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Sentencia T.S.J. Madrid 899/2013 de 15 de octubre


 RESUMEN:

Recaudación tributaria: Derivación de responsabilidad subsidiaria por deudas fiscales de la sociedad al adminsitrador. Derivación improcedente: Ausencia de prueba de que el administrador hubiera omitido la diligencia exigible en el cumplimiento de las obligaciones tributarias pendientes.

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG: 28.079.33.3-2011/0175863

Procedimiento Ordinario 478/2011

Demandante: D./Dña. Jeronimo

PROCURADOR D./Dña. SARA CARRASCO MACHADO

Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 899

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

D.ª María Rosario Ornosa Fernández

D.ª María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

___________________________________

En la villa de Madrid, a quince de octubre de dos mil trece.

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 478/2011, interpuesto por la Procuradora D.ª Sara Carrasco Machado, en representación de D. Jeronimo, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de enero de 2011, que desestimó la reclamación núm. NUM000 deducida contra acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por deudas tributarias de la entidad Rodríguez Morais, S.L.; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución recurrida.

Segundo.—El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

Tercero.—No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba quedaron conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 15 de octubre de 2013, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del TEAR de Madrid de 27 de enero de 2011, que desestimó la reclamación deducida contra el acuerdo de la Agencia Tributaria que había declarado al actor responsable subsidiario del pago de las deudas tributarias pendientes de la entidad Rodríguez Morais S.L., por importe de 14.696Z52 €.

Segundo.—El acuerdo de derivación de responsabilidad recurrido se basa en el art. 43.1.a) de la Ley 58/2003 y en el art. 40.1, párrafos primero y segundo de la Ley General Tributaria del año 1963, y se refiere a deudas de los ejercicios 2001, 2002 y 2003 por los conceptos de cuota, intereses de demora y sanción, conforme al desglose que figura en dicho acuerdo, en el que se deriva la responsabilidad al actor por haber sido administrador de la entidad Rodríguez Morais, S.L. en los periodos en que se cometieron las infracciones y en el que se produjo el cese efectivo en el ejercicio de la actividad de dicha sociedad.

El actor reclama en el escrito de demanda la anulación de la resolución recurrida alegando, en esencia, que no concurren los requisitos para derivar la responsabilidad por no existir nexo causal entre los hechos que constituyen las infracciones tributarias y la conducta del administrador, no habiendo especificado la Administración cuáles han sido las infracciones cometidas, añadiendo que ha cumplido las exigencias legales como administrador, pues el impago de las deudas no deriva de una actuación culpable y, además, ante la insolvencia de la sociedad puso en conocimiento de los socios tal situación y se celebró Junta General en fecha 30 de septiembre de 2003, en la que se dispuso el inicio del proceso de disolución y liquidación, habiendo comunicado dicha insolvencia a los acreedores, incluida la Agencia Tributaria.

El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la parte actora con argumentos similares a los que figuran en la resolución recurrida.

Tercero.—La exigencia de responsabilidad al recurrente deriva, como antes se ha dicho, de la aplicación del art. 43.1.a) de la Ley 58/2003 y del art. 40.1, párrafos primero y segundo de la Ley General Tributaria del año 1963, debiendo analizarse en primer lugar los motivos del recurso que se refieren a la derivación de responsabilidad basada en la comisión de infracciones.

Así, el art. 40.1, párrafo primero de la Ley General Tributaria del año 1963, aplicable hasta la entrada en vigor de la Ley 58/2003 el día 1 de julio de 2004, dispone:

"1. Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones."

Y el art. 43.1.a) de la Ley 58/2003, General Tributaria, aplicable a las deudas devengadas a partir del 1 de julio de 2004, establece:

"1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las infracciones."

En relación con tal responsabilidad, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2008 declara que la aplicación de esa norma exige la concurrencia de tres requisitos: a) comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada; b) condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción; c) una conducta del administrador que se relacione con el propio presupuesto de la infracción en los términos señalados en el art. 40.1 LGT, reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de la obligación tributaria, extendiéndose la responsabilidad a la totalidad de la deuda tributaria en el caso de infracción grave.

Y como también afirma la aludida sentencia del Tribunal Supremo, los tres supuestos que contempla el art. 40.1, párrafo primero de la Ley General tributaria de 1963 -similares a los del art. 43.1.a) de la Ley 58/2003 -, obedecen a unos deberes normales en un gestor o, en los términos del art. 133.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, propios de la diligencia con la que un administrador debe desempeñar el cargo. El primero exige la omisión de actos relacionados de manera directa con la obligación infringida que el administrador sabe que tiene el deber de realizar por razón de su cargo; el segundo supone una clara permisividad respecto de la actividad ilícita de los subordinados; el tercero, una consciencia de las consecuencias normales del acuerdo que se adopta.

