que suficiente por la Sala Tercera en dicha sentencia, a la que nos remitimos.

De lo anterior resultan las siguientes conclusiones:

a) Cuando una persona está nombrada como administrador de una sociedad con facultades de gestión, su relación con la sociedad por tal concepto es mercantil y no laboral.

b) No existe diferencia entre las funciones propias de un administrador mercantil, órgano de la sociedad, y de un directivo de la empresa unido a la misma con vínculo laboral de alta dirección, puesto que en ambos casos se trata de ejercer poderes y funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. El cargo de administrador no tiene un carácter puramente consultivo u honorífico, sino que conlleva la obligación de realizar actividades para la sociedad consistentes fundamentalmente en el desempeño de funciones de gestión, dirección y representación de la sociedad, confundiéndose tal actividad, por no existir diferencia objetiva de naturaleza, con la propia del personal laboral de alta dirección. Por ello para calificar la relación jurídica que une a las partes no hay que atender a las funciones realizadas, sino a la voluntad manifestada por las mismas a la hora de dar cobertura jurídica a la situación, de manera que si eligieron el vínculo societario éste será el que exista y si eligieron el laboral, habrá de calificarse así la relación laboral (doctrina conocida como "teoría del vínculo" en el ámbito social).

c) Cuando las partes hayan optado por formalizar ambos vínculos y una persona con funciones de dirección en la sociedad sea al mismo tiempo administrador mercantil de la misma y esté contratado en la modalidad de alta dirección, ha de estimarse que el vínculo es único y es de naturaleza mercantil, porque solamente existe una prestación de servicios con funciones de dirección y la misma se ampara en la condición de administrador social, que tiene primacía sobre la relación laboral de alta dirección, dado que ésta carece de un elemento esencial en tal caso, como es la dependencia o subordinación. Es lo que se llama "tratamiento unitario" en la doctrina civil y contencioso-administrativa del Tribunal Supremo.

d) Por el contrario no se aplica el "tratamiento unitario" y se admite la dualidad de relaciones jurídicas, una como administrador mercantil y otra laboral ordinaria, cuando se acredita la existencia de un "elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa", pero esta diferencia objetiva de actividades mercantiles y laborales en ningún caso puede fundarse en el desempeño por el interesado de funciones directivas, propias de la relación laboral de alta dirección, sino de funciones propias de una relación laboral ordinaria, no directivas, sino productivas. Si esas actividades no directivas y productivas son desempeñadas con habitualidad y el interesado es remunerado por ellas, existirá, junto al vínculo mercantil como administrador, una segunda relación de naturaleza laboral bajo la cual se prestan los servicios laborales ordinarios y se retribuyen los mismos.

e) Se excepciona del caso anterior el supuesto en el que, en virtud de los artículos 86 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, se hayan pactado para un socio, que puede ser el administrador, "prestaciones accesorias", retribuidas o no, porque en tal caso tales prestaciones accesorias, que pueden consistir en obligaciones de hacer semejantes a las de un trabajador ordinario, traen su causa de la relación societaria, de naturaleza mercantil y no laboral. Pero tales prestaciones han de ser pactadas en los estatutos sociales, así como su retribución, de manera que a falta de previsión estatutaria las mismas no pueden ampararse en el vínculo mercantil como socio, sino en una relación laboral, que si es de naturaleza ordinaria puede convivir en paralelo con la relación mercantil como administrador.

