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Sentencia T.S.J. Andalucía 1820/2013 de 5 de julio


 RESUMEN:

Daños y perjuicios: Responsabilidad patrimonial de la Administración. Requisitos: Examen de los exigidos para la apreciación de responsablidad, habiéndose acreditado que el centro  médico no adoptó todas las medidas necesarias. Nexo causal: Contenido del concepto a la luz de la doctrina. Titularidad del derecho: Análisis de la jurisprudencia en el caso de los herederos. Prescripción: Estudio de la legislación y doctrina aplicables en cuanto al cómputo del plazo que no ha prescrito, en este caso.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO N.º 1045/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D.ª MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3.ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a cinco de julio de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 1045/10, interpuesto por doña Eva, doña Isidora, don Bernardo, doña Mariana Y don Constantino, representada por el Procurador Sr. Silberman Montañez, asistida por el Letrado Sr. Pérez Núñez, frente a resolución de la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, Administración representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico.

Interviene como interesados: EMPRESA PUBLICA HOSPITAL COMARCAL COSTA DEL SOL, representada por el Procurador Sr. Rosa Cañadas y asistida por la Letrada Sra. Cortés Leotte; así como MAFRE EMPRESAS, S.A., con la misma representación y defensa que la anterior.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.—Por el reseñado en el encabezamiento fue presentado escrito en los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de esta sede el 9 octubre 2009, interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a resolución la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía en expediente de reclamación patrimonial n.º Ref.: Expte. NUM000.

Segundo.—Declarada la incompetencia de los Juzgados para conocer del asunto, y aceptada por esta Sala la suya, fue admitido a trámite el recurso, y seguido el curso de los autos, es sustanciada demanda el 27 enero 2011, que aquí debe darse por reproducida, donde es pedida sentencia que acuerde:

1.º- Estimar la reclamación de indemnizatoria por responsabilidad patrimonial formulada contra la Empresa Pública Hospital Costa del Sol, la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, así como contra sus respectivas entidades aseguradoras, condenándolas, con carácter solidario, al pago de la cantidad de 157.0000 €, en concepto de indemnización a favor de cada uno de los demandantes, en los siguientes términos:

A.-Doña Eva, madre del fallecido Don Genaro, se le deberá indemnizar con la cantidad de 95.000 €, incluido el incremento como factor corrector en atención a los ingresos económicos de i la víctima, concurriendo para su determinación los siguientes parámetros previstos en el baremo:

Edad de la víctima a la fecha del siniestro.- 43 años

Convivencia con la víctima, folio 85 del expediente administrativo.

B.- Doña Isidora, hermana del fallecido Don Genaro, se le deberá indemnizar con la cantidad de 25.000 € teniendo cuenta, además de la estrecha unión no solo por el parentesco sino especialmente por su enfermedad y atención específica y convivencia con la víctima, folio 85 del expediente administrativo.

C.-Don Bernardo, hermano del fallecido Don Genaro, se le deberá indemnizar con la cantidad de 12.500 € ya que aun en ausencia de convivencia conjunta, había una estrecha unión, así como atención y dedicación por su enfermedad

D.-Doña Mariana, hermana del fallecido Don Genaro, se le deberá indemnizar con la cantidad de 12.500 € ya que aun en ausencia de convivencia conjunta, había una estrecha unión, así como atención y dedicación por su enfermedad.

E.- Don Constantino, hermano del fallecido Don Genaro, se le deberá indemnizar con la cantidad de 12.500 € ya que aun en ausencia de convivencia conjunta, había una estrecha unión, así como atención y dedicación por su enfermedad.

F.-Todas las indemnizaciones interesadas deberán ser incrementadas con el interés legal desde la fecha de aplicación del baremo de circulación o en su defecto desde la fecha de la reclamación en vía administrativa

2.º-Subsidiariamente, la cuantía indemnizatoria total deberá distribuirse de forma proporcional entre los familiares/demandantes o en la forma que estime el Tribunal.

3.ª-Y todo ello con expresa condena en costas procesales a la Administración demandada.

Tercero.—Dado traslado a la Administración demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 18 marzo 2011, que en lo sustancial se da por reproducido, pidiendo sentencia desestimando el recurso, y subsidiariamente establezca la indemnización ponderada y proporcional según lo señalado en los fundamentos de derecho.

Dado traslado a la parte interesada, Empresa Pública Hospital Costa del Sol, para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 2 septiembre 2011, que en lo sustancial se da por reproducido, pidiendo sentencia: a) declarando la inadmisibilidad del recurso alternativamente por falta de legitimación activa ad procesum, insuficiencia de poder o prescripción de la acción ejercitada b) En segundo lugar, subsidiariamente, y, previos los trámites legales pertinentes, dicte resolución desestimando la demanda en todos sus pedimentos y expresa condena en costas a los actores ya por fuerza mayor, ya por culpa exclusiva de la victima, ya por ruptura del nexo causal c) En tercer lugar y para el caso de desestimación de las anteriores, modere la cuantía a indemnizar atendiendo a una concurrencia de culpas en la actuación de la victima, el quebranto de las labores de custodia por parte de la Policía Nacional y por la intervención de tercera persona en el resultado lesivo.

Dado traslado a la parte interesada, Mapfre Empresas S.a. para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 18 septiembre 2012, que en lo sustancial se da por reproducido, pidiendo sentencia: a) declarando la inadmisibilidad del recurso alternativamente por falta de legitimación activa ad procesum, insuficiencia de poder o prescripción de la acción ejercitada b) En segundo lugar, subsidiariamente, y, previos los trámites legales pertinentes, dicte resolución desestimando la demanda en todos sus pedimentos y expresa condena en costas a los actores ya por fuerza mayor, ya por culpa exclusiva de la victima, ya por ruptura del nexo causal c) En tercer lugar y para el caso de desestimación de las anteriores, modere la cuantía a indemnizar atendiendo a una concurrencia de culpas en la actuación de la victima, el quebranto de las labores de custodia por parte de la Policía Nacional y por la intervención de tercera persona en el resultado lesivo.

Cuarto.—Fijada la cuantía del procedimiento en 157.500 € en resolución de 27 septiembre 2012, recibido el juicio a prueba, son practicadas las que constan en autos y presentadas conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento y fallo con diligencia de 27 de mayo 2013, que en la resolución precedente quedó fijado.

Quinto.—En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.—Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la Resolución de 21 junio 2010 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que desestima "la reclamación de responsabilidad patrimonial realizada por Da. Eva, Da. Isidora, D. Bernardo, Da. Mariana y D. Constantino, en la que solicitaba una indemnización de daños y perjuicios, presuntamente ocasionados a su hijo y hermano D. Genaro, por la empresa Pública Hospital costa del Sol, al no concurrir en la misma los requisitos exigidos por el artículo 139.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 2.1 del Real Decreto 429/93, de 26 de marzo, por el que se aprueba el procedimiento a seguir por las administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial" - expediente de reclamación patrimonial n.º NUM000 -.

Segundo.—La parte recurrente expone, en síntesis:

-Con fecha 29 de Mayo de 2003, Don Genaro, fue trasladado por orden judicial al Hospital Costa del Sol de Marbella, con 1a finalidad de ser reconocido por la Unidad de Psiquiatría y proceder en internamiento urgente e involuntario del enfermo

El traslado del enfermo, Don Genaro, al Hospital Costa del Sol fue realizado por la Policía Local de Marbella, en virtud del Oficio librado Por el Juzgado de instrucción Número Dos de Marbella, en funciones de Guardia, adjuntando al oficio el acta presentada, con idéntica fecha (29 mayo de 2003) por la Sra. Médico Forense adscrita ese Juzgado, Doña Enriqueta, donde se interesaba el internamiento urgente involuntario de Don Genaro en centro psiquiátrico adecuado en base a la situación del enfermo y los antecedentes que le constan, especificando que el mismo padecía una esquizofrenia paranoide, diagnosticada en la adolescencia, descompensada en la actualidad apercibiendo de que suponía una situación de peligrosidad social de origen psíquico que aconsejaba su urgente internamiento en Unidad de Psiquiatría para la aplicación de adecuadas medidas terapéuticas hasta la estabilización del paciente (Folios 38, 39 y 40 del expediente administrativo).