Pues bien, como ya ha declarado esta Sección en numerosas sentencias, para derivar la responsabilidad al amparo del párrafo primero del art. 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963, y también en virtud del art. 43.1.a) de la Ley 58/2003, es preciso que la Agencia Tributaria demuestre, sin duda alguna, que el administrador de la sociedad ha realizado una conducta relacionada con el propio presupuesto de la infracción tributaria reveladora de no haber cumplido sus obligaciones con la diligencia exigible. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 85/2006, de 27 de marzo, es elocuente al proclamar en su décimo fundamento jurídico que "para la derivación de la responsabilidad prevista en el art. 40.1 LGT, la Administración soporta la carga de probar... que los administradores de la entidad a quienes se declara responsables subsidiarios han realizado alguno de los comportamientos ilícitos previstos en el citado art. 40 LGT ".

Y dicha prueba no concurre en este caso al no aparecer justificado en el acuerdo de derivación de responsabilidad que el actor realizase alguna de las actuaciones previstas en los artículos antes transcritos, pues sólo expresa que en su conducta "se advierte la presencia de un elemento subjetivo susceptible de calificarse, por lo menos, de culpa in vigilando", añadiendo que no hay obstáculo alguno para calificar su actuación "cuando menos de negligente en sus relaciones con la Administración Tributaria, pues, teniendo capacidad para ello y siendo de su incumbencia, no observó el comportamiento que le era exigible para no contravenir las normas jurídicas, con lo que ocasionó un perjuicio evidente a un tercero, la Hacienda Pública en este caso".

Pero esos argumentos son insuficientes porque vinculan la culpabilidad del recurrente a las infracciones cometidas por la sociedad y al impago por ésta de las deudas tributarias, sin especificar los concretos actos u omisiones del actor que determinaron la comisión de tales infracciones, a las que la norma supedita la responsabilidad subsidiaria, limitándose a efectuar consideraciones genéricas y estereotipadas que sirven para cualquier supuesto al no analizar las circunstancias específicas del caso, omisión que resulta incompatible con los principios inspiradores del derecho sancionador, ya que la responsabilidad por infracción tributaria no se puede presumir al ser personal e individualizada, por lo que debe quedar plenamente demostrada y no puede venir determinada por el resultado.

Hay que recordar que la sentencia 164/2005 del Tribunal Constitucional ha declarado que "no se puede por el mero resultado y mediante razonamientos apodícticos sancionar, siendo imprescindible una motivación específica en torno a la culpabilidad o negligencia y las pruebas de las que ésta se infiere", tesis que también ha proclamado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de 8 de mayo de 1997, 19 de julio de 2005, 10 de julio de 2007 y 3 de abril de 2008, entre otras, en las que se exige una motivación específica en las resoluciones sancionadoras en torno a la culpabilidad o negligencia del contribuyente. En ese mismo sentido se pronuncia también la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de junio de 2008, que proclama la obligación que recae sobre la Administración tributaria de justificar de manera específica el comportamiento del que se infiere la existencia de la culpabilidad precisa para sancionar, no siendo suficiente a tal fin juicios de valor ni afirmaciones generalizadas, sino datos de hecho suficientemente expresivos y detallados, con descripción individualizada de las operaciones que puedan entenderse acreedoras de sanción, porque las sanciones "no pueden ser el resultado, poco menos que obligado, de cualquier incumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de los contribuyentes".

Por todo ello, no cabe derivar la responsabilidad al demandante al amparo del art. 40.1, párrafo primero de la Ley General Tributaria de 1963 y del art. 43.1.a) de la Ley 58/2003 al no concurrir los requisitos exigidos legalmente.

Cuarto.—La Administración también declara responsable subsidiario al actor al amparo del párrafo segundo del art. 40.1 de la Ley General Tributaria del año 1963, norma que es del siguiente tenor literal:

"Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas."

Los requisitos que justifican en este caso la derivación subsidiaria son los siguientes: a) existencia de obligaciones tributarias pendientes de la persona jurídica; b) cese completo en el ejercicio de la actividad empresarial de la sociedad; c) concurrencia de la condición de administrador al producirse esa situación; d) incumplimiento por el administrador de las obligaciones que le impone la normativa mercantil al producirse la extinción.