f) El puesto de administrador en las sociedades de capital es gratuito, salvo que en los estatutos se prevea de forma expresa su remuneración, debiendo además exigirse que esa previsión sea totalmente precisa, de manera que con la mera aplicación de los estatutos pueda determinarse la cuantía de la retribución por tal concepto, tanto si es fija como si es variable, sin que en ningún caso ni su fijación ni la determinación de su cuantía pueda deferirse a acuerdos posteriores de los órganos sociales. De ello resulta que cuando se abonan retribuciones a los administradores sin amparo estatutario, las mismas son indebidas o bien meras liberalidades, sin que puedan justificarse en una relación laboral de alta dirección, puesto que aunque se hubiera formalizado la misma ésta sería inexistente, en virtud de la antedicha teoría del "tratamiento unitario". Quedaría por ver en este caso, por ser terreno inexplorado, las consecuencias en el ámbito del encuadramiento de Seguridad Social, por cuanto si el administrador está encuadrado en el Régimen General, aunque con menor acción protectora (artículo 97.2.k de la Ley General de la Seguridad Social), ello presupone la realización de una actividad económica con ánimo de lucro ("siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma", dice el precepto de la Ley General de la Seguridad Social), lo que no ocurre cuando su prestación es de naturaleza gratuita.

g) Por el contrario si el administrador social realiza al mismo tiempo de forma habitual trabajos ordinarios en la sociedad, las retribuciones que perciba, si no están previstas en los estatutos como remuneración por el puesto de administrador (previsión que ha de cumplir los requisitos de precisión exigidos por la indicada jurisprudencia), son imputables a esa relación laboral paralela, salvo que fueran el objeto de una prestación accesoria como socio pactada expresamente en los estatutos de la sociedad.

Aplicando esa doctrina a este caso resulta que el actor realizaba, al tiempo de desempeñar su puesto de administrador de la sociedad, otras funciones que nada tenían que ver con la dirección de la misma y consistían en realizar los servicios de asesoramiento y defensa en el ámbito laboral y de la Seguridad Social para los clientes de la sociedad. Por tanto, al tratarse de actividades no directivas, realizadas de forma habitual y directa, no amparadas en cláusula alguna de los estatutos sobre prestaciones accesorias, constituyen una excepción al llamado "tratamiento unitario" y permiten considerar la existencia de una relación laboral en paralelo a la condición de administrador. Por otra parte, no constando probado que en los estatutos sociales se pactase en los términos exigidos por la jurisprudencia la remuneración por el cargo de administrador, las cantidades que se acordó por la Junta de la sociedad abonar al actor han de imputarse a esa prestación de servicios laborales ordinarios.

La conclusión es que en este caso la condición de administrador del actor, en la que cesó en el año anterior a su despido, no excluye su condición de trabajador por cuenta ajena por razón de los servicios prestados asesorando y defendiendo a empresas y trabajadores como graduado social por cuenta de la sociedad y de las retribuciones percibidas por tales servicios.

Cuarto.—Superado el anterior obstáculo derivado de la condición de administrador para la consideración de la existencia de una relación laboral, ha de analizarse el segundo obstáculo subsistente, como es su condición de socio de la misma (un 33,33%, concurrente con iguales porcentajes de su cónyuge y de su hija, con los que convive, según los hechos probados). En este caso tal condición de socio no afectaría al requisito de dependencia propio de la relación laboral, sino al igualmente esencial requisito de la ajenidad y habría que analizarse su repercusión, tanto desde el punto de vista laboral, como desde el punto de vista del encuadramiento en la Seguridad Social.

La disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social establece, en función de tal condición de socios, una norma concluyente o presunción "iuris et de iure", determinando el encuadramiento obligatorio en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, de quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla, entendiéndose en todo caso que concurre tal control efectivo, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Por el contrario existen tres supuestos en los que este precepto de la Ley General de la Seguridad Social establece una mera presunción iuris tantum:

1.ª Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.ª Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En el caso aquí analizado no estamos ante la presunción iuris et de iure (el actor tiene una participación inferior al 50%), pero concurren las tres circunstancias que dan lugar a la presunción iuris tantum. Debe recordarse no obstante que, como presunción, es un mero instituto de atribución de la carga de la prueba y que puede superarse si se acredita que el trabajador no tiene un control efectivo de la sociedad. Por otra parte no puede concluirse que el concepto de relación laboral a efectos del Derecho del Trabajo esté condicionado por la regulación del encuadramiento, de manera que si existe ajenidad a efectos laborales pudiéramos encontrarnos ante una relación laboral, aunque la norma de Seguridad Social establezca el encuadramiento del interesado en el Régimen de Trabajadores Autónomos.