En virtud del mandato judicial y en cumplimiento del Oficio librado a tal efecto por el Juzgado de Instrucción Número Dos de Marbella, con fecha 29 de Mayo de 2003, la Policía local de Marbella traslado al enfermo Don Genaro, desde las dependencias judiciales de Marbella al Hospital costa del Sol, correspondiendo a los agentes la conducción y custodia del enfermo, quien durante el traslado intento en reiteradas ocasiones autolesionarse, razón por la cual y de forma preventiva por su agresividad, hubo de colocársele los grilletes.

Sobre las 14,59 Horas del referido 29 de mayo de 2003, los agentes de la Policía local accedieron al Servicio de Urgencias del Hospital costa del Sol haciendo entrega a los facultativos del centro del enfermo Don Genaro, del Oficio judicial solicitando su reconocimiento por la unidad psiquiátrica al objeto de determinar si procedía su internamiento urgente involuntario en centro hospitalario, así como del acta adjuntada elaborada por el Médico Forense Folio 85 del expediente administrativo y en relación con folio 92)

Los agentes de la Policía Local apercibieron a la Doctora del Servicio de Urgencias, Dra. Lucía, de que el enfermo se encontraba agresivo y que había intentado autolesionarse en reiteradas ocasiones durante si traslado al Hospital (consta en el propio parte de asistencia del servicio de urgencias), siendo necesaria la detención del vehículo policial para colocarle los grilletes, ausentándose los agentes de la Policía Local del Hospital Costa del Sol sobre las 16,00 de la indicada fecha (Folios 74, 75, 76, 77 del expediente administrativo)

Tras ser reconocido el enfermo, Don Genaro, en el servicio de urgencias del Hospital Costa del Sol por Doña. Lucía, se confirma el diagnóstico de esquizofrenia paranoide constando la necesidad de su ingreso urgente involuntario como consecuencia del cuadro de agitación (la indicada enfermedad constaba con anterioridad especificada en la propia historia clínica del paciente que obra en el Hospital Costa del Sol), acordando conformidad con la orden judicial proceder a su traslado al Hospital Clínico de Málaga, unidad de agudos, decidiendo el facultativo su ingreso en un box de observación en espera de disponibilidad de ambulancia para su traslado, sin adoptar ninguna cautela respecto de su control y custodia teniendo en cuenta la gravedad de su esquizofrenia paranoide, su estado de agitación y agresividad, así como la no presencia de Los agentes de la Policía Local a los fines de su custodia hasta que el traslado fuera efectivo (Folios 262 Y 264 del expediente administrativo

La doctora Lucía, del servicio de urgencias del Hospital Costa del Sol prescribe el siguiente tratamiento: tratamiento sedativo ingresando para evolución en unidad de observación Folio 8 0 del expediente administrativo en relación con el 92 del mismo

La doctora Lucía atiende, al paciente, inmediatamente, tras realizar anamnesis exploración y pruebas analíticas, decidiendo su traslado al Hospital Clínico de Málaga para valoración psiquiátrica Folio 63 del expediente administrativo

Posteriormente se le suministra: HALOPERIDOL 1ampolla intravenosa, DIACEPAN 10 miligramos intravenosa. Mantener la observación hasta su traslado Folio 165 del expediente administrativo).

Sobre las 22,45 Horas del citado día 29 de mayo de 2003, el enfermo, Don Genaro careciendo de estabilización su enfermedad, de la adopción de medidas terapéuticas adecuadas y con sus facultades mentales gravemente alteradas disminuidas, en ausencia de vigilancia y control por los facultativos y personal sanitario del centro, se marcho sin oposición o impedimento de ninguna clase del box de observación del Hospital Costa del Sol, siendo atropellado con resultado de muerte al intentar cruzar por la N-340 a la altura del Camping Buganvilla, dirección Barcelona-Cádiz, folios 8 a 23 del expediente administrativo

Nótese que el BOX DE OBSERVACIÓN donde lo ingresan era, según el informe emitido por el Responsable de Unidad de Urgencias, un zona preparada especialmente para pacientes psiquiátricos donde permanecen aislados Y controlados por personal sanitario (Folio 168 el expediente administrativo)

Como consecuencia del atropello con resultado de muerte de Don Genaro, con fecha 30 de mayo de 2003, se incoaron por el Juzgado de Instrucción Numero Dos de Marbella las Diligencias Previas num. 1862/2003, constituyéndose en parte, como acusación particular, los actuales demandantes, habiéndose acordado el sobreseimiento de la causa por auto de la lima. Audiencia Provincial de Málaga (auto núm 330), Sección Primera, de fecha 20 de septiembre 2005, considerar que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, interponiendo mis mandantes la preceptiva reclamación de Responsabilidad patrimonial en vía administrativa anee la desestimación presunta la actual reclamación judicial.

-Respecto de los presupuestos o requisitos integrantes de la responsabilidad patrimonial ya descritos, de conformidad con los hechos objeto de litis concurren de forma íntegra, así: El daño alegado es efectivo individualizado, evaluable económicamente, antijurídico, en cuanto el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo e imputable a la Administración contra la que se reclama, al tener lugar en el marco de la prestación del servicio sanitario por la Empresa Pública Hospital Costa Del Sol de Marbella.

En este sentido, procede remitirse a la doctrina establecida en relación con la responsabilidad patrimonial de empresas públicas, recordando a este respeto que la constitución ha erigido la noción objetiva de servicio público en la clave de la bóveda del sistema de responsabilidad patrimonial, que no puede quedar al albur del concreto ejercicio de la potestad autoorganizatoria de cada una de las Administraciones Públicas. Este fundamento es aceptado por el Consejo Consultivo en su informe que obra al folio 332 y siguientes del expediente administrativo, fundamento cuarto del mismo.

La administración demandada muestra su conformidad con todos los hechos relatados en el cuerpo de este escrito que son fiel reflejo de la solicitud de responsabilidad patrimonial interesada en vía administrativa, asi como con todos los requisitos necesarios para que esta exista, excepto en el requisito de la relación de causalidad, donde se produce una discrepancia con lo sostenido por esta parte discrepancia para determinar la relación de causalidad, donde se produce una discrepancia con lo sostenido por esta parte.

La discrepancia para determinar la relación de causalidad o en su defecto la ruptura del nexo causal, se centra, en virtud de las circunstancias concurrentes y de los documentos que hoy obran en el expediente administrativo, por un lado, en si el paciente cuando abandona el Hospital se encontraba o no en pleno uso de sus facultades mentales y en condiciones de normalidad o plena estabilización de su enfermedad, y por otro lado, si como consecuencia de su enfermedad y de los antecedentes previos unidos a la descompensación que padecía, existían o no riesgos potenciales de peligrosidad (no olvidemos que es conducido al centro hospitalario por la peligrosidad social que presentaba según la Sra. Médico Forense, concurriendo el presupuesto de autolesiones)para terceras personas y especialmente para su propia persona como consecuencia de la falta de compensación.