En el acuerdo impugnado se justifica la responsabilidad del demandante argumentando que "se limitó a consentir la paralización de la empresa y el abandono de la actividad que desarrollaba sin advertir a terceros ni liquidar las deudas pendientes".

Sin embargo, ese argumento no se corresponde con las pruebas obrantes en el expediente, en el que consta que la Junta General de la sociedad celebrada el día 30 de septiembre de 2003 adoptó un acuerdo dirigido a su disolución y liquidación, elevado a escritura pública el 9 de febrero de 2004, y si bien ese acuerdo no fue inscrito en el Registro Mercantil, ello no implica por sí solo una omisión de la diligencia necesaria para cumplir las obligaciones pendientes de la sociedad, pues sus bienes habían sido embargados por la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 116 del expediente) y la entidad procedió en julio de 2003 a vender el resto de sus bienes muebles y maquinaria para satisfacer las deudas con sus trabajadores, documento de venta que fue presentado ese mismo mes en la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid a efectos fiscales (v. folios 124 a 126), extremos que fueron comunicados a la Agencia Tributaria en fecha 7 de julio de 2006 (folio 115).

Por tanto, tampoco concurren en este caso los requisitos exigidos para declarar responsable subsidiario al demandante, toda vez que no existe ninguna prueba concluyente de que hubiese omitido la diligencia precisa para poner a la sociedad en condiciones de cumplir las obligaciones tributarias pendientes, pues el mero dato formal de figurar como administrador no es suficiente a tal fin, ya que la responsabilidad por cese de actividad no tiene carácter objetivo, sino que requiere la concurrencia de culpabilidad.

En apoyo de tal conclusión hay que citar la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2008 (Ponente Sr. Frías Ponce), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, que en relación con la conducta que determina la exigencia de responsabilidad al amparo del párrafo segundo del art. 40.1 LGT de 1963, proclama:

"QUINTO.- Esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse de forma directa sobre si los términos en que se expresaba el párrafo segundo del art. 40.1 de la Ley General Tributaria implicaba la admisibilidad de una responsabilidad objetiva de los administradores en los supuestos de cese en la actividad con independencia de cuál hubiera sido su comportamiento, si existían obligaciones tributarias pendientes a cargo de la sociedad, o si, por el contrario, la responsabilidad en estos casos sólo podía exigirse cuando el administrador de la sociedad que cesaba en sus actividades había incurrido en una falta de diligencia.

En la actualidad, no hay duda que la nueva Ley General Tributaria remarca la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias.

Esta misma interpretación debe mantenerse también a juicio de la Sala, durante la vigencia de la Ley de 1963, no obstante la expresión "en todo caso" que utilizaba el precepto discutido y ello por las siguiente razones: En primer lugar porque de mantenerse que el art. 40.1, párrafo 2 consagraba una responsabilidad objetiva o sin culpa ello supondría la quiebra de un principio básico en las sociedades mercantiles, que es el de la separación de responsabilidad patrimonial entre las sociedades mercantiles y sus socios o administradores, pudiendo ser muchos los supuestos en que la sociedad cesa en el ejercicio de sus actividades y el administrador no puede hacer nada por mantener el cumplimiento de las obligaciones fiscales de aquélla. En segundo lugar, porque si el legislador hubiera querido introducir un tipo de responsable subsidiario sin ningún elemento que recogiese la violación de un deber así lo hubiera establecido de forma expresa, máxime teniendo en cuenta los diferentes supuestos anterior y posterior de responsabilidad contemplados en el art. 40.1 párrafo primero y 40.2, que exigían un determinado comportamiento culposo de los administradores.

En tercer lugar, porque habría una contradicción entre la expresión "en todo caso" y el término "asimismo" con el que comienza el párrafo segundo, pudiendo ser aquélla interpretada no en el sentido de que establece una responsabilidad sin atender al elemento subjetivo, sino por contraposición al párrafo primero, que exige la existencia de una infracción cometida por la entidad.

En cuarto lugar, porque otra interpretación supondría separarse de la regulación mercantil, que fue la que ha seguido siempre la Ley General Tributaria, si bien en este caso la reforma de 1985 se anticipó a la normativa general.

Por todo ello, ha de concluirse que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que éstas surgen sino respecto de la conducta posterior."

Quinto.—En atención a las razones expuestas es procedente estimar el presente recurso y anular la resolución recurrida, no apreciándose motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,


FALLAMOS


 
Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Jeronimo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de enero de 2011, que desestimó la reclamación deducida contra acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por deudas tributarias de la entidad Rodríguez Morais, S.L., anulando y dejando sin efecto la resolución recurrida así como el acuerdo del que trae causa; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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