Pero en este caso no es de aplicación la disposición adicional citada, dado que consta probado que estamos ante una sociedad calificada como laboral, calificación que no se discute por ninguna de las partes. Inicialmente el artículo 21 de la Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales, se limitaba a decir que "todos los socios trabajadores de las sociedades laborales estarán afiliados al Régimen General o a alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social, según proceda, incluidos los miembros de los órganos de administración, tengan o no competencias directivas". Sin embargo la redacción de dicho artículo se modificó por el artículo 34.4 de la Ley 50/1998, 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, vigente a partir del 1 de enero de 1999 (lo que sin duda fue la causa del cambio de encuadramiento del actor) y pasó a decir lo siguiente:

" 1. Los socios trabajadores de las sociedades laborales, cualquiera que sea su participación en el capital social dentro del límite establecido en el artículo 5 de la presente Ley, y aun cuando formen parte del órgano de administración social, tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena a efectos de su inclusión en el Régimen General o Especial de la Seguridad Social que corresponda por razón de su actividad, y quedarán comprendidos en la protección por desempleo y en la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial, cuando estas contingencias estuvieran previstas en dicho Régimen.

2. Dichos socios trabajadores se asimilan a trabajadores por cuenta ajena, a efectos de su inclusión en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, con exclusión de la protección por desempleo y de la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial, en los siguientes supuestos:

a) Cuando por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por el desempeño de este cargo, estén o no vinculados, simultáneamente, a la misma mediante relación laboral común o especial.

b) Cuando, por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad y, simultáneamente, estén vinculadas a la misma mediante relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, los socios trabajadores estarán incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado, con los que convivan alcance, al menos, el cincuenta por cien, salvo que acredite que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares".

La norma contenida en esta Ley es la aplicable al caso, constituyendo norma especial para las sociedades laborales respecto de la disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social. Es cierto que al amparo de la misma el recurrente en principio habría de quedar encuadrado en la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena de forma plena, con protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial, por cuanto no excede su participación en el capital social del 33,33%, ni tiene retribución por su condición de administrador, la cual debería constar prevista con total exactitud en los estatutos sociales, según se ha visto, ni consta tampoco que tenga contrato laboral de alta dirección con la sociedad. Su dirección de la sociedad, paralela a sus servicios como asesor graduado social para los clientes de la misma, deriva de su condición de administrador y se desempeñaba a título gratuito, puesto que su retribución derivaba de su trabajo ordinario como graduado social.

Por tanto, si no estuviésemos en el supuesto del número 3 de dicho artículo, habría que estimar que el recurrente debía estar encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, pero el citado número 3 del artículo es concluyente en sentido contrario al pretendido, puesto que en este caso la participación en el capital social del recurrente, unida a las de su cónyuge e hija con las que convive, excede del 50%, resultando que no consta acreditado en modo alguno que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiera del concurso de personas ajenas a esas relaciones familiares. De ello se deriva el encuadramiento necesariamente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Es cierto, sin embargo, que la disposición adicional 47.ª de la Ley 27/2011 dispone que "los socios trabajadores de las sociedades laborales, cuando el número de socios no sea superior a veinticinco, aun cuando formen parte del órgano de administración social, tengan o no competencias directivas, disfrutarán de todos los beneficios de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena que corresponda en función de su actividad, así como la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial", de manera que, a diferencia del artículo 21 de la Ley 4/1997, no contempla las excepciones previstas en sus números dos y tres, pero introduce una nueva relativa al número de socios, que no debe ser superior a 25. Dicha disposición, efectivamente, supone un cambio importante, por cuanto al desaparecer las excepciones de los números dos y tres del artículo 21 de la Ley 4/1997, determinaría el encuadramiento del recurrente, con plenos derechos, en el Régimen General de la Seguridad Social. Pero dicha norma entró en vigor el día 1 de enero de 2013, por lo que el cambio de encuadramiento tendría efectos desde ese día y en aquel día ya se había extinguido la relación laboral, extinción que se produjo, según se ha visto, el 31 de diciembre de 2012.