Por el Servicio de Urgencias del Hospital costa del Sol, se le suministra al SR. Bernardo, una dosis de HALOPERIDOL 1 ampolla intravenosa y DIACEPAN 10 miligramos intravenosa. Entendemos que esta medicación suministrada únicamente cumplía la finalidad de sedación, lo que, además, reconoce de forma expresa la Administración Sanitaria, según asevera el DR. Eleuterio en su memorando informativo de fecha 30/06/2004, (folio 80 en relación con el 92 del expediente administrativo, pero no de estabilización de la enfermedad del paciente gravemente descompensada por la ausencia de la ingesta de su medicación especifica, prueba de ello es que se determina su traslado a la unidad de Psiquiatría del Hospital Clínico de Málaga para evaluación psiquiátrica previa a la determinación del tratamiento medicamentoso adecuado y a los efectos de su internamiento involuntario.

En consecuencia era previsible, por ausencia, de estabilidad del enfermo, 1o ocurrido, existía un control y vigilancia adecuada con el fin de impedir cualquier comportamiento dañoso, previsibilidad que se extendería a la concurrencia de riesgos que cualquier persona en condiciones de normalidad evitaría o eludiría.

En definitiva, el paciente no se encontraba en condiciones de normalidad y ello era conocido y aceptado por el servicio sanitario quien decide mantenerlo ingresado en observación y que tenia por tanto, el deber de controlarlo y vigilarlo cuidadosamente, ya que, con los debidos respetos, ninguna duda existe respecto de que el paciente se encontraba privado de una capacidad normal de discernimiento debido a su alteración mental y tal alteración hacia previsible que se comportase creando riesgo como el acontecido.

-Por lo que se refiere a la cuantía indemnizatoria que corresponde percibir a los perjudicados, por los daños y perjuicios causados incidiendo de forma especial en el daño moral, de conformidad con el baremo indemnizatorio fijado legalmente para las víctimas de accidente de circulación, aplicable de forma orientadora, como criterio objetivo y de seguridad jurídica, aunque procede la reparación integral, corresponde a los familiares del fallecido Don Genaro, las siguientes cuantías indemnizatorias:

1.-Doña Eva, madre del fallecido Don Genaro, se le deberá indemnizar con la cantidad de 95.000 €, incluido el incremento como factor corrector en atención a los ingresos económicos de i la víctima, concurriendo para su determinación los siguientes parámetros previstos en el baremo:

Edad de la víctima a la fecha del siniestro.- 43 años

Convivencia con la víctima, folio 85 del expediente administrativo.

2.- Doña Isidora, hermana del fallecido Don Genaro, se le deberá indemnizar con la cantidad de 25.000 € teniendo cuenta, además de la estrecha unión no solo por el parentesco sino especialmente por su enfermedad y atención específica y convivencia con la víctima, folio 85 del expediente administrativo.

3.-Don Bernardo, hermano del fallecido Don Genaro, se le deberá indemnizar con la cantidad de 12.500 € ya que aun en ausencia de convivencia conjunta, había una estrecha unión, así como atención y dedicación por su enfermedad

4.-Doña Mariana, hermana del fallecido Don Genaro, se le deberá indemnizar con la cantidad de 12.500 € ya que aun en ausencia de convivencia conjunta, había una estrecha unión, así como atención y dedicación por su enfermedad.

5.- Don, Constantino, hermano del fallecido Don Genaro, se le deberá indemnizar con la cantidad de 12.500 € ya que aun en ausencia de convivencia conjunta, había una estrecha unión, así como atención y dedicación por su enfermedad.

En cuanto a la circunstancia de que el fallecido convivía con su madre y su hermana consta acreditado en virtud de la Certificación del Secretario del M.I Ayuntamiento de Marbella quien de conformidad con el Padrón de habitantes del citado municipio certifica que Doña Eva, Doña Isidora y Don Genaro figuraban inscritos con residencia habitual en el domicilio sito en c/ DIRECCION000, n.º NUM001 NUM002 f, desde el 1 de abril de 1981 hasta el 29 de mayo de 2003, fecha de la defunción de Don Genaro, certificación que obra al folio 85 del expediente administrativo

Para la determinación de la indemnización se ha aplicado la Resolución de 24 de Enero de 2006, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante el 2006, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, por tratarse de una deuda de valor

En consecuencia las cantidades reclamadas caso de no estimarse la presente reclamación o de dictarse resolución estimatoria con posterioridad al año 2006, deberán incrementarse de conformidad con la resolución de la Dirección General de Seguros por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte del ejercicio en que se determine la responsabilidad patrimonial y cuantía de la indemnización

Tercero.—La Administración alega, en síntesis:

-No podemos aceptar en absoluto la afirmación que se contiene en el hecho 2.º, pág. 7, párrafo 2.º, de que la administración muestra su conformidad con todos los hechos relatados por la actora. Por la actora se hace una lectura no ajustada a la realidad, subjetiva, interesada e incompleta. Pondremos solo dos ejemplos a título ilustrativo, aunque podrían ser muchos más: En la página 4 in fine se indica que se le suministra al afectado determinada medicación y se subraya y pone en negrita mantener la observación hasta su traslado, refiriendo el folio 165 EA, pues bien si se acude al folio en cuestión se puede ver que lo que consta es 'Mantener en box en obs I a la espera de su traslado..."; en la página 5, párrafo 2 se remite al folio 168, señalando que el box de observación es una zona preparada especialmente para pacientes psiquiátricos donde permanecen aislados controlados por personal sanitario, se omite el resto de la frase "que no ejerce funciones de custodia". Asi en todo el relato del actor parece que los hechos han sucedido de forma distinta a la completa realidad

-En el presente supuesto, no existe acreditado nexo de unión entre el daño que alegan los actores y el funcionamiento de los servicios públicos. Y mucho menos que sea directa, inmediata y suficiente.

Que como la demanda Se dice que se interpone contra la desestimación presunta, aunque debe entenderse dirigida contra la resolución expresa obrante en el expediente administrativo y notificada a los actores como consta en el folio 373) se plantea sobre los mismos argumentos en que se basó la reclamación administrativa y los escritos de alegaciones presentado por la actora en el mismo, para no ser reiterativos nos al informe del Consejo Consultivo (especialmente folios 355 ss) la resolución administrativa (especialmente F. VII, folios 366 y ss), en ellos se da respuesta a líos fundamentos y alegaciones de la demanda, y se explica detalladamente (con referencia a los informes y documentos obrantes en autos) que no hay relación de causalidad, ya que el actuar de la administración y su personal fue en todo momento ajustado a las condiciones que presentaba el paciente, llevando a cabo su labor, como dicen las resoluciones dictadas por los tribunales en el ámbito penal, con la diligencia exigible en relación con la lex artis, y expresamente indicaba que se tomaron las precauciones necesarias y se suministraron las atenciones precisas al paciente. Siendo el propio paciente el que se fuga, pese a las medidas adoptadas adecuadas a su situación, y además lo hace aprovechando la llegada de varios heridos, el centro inmediatamente comunicó la fuga a las fuerzas armadas competentes, y además concurre la intervención de un tercero, cual es el vehículo que lo atropello. En consecuencia, está probado (documentos y resoluciones judiciales) que la asistencia sanitaria prestada fue en todo momento ajustada a la lex artis y las circunstancias (lo que es suficiente para desestimar la demanda), pero es que además concurren circunstancias que rompen la relación, directa, inmediata y suficiente entre la asistencia y la muerte para considerar la posibilidad de existencia de responsabilidad patrimonial, como son la propia voluntad del fallecido, y el atropello por otro vehículo (por lo que igualmente habría de ser desestimada la demanda

-La valoración pretende e1 recurrente de los daños, resulta sorprendente y contradictorio, pues no puede valorar sin pruebas sobre la base de los ingresos por tener edad laboral y simultáneamente valorar sobre la base de la necesidad y atención que recibía el desgraciadamente fallecido por su enfermedad. Lo que ha de llevar a rechazar de plano todas las cuantificaciones. Además las resoluciones sobre indemnización por daños consecuencia de accidentes de tráfico, que dice el actor que aplica, no prevén la indemnización de los hermanos, salvo que no haya ascendientes

Además, no podría olvidarse la situación preexistente del propio paciente, la concurrencia de su actuación (fuga), la intervención de un tercero (vehículo que lo atropella), lo que conllevarla que deberla ponderarse la cantidad, si es que existiese alguna responsabilidad, que consideramos inviable e inexistente.