Ahora bien, la pretensión del recurrente es el acceso a la jubilación anticipada al amparo de la disposición transitoria tercera de la Ley General de la Seguridad Social (modalidad de régimen transitorio a partir de los 60 años para quienes tuviesen la condición de mutualistas en mutualidad de trabajadores por cuenta ajena el 1 de enero de 1967), con los coeficientes reductores del 6% por año de anticipo y 2% por trimestre conforme a la regulación introducida por la Ley 27/2011 y con el cálculo de la base reguladora previsto en el número dos de la disposición transitoria quinta en la redacción dada por la Ley 27/2011. El encuadramiento actual en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos no es obstáculo al reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada de Derecho Transitorio al amparo de la disposición transitoria tercera de la Ley General de la Seguridad Social (modalidad de régimen transitorio a partir de los 60 años para quienes tuviesen la condición de mutualistas en mutualidad de trabajadores por cuenta ajena el 1 de enero de 1967), dado que, aunque dicha modalidad de jubilación anticipada no sea aplicable en dicho Régimen Especial con carácter general, sí lo es en los términos del Real Decreto-ley 5/1998, no discutiéndose el derecho a acceder a la misma desde tal régimen, dado que se le ha reconocido expresamente por la Entidad Gestora, aunque sea en cuantía inferior a la pretendida. El problema entonces no es el encuadramiento, que se ha entendido correctamente situado en el Régimen de Autónomos, ni el derecho a la pensión en sí mismo, sino el cumplimiento de los requisitos establecidos en las disposiciones transitorias tercera y quinta de la Ley General de la Seguridad Social para beneficiarse del descuento reducido del 6% por anticipo de la pensión (que supondría un cálculo de la misma con un descuento del 22% en lugar del 32% aplicado, de manera que el coeficiente aplicable sería del 78% y no del 68%) y del método de cálculo de la base reguladora conforme al cual la misma sería del 1334,65 euros en lugar de 1166,01 euros. Debe subrayarse que la Entidad Gestora no ha cuestionado que el resultado de ambos cálculos, de ser aplicables las normas pretendidas por el recurrente, por lo que esta Sala ha de partir de los mismos.

Quinto.—La disposición transitoria tercera de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción aplicable al caso en virtud del hecho causante, dice:

"En los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos señalados en el apartado anterior, y acreditando treinta o más años de cotización, soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, el porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión a que se refiere el párrafo anterior será, en función de los años de cotización acreditados, el siguiente:

1.º Entre treinta y treinta y cuatro años acreditados de cotización: 7,5 por ciento.

2.º Entre treinta y cinco y treinta y siete años acreditados de cotización: 7 por ciento.

3.º Entre treinta y ocho y treinta y nueve años acreditados de cotización: 6,5 por ciento.

4.º Con cuarenta o más años acreditados de cotización: 6 por ciento.

A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decida poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1.

Asimismo, para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo".