Habria otro elemento a tomar en consideración, cual es que como consecuencia de la intervención directa de un vehículo en la producción del daño, la via ordinaria para el resarcimiento de los daños seria la de responsabilidad civil del mismo, por lo que si se hubiera ejercitado y percibido alguna cantidad por tal concepto la misma no podría volver a percibirse, so pena de incurrir en un enriquecimiento injusto. En consecuencia el actor habría de acreditar qué ha sucedido con ello

La parte interesada, Hospital Costa del Sol, alega, en síntesis:

-CUESTIÓN PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA AD PROCESUM DE Eva, Isidora, Bernardo, POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJERCITADA.

Como puede verse en las Diligencias Previas tramitadas ante el Juzgado de Instrucción n 2 de Marbella n 1862/2003 cuyos archivos dejamos reservados (ya que el testimonio obrante en autos carece de algunos folios), la única persona personada en las actuaciones era Constantino

Si bien es cierto que Eva designa procurador y letrado en el f. 42 del EA, es Constantino en el f. 275 quien interpone recurso de reforma subsidiario apelación en calidad de acusación particular.

Como es el caso que el ejercicio de la acción que se ejercita es el plazo de un ano desde que pudo ejercitarse y siendo el auto de 30 de marzo de 2005, al interponerse la reclamación patrimonial el 18 de septiembre de 2006 f. 00, ha pasado mas de un ano y por ello la acción presente esta prescrita.

De esta forma y solicitándose para Constantino la suma de 12.500 euros como hermano del fallecido, a esta suma deberá concretarse la reclamación.

-CUESTIÓN PREVIA DE NO ACREDITAR EL CARÁCTER CON QUE RECLAMAN ASI COMO INSUFICIENCIA DE PODER

Esta cuestión tiene dos aspectos:

En el hecho de que el poder que se acompaña con la interposición al escrito de 23 septiembre de 2009 comparece Constantino como mandatario verbal de su hermana Mariana.

Pues este tipo de poder es insuficiente para comparecer en esta sala ya que los poderes, como muy bien se sabe ya, son personales a otorgar ante Notario o Fedatario Publico.

Por ello, la acción ejercitada en nombre de Mariana debe ser desestimada y deducida la suma de 12.500 euros del total reclamado

Que no se acredita por parte de los reclamantes que los mismos sean legítimos herederos del fallecido. No existe libro de familia ni declaración de herederos, ni testamento, ni ningún otro documento que acredite que son los únicos y legítimos herederos y personas afectadas por el fallecimiento..

Dado que este es un documentos fundamental que debe acompañarse con la demanda, no siendo posible su aportación a posteriori, procede la desestimación de la demanda con condena en costas.

-Esta parte niega, como ha venido manteniendo hasta la fecha que exista responsabilidad de su mandante en los hechos objeto de la demanda.

Confunden los reclamantes la labor que debe desarrollar este Centro Sanitario, tergiversando la realidad por cuanto que este Hospital NO EJERCE LABORES DE CUSTODIA, tal y como se refiere en el folio 168 del expediente administrativo.

Así, nos remitimos al informe del Consejo Consultivo folios 355 y ss y resolución administrativa folios 366 y ss, en tanto en cuanto acreditan que no ha existido relación de causalidad que de lugar a la responsabilidad patrimonial que se pretende.

No olvidemos que se debe estar al principio de causalidad adecuada y, en el presente caso, la labor que debe desarrollar es la medica, no la de custodia.

Se tergiversa a realidad por cuanto en el fol 30 expte administrativo se acredita como la Policía traslada a Genaro al Hospital Costa del Sol " para ser reconocido y determinar si procedía su ingreso involuntario..."

Es decir, que aun no se encontraba bajo ingreso involuntario, conservando, en consecuencia, su capacidad volitiva.

En la pag 58 encontramos la petición de ingreso involuntario que efectúa la médico Forense Enriqueta al Juzgado de Instrucción n 2 de Marbella el 21 de mayo de 2003 y en la 60 lo que se indica es su traslado a la Unidad de Psiquiatría para su reconocimiento.

Hemos igualmente de referirnos al folio 75 donde se acredita que a las 14,59 h fue atendido el 29 de mayo de 2003 en consulta urgente, donde después de la consulta se decidió su traslado al Hospital Clínico de Malaga para su valoración psiquiátrica.

Por razones que desconocemos, la Policía no se quedó al paciente, cuando, si era realmente peligroso, a la misma correspondía esta labor.

A pesar de la prestación médica adecuada, es el paciente el que se da la fuga, aprovechando la llegada de varios heridos y este centro inmediatamente comunico a la Policía.

Asi aparece acreditado en el mismo atestado policial, folio 18 y 75 del expte administrativo

Asimismo, también se produce la ruptura del nexo de causalidad por la intervención de tercera persona, que es la que ocasiona el atropello

Por ello, mantenemos que la asistencia medica prestada fue la adecuada a las circunstancias.

El fallecimiento se produce por causas ajenas a esta parte: la decisión de la Policía de no custodiarlo, si realmente se trataba de un paciente peligros, la propia voluntad del paciente fugándose a pesar de las medidas oportunas (fuerza mayor) y la intervención de tercera persona (el conductor del vehículo que lo atropella)

Sin ambas intervenciones, el fallecimiento no se hubiera producido

En el caso que nos ocupa, la lex artis cumplida debidamente, acaeciendo los hechos por imprevisibilidad del mismo.

No se trató de que estuviera falta de vigilancia en el centro, (ya que esta no es su labor, sino la labor de la Policía) o que se hubiera controlado mejor, sino simple y llanamente de que, su comportamiento era impredecible.

Ello produce la ruptura del nexo causal por fuerza mayor.

La capacidad volitiva del paciente es determinante en la causación de la lesión, siendo ello una manifestación propia e incontrolable de la patología de la misma. No olvidemos que en ningún momento se advierte al Hospital de que se trata de un paciente peligroso o con riesgo de autolesión

En el acta obrante al folio 66 se indica por la medico forense que se trata de un paciente con esquizofrenia paranoide descompensada por el abandono de la medicación y que implica una situación de peligrosidad social, pero en ningún momento que ello suponga un riesgo para su propia persona.

En el f. 83 y 168 del expediente figura informe del Hospital Costa del Sol sobre los hechos ocurridos al cual nos remitimos.

Solo reseñar que el paciente fue debidamente atendido administrada la medicación necesaria

Queda acreditado que el paciente estaba tranquilo después de la sedación. Asi consta en el expediente clínico lo que no hace predecir su intención de fuga del Hospital.

Insistiendo en que el protocolo del servicio de urgencias para pacientes psiquiátricos pasan a un boz de observación preparado para este fin donde permanecen aislados y controlados por personal sanitario que no ejerce funciones de custodia, fuera en el área de urgencias existe personal de seguridad.

Y en el f. 84 se hace constar expresamente que " dado que la Policía Local no se queda custodiando al paciente se pasa a un box pendiente de su traslado"

Es a las 22.30 cuando se da conocimiento de la fuga tanto al Juzgado como al Jefe de los guardias.

Otro dato a tener en cuenta en la declaración obrante en las Diligencias previas folios 99 y 100 donde se recuerda que el servicio de seguridad no interviene en la custodia de pacientes agresivos ya que vienen custodiados por orden judicial.

Y por ello se produce el sobreseimiento por auto de 30 de marzo de 2005.

Ante el recurso de reforma planteado de contrario, el Ministerio Fiscal lo impugna alegando que "no se exigir al personal hospitalario mas diligencias en ese deber de custodia..."f.107

Y asi lo considera el Juzgador en el auto de fecha 5 julio 200b ai que nos remitimos f. 108 ratificado por la Audiencia al folio 118 de donde extraemos:

No existe infracción alguna de la diligencia debida y necesaria en el control del posteriormente accidentado y fallecido, ni de su vigilancia, ni olvido de sus funciones de garantía, ni previsibilidad ni probabilidad razonable de huida y del daño acontecido, y si la existencia de una anómala v urgente situación, que fortuitamente producen una alteración de las medidas de control normales, las cuales corresponde tenerlas al propio accidentado y que sin su voluntad, control y previsibilidad alguna deviene en el desgraciado hecho...."

Nos remitimos a los informes obrantes en el expte administrativo folios 310 y ss.

En especial f.328 en cuanto a la culpa exclusiva del perjudicado solo es achacable a la voluntad del paciente el hecho de la fuga y posterior desenlace. No ha existido crisis de agistacion o extraños comportamientos.

No existe responsabilidad desde el punto de vista sanitario.

No hay pues, un tratamiento deficiente susceptible de indemnización a cargo de las reclamantes

-Sobre la suma reclamada como indemnización

Se olvida igualmente los recurrentes que las valoraciones que está aplicando lo hacen como si de una persona con capacidad jurídica completa se tratara, cuando la realidad es bien distinta: estamos hablando de una persona discapacitada mentalmente que no era dueña de sus actos.

Esto es importante por cuanto el factor de corrección previsto en el baremo citado es de aplicación cuando se justifican los ingresos que tiene la victima en el ámbito laboral.

En el presente caso, la victima no tiene ingresos por su trabajo en el mercado laboral ya que se trataba de una paciente con enfermedad mental que la incapacitaba para desarrollar cualquier trabajo. De hecho recibe pensión por dicha enfermedad, por lo que el recibo de dicha pensión y la solicitud por encontrarse en edad laboral son contradictorios.

En cuanto a los perjuicios morales estos ya se encuentran incluidos en los puntos concedidos por secuelas y así lo especifica el Baremo

No se acepta responsabilidad de MI MANDANTE en los hechos: -Por rotura del nexo causal ya que el tratamiento seguido era el correcto. -No hay baremo obligatorio

Nos oponemos a la reclamación

A)En primer lugar por cuanto que los actores no acreditan hechos distintos de los ya valorados. No acreditan ser los legítimos herederos, no acreditan poder bastante, no justifican convivencia con el fallecido y su acción esta prescrita salvo en el caso de Constantino

B)En segundo lugar por cuanto que se está aplicando un baremo de indemnización de daños personales previsto para accidentes de circulación, no así para los temas como el que nos ocupa.

c) No se produce pues un anormal funcionamiento de la Administración, ni, por ello, del Hospital Costa del Sol, ya que éste fue el adecuado a las circunstancias, lugar y personas.

d) Porque se produce la ruptura del nexo causal al tratarse de un enfermo psiquiátrico no siendo este Hospital un Centro ni tener labores de custodia. La asistencia medica prestada fue la acorde a las circunstancias.

Será objeto de prueba por quien reclama.

e) porque solicita indemnización respecto de los hermanos cuando no se contempla dicha indemnización en el propio baremos que el reclamante aplica.

f) En todo caso debe moderarse la suma reclamada en caso de condena por la actuación de la Policía Nacional quien no ejerció sus labores de custodia, por la propia actuación de la víctima al fugarse como por la intervención de un tercero que ocasiona el atropello con resultado de muerte. De igual forma deben deducirse las sumas solicitadas como indemnización por accidente de trafico.

La parte interesada, aseguradora, alega, en términos idénticos al Hospital.

Cuarto.—Las partes interesadas personadas al alegar como causa de inadmisión del recurso la no acreditación del carácter en virtud del que se reclama, niega legitimación procesal por no constar que los recurrentes sean herederos.

Conforme al art. 139.1 de la Ley 30/92, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados... de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos. Por ello, en principio, será todo quien sufre la lesión en su propia persona, patrimonio o derechos, el titular del derecho a indemnización y, por tanto, el que tendrá legitimación directa para pedir la incoación el procedimiento cuyo objeto sea el reconocimiento del derecho: arts. 2 y 6, Reglamento Regulador de la Responsabilidad Patrimonial.

Ahora bien, en caso como el presente, en que la reclamación se basa en hechos que han causado la muerte del titular de derecho, la titularidad del derecho a reclamar es de otra personas.

Prima facie, titulares serían a los herederos, al haber ingresado en la herencia, la indemnización debida por muerte del fallecido. Sin embargo la tendencia jurisprudencial y doctrinal ha sido distinta, el titular de la reclamación puede ser cualquier persona entorno humano que padeció la pérdida, puesto que con el principio de reparación integral se trata de indemnizar el pretium doloris -daño moral- y la pérdida de un ser que, en principio y en general, con su trabajo, contribuía al mantenimiento y bienestar de sus familiares o personas con las que convivía. Siendo los familiares en primer lugar, cualquiera que sea el grado de parentesco, como la esposa (S. 12 abril 2005, RJ 4444), los titulares del derecho, delimitándose en caso de concurrencia la indemnización que corresponde a cada familiar, según las circunstancias del caso, como esposa e hijo del fallecido (S. 11 noviembre 2004, RJ 6896).

Por tanto, no puede negarse legitimación procesal a los recurrentes, madre y hermanos del fallecido, según acreditaron ante la Administración, no siendo por ésta dato discutido al incoar y resolver el expediente de responsabilidad patrimonial.

Por otra parte, en cuanto a doña Mariana, en la copia de poder unida a autos consta que su hermano don Constantino, intervino en la Notaría como mandatario verbal aquélla, y en comparecencia personal posterior en la misma Notaría ratificó el apoderamiento, dejándose Diligencia de ello que consta en la copia de escritura aportada.

Quinto.—En cuanto a la alegada prescripción, el artículo 142.5 de la Ley 30/92 establece que el derecho a reclamar prescribe al año. Norma que no ofrece duda sobre que estamos ante un plazo de prescripción. Lo que determina que, a efectos de interrupción, se aplican las normas de los artículos 1.973 y 1.974 del CC.

Para el cómputo se aplica el principio de la acción nata. En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª), en Sentencia de 18 enero 2008, RJ 2008\166, al FD 3.º, dice:

"En el examen del único motivo casacional invocado es necesario partir de la consideración de que la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración debe ejercitarse, por exigencia de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 142 y 4.2, respectivamente, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del Reglamento aprobado por Real Decreto 429/1993, en el plazo de un año computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la "actio nata" recogido en el artículo 1969 de dicho texto legal, desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse".

Plazo en el supuesto de que el hecho hubiere dado lugar a la incoación de diligencias penales, no puede computarse, como no puede ser otro modo, como dice la STS La S. De 23 de mayo de 1995 (RJ 4220) que el de la fecha del auto archivo de las diligencias penales que se incoaron y tramitaron, dado el carácter preferente de la jurisdicción penal, excluyente de cualquier otro de distinta naturaleza, como se deduce de lo dispuesto por los artículos 4.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Precisando dicha sentencia que "el dies a quo para el cómputo del plazo de un año de prescripción de la acción por responsabilidad patrimonial de la Administración, en el supuesto de haberse promovido previamente un proceso penal, ha de ser el de la firmeza de la resolución que pone fin a la causa criminal, según doctrina consolidada de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida en nuestra S. De 10 de mayo de 1993 (Recurso de apelación 9171/1990, Fundamento Jurídico quinto)..."