No es controvertido que el recurrente era mutualista en mutualidad de trabajadores por cuenta ajena con derecho a jubilación anticipada el 1 de enero de 1967, ni la edad del beneficiario, ni que tenga acreditados más de cuarenta años de cotización. Lo que se discute es que el cese en el trabajo se haya debido a "causa no imputable a la libre voluntad del trabajador", señalando el artículo que se entenderán como tal las extinciones que se hayan producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social. En dicho artículo se encuentra el despido por causas objetivas (artículo 208.1.1.d), que es la causa por la que se extinguió el contrato laboral del actor. Hay que subrayar que no se imputa a dicha extinción por causas objetivas ningún tipo de naturaleza fraudulenta por inexistencia real de la causa alegada por la empresa. Tratándose de despido por causas objetivas, la entidad gestora podría negarse a reconocer la prestación por entender que ha existido fraude, aunque el trabajador no hubiese impugnado el despido, si manifiestamente el despido practicado fuese ilícito por haberse practicado sin respetar las formalidades exigibles (concreción suficiente de la causa en la carta de despido; puesta a disposición de la indemnización) o por no concurrir la causa alegada. Pero nada de esto se alega en este caso, limitándose la entidad gestora a decir que el actor no era trabajador por cuenta ajena, lo que impediría entender que se ha producido una extinción de su contrato por la causa objetiva figurada en la carta de despido. Dicho despido, al no existir relación laboral, sería inexistente y no entraría dentro de los supuestos del artículo 208.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

Lo mismo ocurre en el caso de la aplicación de la norma especial y más favorable para el cálculo de la base reguladora contenida en la disposición transitoria quinta, número dos, de la Ley General de la Seguridad Social, que dice que "desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2016, para quienes hayan cesado en el trabajo por causa no imputable a su libre voluntad, por las causas y los supuestos contemplados en el artículo 208.1.1 y, a partir del cumplimiento de los 55 años de edad y al menos durante veinticuatro meses, hayan experimentado una reducción de las bases de cotización respecto de la acreditada con anterioridad a la extinción de la relación laboral, la base reguladora será el resultado de dividir por 280 las bases de cotización durante los 240 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante, siempre que resulte más favorable que la que le hubiese correspondido de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior".

En este caso el actor cumplió los 55 años de edad el NUM001 de 2006 y desde esa fecha, tomando las bases de cotización que figuran en el certificado de la entidad gestora (folio 111 de los autos), no resulta que el actor haya sufrido una reducción al menos durante veinticuatro meses de sus bases de cotización. Por otra parte esa reducción debería producirse "respecto de la acreditada con anterioridad a la extinción de la relación laboral", extinción que aquí se produciría el 31 de diciembre de 2012. Y, por último, al estar correctamente encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en esos periodos, las bases de cotización eran las decididas por el propio actor, siendo entonces aplicable el artículo 1115 del Código Civil, que nos dice que cuando el cumplimiento de una condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Por tanto es innecesario entrar a decidir en este punto sobre la naturaleza laboral o no de la relación del actor con la sociedad laboral y por tanto del encaje del supuesto despido objetivo de 31 de diciembre de 2012 dentro del artículo 208.1.1.d de la Ley General de la Seguridad Social. Sea cuál sea la solución que adoptemos respecto de esta cuestión, la norma especial de la disposición transitoria quinta no es aplicable y no puede accederse a la pretendida modificación de la base reguladora.

Sexto.—Queda por tanto por resolver lo relativo a los coeficientes reductores por anticipo en la edad de jubilación para determinar si es aplicable el del 6% o el del 8%, en función de si en el momento de extinguirse su relación de servicios con la sociedad laboral, el 31 de diciembre de 2012, su relación era laboral o no, puesto que en el primer caso habría existido despido, encajable en el artículo 208.1.1.d y en el segundo no.

Para comenzar ha de decirse que el artículo 21 de la Ley 4/1997 no es una norma que regule la existencia o no de relación laboral, sino exclusivamente el encuadramiento dentro de la Seguridad Social de los socios trabajadores de las sociedades laborales. Ello explica, por una parte, que la misma pueda variar en distintos periodos (por la Ley 50/1998 y ahora por la disposición adicional 47.ª de la Ley 27/2011), sin que ello implique un cambio de la naturaleza jurídica de la relación entre el socio trabajador y la sociedad laboral. Puede ocurrir que existan socios trabajadores encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por determinación legal, al igual que en el Régimen General existen supuestos de inclusión de personas que no son trabajadores por cuenta ajena, como es el caso, por ejemplo, de los administradores de sociedades mercantiles (artículo 97.2.k de la Ley General de la Seguridad Social). Pero, aunque un trabajador pueda estar encuadrado en el Régimen de Autónomos, ello no significa que su relación con la empresa deje de ser laboral, rigiéndose por ello por el Estatuto de los Trabajadores y existiendo por tanto la institución del despido, incluido el despido objetivo que es polémico en este caso.