Al caso, consta en el expediente que, a raíz de la muerte de don Genaro, con fecha 30 de mayo de 2003, fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción Numero 2 de Marbella las Diligencias Previas num. 1862/2003. Dictado por el Juzgado auto el 30 marzo 2005, de sobreseimiento, éste fue apelado por don Constantino (folio 177 del expediente administrativo) a, dictando la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, auto 20 de septiembre 2005, confirmando el sobreseimiento al considerar que los hechos no eran constitutivos de infracción penal -folio 192 tomo I-, sin que conste la fecha de notificación, pero en todo caso, la reclamación de responsabilidad patrimonial se interpone en fecha 18 de septiembre 2005a todas luces, por lo que no ha pasado el año. Siendo obvio que la casusa penal tiene en estado la reclamación de responsabilidad patrimonial "erga omnes", por lo que es indiferente que el auto fuera recurrido sólo por el referido, o incluso que lo hubiera recurrido un tercero.

En consecuencia la acción no ha prescrito.

Sexto.—En cuanto al fondo de la litis, conforme a reiterada jurisprudencia, como la STS 1747/2011, de 4 abril 2011, Recurso: 3284/2009, Id Cendoj: 28079130042011100187, FJ.º, 5.º, la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 Ley 30/92: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Añadiendo la misma sentencia que la jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Avanzando más en esa misma línea reiterada jurisprudencia (STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Se insiste en la STS 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesa del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público.

Por otra parte, en cuanto a la relación causalidad, dice STS 2070/2011, 15 abril 2011, Recurso: 1993/2006, Id Cendoj: 28079130062011100219 Recurso: 1993/2006, F.º J.º 9.º: es de recordar que constituye jurisprudencia consolidada que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, o como dice la sentencia de 18 de octubre de 2005, la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración por lo que no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa. En el sentido expresado, la sentencia de 15 de junio de 2010 -recurso de casación 5028/2005 -.

El límite de este sistema de responsabilidad objetiva se encuentra, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2009, en evitar que las Administraciones públicas se conviertan en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, en la que se expresa: "El carácter objetivo de la responsabilidad no supone, como se dice entre otras muchas sentencias en la de 16 de abril de 2008 - recurso ordinario 166/2005 - "que la Administración haya de responder de todas las lesiones que se produzcan en el ámbito del servicio público, siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al funcionamiento del servicio, quedando exonerada la Administración cuando la intervención de tercero o del propio perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar determinante del resultado lesivo, quebrando la relación con el servicio público en cuyo ámbito se han producido los hechos".

En lo que atañe al requisito de imputabilidad del daño a la Administración por una actividad dañosa que revista la forma de omisión y materialmente se deba a un funcionamiento anormal de los servicios públicos las primeras sentencias del TS que recogieron la responsabilidad de la Administración datan de 28 enero 1972, RJ 351, y 8 febrero 1973, RJ 622, creándose un sólido cuerpo doctrinal, formado sobre todo en los casos de responsabilidad por defectos en las carreteras y en asistencia médica, que tienden a mitigar el objetivismo derivado de la letra de las leyes. De modo que no existirá responsabilidad si la Administración ha respetado los estándares de calidad o nivel mínimo de rendimiento en la prestación del servicio, salvo en los casos concretos de responsabilidad por riesgo -excluida la fuerza mayor- y responsabilidad por enriquecimiento. En consecuencia, en estos supuestos existe una actividad inadecuada de la Administración que posibilita la realización del evento dañoso. Pero la actuación inadecuada de la Administración no es equivalente, ni se produce sólo, por la concurrencia de culpa o dolo del agente autor del daño, ni tampoco por la condición ilegal del acto. La existencia de dolo, culpa o ilegalidad puede ser un indicio calificado a la hora de establecer la obligación de indemnizar, pero no es suficiente por si sola; pueden existir daños causados por culpa o ilegalidad que, sin embargo no sean indemnizables. Lo que significa actuación inadecuada es que la Administración al realizar la actividad, o inactividad, dañosa ha actuado de manera técnicamente incorrecta, esto es, con infracción de lo estándares medios admisibles de rendimiento o calidad de los servicios.

En concreto para supuestos de suicidio, existe reiterada jurisprudencia en relación a la responsabilidad de la Administración sanitaria, en la que se razona sobre el estándar para determinar si procede apreciar tal responsabilidad patrimonial, es necesario en primer lugar analizar si el suicidio resultaba o no previsible a la vista de los antecedentes del paciente, por cuanto si atendidos estos podía resultar previsible lo ocurrido, hubiera devenido necesario adoptar las necesarias medidas de atención y cuidado, precisándose igualmente que a efectos de poder apreciarse si ha habido o no una ruptura del nexo causal, ha de determinarse si debido a la alteración mental era previsible que el paciente se comportase creando riesgos, que en condiciones de normalidad cualquier persona eludiría, pues si esa persona no se encuentra en tales condiciones de normalidad y ello es conocido por el servicio sanitario, este tiene el deber de vigilar cuidadosamente el comportamiento de quien se encuentra privado de una capacidad normal de discernimiento, y ello sin perjuicio de que la actuación de este último y/o de un tercero deba ser tenida en cuenta para atemperar la indemnización procedente.

En este sentido cabe citar la STS del 05 de Febrero del 2007, Recurso: 4067/2003, RJ 2007\729 -a la que luego se remite la STS de 21 marzo 2007, Rec 276/2003, RJ 2641- d en su FD 1.º, con transcripción de la STS de 27 de Enero de 2001 (Rec. Cas. 6360/96), y desarrollando lo dicho, contempladas las circunstancias concurrentes, concluye que "Así las cosas debe concluirse que no se tomaron por el Centro hospitalario, que carecía de medidas de especial protección en las ventanas, aquellas otras medidas de previsión y cuidado necesarios para prevenir el intento de suicidio que finalmente tuvo lugar, sin que pueda considerarse que la conducta del actor constituyera una ruptura del nexo causal, porque sin perjuicio de tener en cuenta esa conducta a la hora de moderar la indemnización procedente, lo cierto es que debido a su alteración mental, que era precisamente la causa de su hospitalización, era previsible que se comportase creando riesgo que cualquier persona en situación de normalidad eludiría, mientras que el conocimiento de todas esas circunstancias imponía a la Administración sanitaria el deber de vigilar cuidadosamente su comportamiento, lo que no ocurrió en el caso de autos, determinando esa omisión del deber de cuidado que el recurrente se lanzase por una ventana con los resultados lesivos que recoge el Tribunal "a quo" en su sentencia"

Séptimo.—Proyectado lo dicho al caso de autos, consta en el expediente administrativo atestado de la Guardia Civil por hechos ocurridos sobre las 23'40 horas del día 29 de mayo de 2.003, a 1a altura del Kilómetro 188'900 de la carretera N-340 (Cádiz-Barcelona), término municipal y partido judicial de Marbella (Málaga), consistente en el atropello de don Genaro (27.326.517), por parte del camión Iveco con matrícula....RRR, resultando del mismo el reseñado muerto.

La fuerza actuante toma declaración al testigo don Carlos (27.342.431), quien narra que en el momento del accidente no se encontraba en el lugar de los hechos, si bien, el peatón atropellado intentó cruzar 10 minutos antes del accidente, por el mismo sitio, siendo esquivado por él.

También toman declaración al conductor del camión Iveco, diciendo que observó como una persona bajaba del Camping "La Buganvilla" corriendo hacia la carretera, pensando que pararía antes de la carretera o iría por el arcén, sin pensar que se tiraría a la carretera, sintiendo en ese momento un golpe en la parte trasera, por lo que se detuvo un poco más adelante, llamando a la Policía Local de Marbella.

En las diligencia penales abiertas, reseñadas al hablar de la prescripción, consta al folio 246 del expediente, que es tomada declaración de testigo agente de policía local de Marbella n° NUM003, relatando:

"..él fue uno de los Agentes de Policía que se encargaron de custodiar al fallecido Genaro desde la sede de los Juzgado de Marbella hasta el Hospital Costa del Sol.