Pues bien, en el caso de las sociedades laborales existe una regulación especial, que es la Ley 4/1997, que configura la institución del socio trabajador de las mismas en el que, según el artículo 1 de la Ley, habrá personas que tengan una doble relación jurídica con la sociedad, una como socios de la misma, en cuanto titulares de una parte de su capital, que no puede superar el 33,33% (artículo 5), compatible con la existencia de una relación laboral. Para que exista la relación laboral deben concurrir los requisitos propios de la misma. No puede negarse en este caso la dependencia por razón de ser el socio administrador, según se vió anteriormente al analizar este tema en su evolución jurisprudencial. Por lo que se refiere a la ajenidad, la misma existe cuando la prestación se hace a favor de una persona jurídica, que existe para el Derecho independientemente de la persona física del socio y no puede quedar excluida si el socio no es mayoritario y no se acredita que el reparto de participaciones sea fraudulento, lo que no resulta del mero hecho de que los demás participes sean familiares del actor. Por lo demás ni se niega la existencia de prestación de servicios ni la retribución, pagada mensualmente al actor. Es más, el propio artículo 21.3 de la Ley 4/1997, aunque determina el encuadramiento en tales supuestos en el Régimen de Autónomos, sigue utilizando la terminología de "socios trabajadores", lo que significa que no solamente considera que en ese caso se mantenga la condición de socio, sino también la de trabajador. No existe, en definitiva, ninguna prohibición de que en las sociedades laborales los socios trabajadores tengan relación de parentesco entre ellos o con otros socios o incluso que convivan. La Ley 4/1997 podría haber decidido excluir del concepto de sociedades laborales tales casos de sociedades familiares, pero no lo ha hecho y es perfectamente lícita una sociedad laboral familiar en la cual todos o casi todos los socios sean familiares e incluso convivan, sin que por ello pierda su carácter de sociedad laboral ni esos socios dejen de ser al mismo tiempo trabajadores por cuenta ajena en tanto en cuanto mantengan su prestación de servicios retribuidos para la sociedad. En definitiva este ha sido el criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en el caso de sociedades laborales familiares, por ejemplo en sentencia 29 de septiembre de 2003, RCUD 4225/2002.

De lo anterior resulta que el recurso ha de ser estimado parcialmente, solamente en lo relativo al porcentaje de descuento aplicado por la jubilación anticipada, pero no en lo relativo al cambio pretendido de la base reguladora. Debe decirse que la sentencia de esta Sala se limita a revisar el acto administrativo por el que se reconoció la pensión de jubilación, sin pronunciamiento alguno sobre las consecuencias que sobre el disfrute de dicha pensión puedan tener incidencias posteriores como el inicio de una actividad autónoma que consta en los hechos probados, cuestión que queda imprejuzgada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY


FALLAMOS


 
Estimar parcialmente el recurso de suplicación presentado por el graduado social D. Marcial en su propio nombre y representación contra la sentencia de 31 de julio de 2013 del Juzgado de lo Social número uno de Salamanca (autos 359/2013), revocando el fallo de la misma, para, en su lugar, estimar parcialmente la demanda presentada y reconocer al actor el derecho a percibir una pensión de jubilación sobre una base reguladora de 1166,01 euros y con una reducción por anticipo del 22%, siendo por tanto la cuantía del 78% de 1166,01 euros, con efectos de 1 de febrero de 2013, condenando a su abono a la Tesorería General de la Seguridad Social y al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social..

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente cuyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros en la cuenta núm 2031 0000 66 1721 13 abierta a nombre de la sección 2.ª de la Sala de lo Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de la condena, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la Entidad Gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 230.2.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social..

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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