Los Agentes en encargados de dicha custodia eran dos.

Cuando llegaron al Hospital lo presentaron a la Doctora, cuyo nombre no recuerda, y lo atendieron. A ellos, dicha Doctora, le dijeron que se podían marchar, a lo que ellos dijeren que el fallecido no se encontraba en condiciones de dejarlo sólo. Llegaron dos celadores y dos vigilantes jurados, le pusieron unos calmantes, y ellos se fueron.

Preguntado, manifiesta que cuando los Agentes de Policía se fueron, considera que el fallecido estaba controlado y tranquilo.

No recuerda a la hora que se marcharon del Hospital, pero que cree que permanecieron allí hasta las 16.00 horas aproximadamente.

Pregunta del Letrado, manifiesta que: Que cuando ellos se hicieron cargo de la custodia del fallecido, éste estaba en el Juzgado. Que le informaron que se trataba de un Sr. Con problemas psiquiátricos. Que ellos comunicaron a los superiores que se marchaban del Hospital, incluso hicieron un parte. Que cuando ellos se fueron, el fallecido estaba custodiado por dos vigilantes de seguridad y dos celadores. Que en este tipo de actuaciones, suelen marcharse cuando el doctor le indica que ya pueden marcharse. Que el declarante indicó al personal del Hospital que el fallecido estaba autolesionarse durante el traslado y que parecía peligroso y que había que controlarlo".

En las mismas diligencias penales también es tomada declaración como testigo al agente de la policía local de Marbella n NUM004, manifestando:

"..durante el traslado, se autolesionaba, incluso tuvieron que parar el coche porque estaba intentando cortarse las venas y el pene con una hevilla. A su juicio estaba para ingresarlo urgentemente en el Hospital.

Cuando llegaron al hospital, entraron por urgencias, dando el oficio del Juzgado a una Doctora, cuyo nombre desconoce, y el personal del hospital comenzaron a atenderle.

Que ellos permanecieron allí un buen rato, y dicha Doctora que les indicó que podían marchar. Cuando ellos se fueron estaban con él, dos vigilantes jurados, dos celadores y la Doctora. Que a su juicio, cuando ellos se fueron, el fallecido estaba controlado y tranquilo porque ya le habían puestos calmantes.

Que cuando ellos se fueron del Hospital, el fallecido estaba controlado, y antes de marcharse dieron aviso a sus superiores, requiriendo su visto bueno. Que se hizo un parte donde se explicaba todo lo ocurrido, incluso que le había autolesionado. Que cuando ellos llegaron al Hospital, informaron al personal médico que Genaro se había autolesionado durante el trayecto. Además éste estaba sangrando, no mucho pero se podría apreciar, presentaba quemaduras de cigarro por todo el cuerpo. Para sacarlo del coche policial, tuvieron que ayudarlos dos vigilantes o dos celadores, no recuerda bien.. Que en este; momento el fallecido iba con los grilletes puestos que tuvieron que ponérselos para qué no. Continuara autolesionándose. Que no recuerda si éstos vigilantes o celadores eran los mismos que se hicieron cargo del él, cuando ellos se marcharon".

En diversas partes del expediente -v. gr., folio 209, tomo II- obra unido informe -"memorándum informativo"- del Jefe de Urgencias, relatando lo sucedido:

"El enfermo D. Genaro fue traído al Servicio de Urgencias por la Policía Local para valoración psiquiátrica, por orden judicial el 29-05-03 a las 14:59 horas...., Durante su estancia en esta Unidad el enfermo permaneció en todo momento tranquilo, en ningún momento se negó a ser trasladado y su comportamiento fue siempre adecuado. En el tiempo que permaneció ingresado, comió y acudió en varias veces al servicio; a las 22,30 llegaron a Urgencias varios pacientes graves por accidente de tráfico, momento en que el paciente solicitó nuevamente acudir al servicio fugándose en ese momento. Cuando el personal sanitario advirtió su ausencia se comunicó a Seguridad del Hospital, jefe de la Guardia, Policía Local y Juagado de Guardia.."

En el folio 289 obra unido auto, confirmando el sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción, de 20 de septiembre de 2005 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, cuyo fundamento único dice:

"Trata de conseguir el recurrente, en esta alzada un pronunciamiento favorable a su pretensión de continuar la instrucción por un presunto delito de Homicidio Imprudente (culposo) por omisión (del deber de garante que entiende se producía) analizada la causa se observa, que en primer lugar no existe infracción alguna de la diligencia debida y necesaria en el control del posteriormente accidentado y fallecido, ni de su vigilancia, ni olvido de las funciones de garantía, ni previsibilidad o probabilidad razonable de huida y del daño acontecido, y sí la existencia de una anómala y urgente situación, que fortuitamente producen una alteración de las medidas de control normales, las cuales corresponde tenerlas al propio accidentado, y que sin voluntad, control y previsibilidad alguna deviene en el desgraciado hecho que podrá ser valorado en su real eficiencia en otra rama jurídica, con las pertinentes indemnizaciones por perjuicios producidos, pero no en vía penal, donde el archivo decretado es conforme a derecho, sin imputaciones criminales (ni dolosos, ni culposos) a persona alguna, procediendo mantener lo acordado, desestimando la apelación interpuesta, y con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada".

En el expediente administrativo consta que en el servicio de urgencias del Hospital Costa del Sol por Doña. Lucía, es confirmado el diagnóstico de esquizofrenia paranoide - enfermedad constaba en la propia historia clínica del paciente obrante en el mismo Hospital- del Juzgado, con la necesidad de su ingreso urgente involuntario acordando traslado al Hospital Clínico de Málaga, unidad de agudos, decidiendo, entre tanto, su ingreso en un box de observación en espera de disponibilidad de ambulancia para su traslado -folio 63-. Es suministrado: HALOPERIDOL 1ampolla intravenosa, DIACEPAN 10 miligramos intravenosa. Con la observación hasta su traslado (Folio 165 del expediente administrativo).

En esta sede judicial hemos oído dos testimonios. Doctora Sra Rosana que trataba fallecido en el centro de Salud Las Albarizas de Marbella; y el Sr. Patricio, Diplomado en enfermería, con especialidad en Psiquiatría, adscrito a la Unidad de Salud Mental Comunitaria de Marbella, Centro de Salud Las Albarizas de Marbella, quien se dedicaba al seguimiento efectivo del paciente, traslados y coordinación de pacientes para ingreso involuntarios.

Por tanto ninguno de ellos es personal sanitario, celador o de seguridad que intervino directamente el día de los hechos.

Con es salvedad, la primera dice, entre otras respuestas:

En cuanto a la enfermedad del fallecido, quinta pregunta, es una enfermedad mental una psicosis grave que se manifiesta apor ideas delirantes, alucinaciones con perdida de sentido de la realidad y trastorno de conducta en ocasiones.

Sobre la agresividad del fallecido dice, en la novena respuesta que este paciente que ella sepa no tenía agresividad hacia los demás pero sí a si mismo.

A la décima respuesta dice: En lo que ella tenía visto si tenia riesgo de suicidio, de hecho, algunas veces manifestaba esa idea.

A la décimo segunda que no estaba en sus capacidades normales en ese momento.

A la décimo tercera: Considera que necesitaba vigilancia en ese momento porque había riesgo de autolesión.

A la décimo cuarta: Era necesario que se trasladara lo mas rápidamente posible.

En cuanto a la medidas a adoptar, respondiendo a la décimo quinta dice que eran necesarias: Medidas de contención farmacológica, si y mecánicas cuando era necesaria. En la siguiente pregunta dice que en la evolución posterior: Sí, necesitaba vigilancia pero al estar más tranquilo no se hacía necesaria una vigilancia intensiva.

Al ser interrogada en la pregunta vigésimo quinta sobre la vigilancia necesaria: Esta pregunta necesita matices, si es importante la vigilancia dependiendo de la tranquilidad o estado del paciente.

El DUE responde, entre otras cuestiones, a la duodécima, que: Le parece evidente en función de que supuestamente ha habido una valoración clínica y una autorización judicial de internamiento involuntario, parece evidente que estaba privado de su capacidad de discernimiento.

Sobre las medidas necesarias responde a la decimocuarta: Tiene matices. Este paciente lo que requería era una contención y una preparación para su posterior traslado a la unidad de Agudos. No es necesario el traslado inmediato siempre que tengan los cuidados de contención administrados en el Hospital Costa del Sol.

Señalando en la décimo quinta: Necesita unas medidas de contención y vigilancia.

Del conjunto de pruebas señaladas puede inferirse que el luego fallecido fue llevado al hospital por orden judicial y con informe forense para su internamiento involuntario en unidad psiquiátrica. Los agentes que llevaron al luego fallecido en el vehículo oficial hasta el hospital, tuvieron que parar y esposarlo antes intentos de autolesión. Al llegar al hospital, sobre las 14,30 horas, informaron de ello a la doctora que atendió al luego fallecido, permaneciendo en el lugar hasta las 16 horas cuando los fármacos suministrados comenzaron hacer efecto y el luego fallecido estaba tranquilo. Hasta las 22,30 estuvo en el box destinado a personas a la espera de traslado, siendo visitado de vez en cuando por personal sanitario, estando tranquilo, con visitas al servicio. Sobre las 22,30 horas, tras cenar e ir al servicio, aprovechando que llegaron personas herido en un accidente, el luego fallecido se fue del hospital. El centro dio aviso del hecho, sin que el paciente fuera encontrado hasta las 23,40 horas, cuando tras fallar en un intenti de tirarse contra un coche en la autovía, se tiró contra un camión y falleció.

Es evidente por tanto que el luego fallecido no se encontraba en condiciones de normalidad y ello era conocido por el servicio sanitario que decide mantenerlo en dependencia habilitada al efecto hasta su traslado a la unidad psiquiátrica del Hospital Clínico de Málaga. Evidentemente al medicación suministrada al llegar tranquilizó al paciente, por lo que en la media que esta siguiera surtiendo efecto no precisaba de vigilancia continua, pero dada la demora en el traslado, era previsible que cunado avanzaba la espera la medicación empezaría a remitir los efectos. Ninguna duda hay de que el paciente se encontraba mermado en una capacidad normal de discernimiento debido a su alteración mental y tal alteración hacía previsible que se comportase creando riesgos como el de un nuevo autolesionarse, pero la capacidad de discernimiento existía al punto de que aprovechó una situación propicia para huir; situación que a su vez mermaba las posibilidades del centro de controlarlo.

Así las cosas debe concluirse que no se tomaron en el Centro hospitalario todas las medidas de previsión y cuidado necesarios, sin que pueda considerarse que la conducta del paciente constituyera una ruptura del nexo causal, porque sin perjuicio de tener en cuenta esa conducta a la hora de moderar la indemnización procedente, lo cierto es que debido a su alteración mental, que era precisamente la causa de su hospitalización, era previsible que se comportase creando riesgo para si que cualquier persona en situación de normalidad eludiría, mientras que el conocimiento de todas esas circunstancias imponía a la Administración sanitaria el deber de vigilar cuidadosamente su comportamiento, lo que no ocurrió en el caso de autos, en parte por tener que atender a otros pacientes ingresados de urgencia, determinando esa omisión del deber de cuidado que el paciente escapara, y estuviera más de una hora por los alrededores sin ser localizado por las fuerzas de seguridad, hasta tirarse bajo un camión y ser atropellado.

En definitiva, como habitualmente sucede en cualquier acaecimiento lesivo, éste se presenta normalmente no ya como1 efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hecho y condiciones que pueden ser autónomas entre sí, dotadas sin duda en su individualidad de un cierto poder causal.

Octavo.—El cúmulo de circunstancias concurrentes al caso, según lo que se acaba de decir, aun cuando como hemos expuesto la conducta del paciente luego fallecido, ni de tercero no constituye una ruptura del nexo causal, sí que ha de ser tenida en cuenta como factor de moderación de la indemnización procedente.

La jurisprudencia, partiendo de que en general, la culpa del que ha sufrido la lesión patrimonial o de tercero, no rompe ha roto el nexo causal, considera responsable a la Administración, estima que debe moderarse el quantun indemnizatorio, reduciendo la cantidad fijada para el resarcimiento, atemperado la indemnización según las características o circunstancias concretas del caso, equitativa y prudentemente, en palabras de las SSTS de 22 de julio de 1988, RJ. 6095, y de 23 de julio de 1988, RJ 7682-, sin que la jurisprudencia se atenga a unas reglas objetivas, sien muy distintos los porcentajes en que se minora la cantidad fijada como indemnización, si bien por lo general son altos, quedando muchas veces reducida a una mínima expresión, sin llegar en ningún caso a la solución salomónica de división por partes iguales.

Los recurrentes reclaman en cuanto madre y hermanos del fallecido, con base en el baremos vigente en 2006 para resarcir lesiones producidas con ocasión de accidentes de circulación.

Partiendo del mismo, la reclamación es en si inconsecuente, dado que aplicando esa baremo, al ser el fallecido soltero, con madre y hermanos, ninguno menores, la indemnización sólo corresponde a la madre.

Dado que el daño ha de ser efectivo en cada uno de los reclamantes, y sobre la parte reclamante pesa la carga de la prueba, no existe prueba del daño que efectivamente produce la muerte del paciente en los hermanos. No consta que ninguno de ellos dependiera en su subsistencia del mismo, ni que el fallecido tuviera algún tipo de ingresos de que se vieran privados. En definitiva no consta que los hermanos tengan legitimación para recibir indemnización o ad causam -aunque tengan legitimación procesal, como antes quedó dicho.

No acreditado ningún menoscabo patrimonial, que es lo que trata esencialmente de indemnizar el baremo invocado, de ahí la distinción por edades en la que subyace la capacidad de generar ingresos por el lesionado, es el dolor, que el baremo incluye en los guarismos de sus tablas, el que debe ser indemnizado. Y siendo así, excluyendo el baremo los padres a los hermanos, como antes se dijo es sólo la pérdida irreparable de un hijo el daño moral, cuya existencia no necesita prueba alguna y ha de presumirse como cierto, según ha dicho en más de una oportunidad el Tribunal Supremo, ha de valorarse en una cifra razonable, al prudente arbitrio de la Sala (Sentencias de 13 de diciembre de 1979 [ RJ 1979, 4726 ] y 2 de febrero de 1980 [ RJ 1980, 743]), recordadas por Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 6.ª) en Sentencia de 11 noviembre 2004 RJ 2004\6896, FD 2.º.

Por tanto, valorando todas las circunstancias reseñadas debe fijarse una indemnización a favor de la madre en 7.000 €, cantidad que se ha de entender como ya actualizada y que devengará los intereses que procedan en su caso por demora en el pago, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el art. 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción

Noveno.—No se aprecian méritos suficientes para considerar procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/98, un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución


FALLAMOS


 
Primero.—Desestimar las cuestiones previas opuestas por la partes demandadas.

Segundo.—-. Estimar en parte el presente recurso contencioso administrativo, declarar no conforme a derecho, nula y sin efecto, la resolución de 21 junio 2010 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial en expediente de reclamación patrimonial n.º NUM000, y declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración recurrida, condenándola a indemnizar a doña Eva con el pago de 7.000 €, respondiendo de este pago solidariamente la Empresa Pública Hospital Costa del Sol y su aseguradora, ésta con la franquicia y límite que las póliza pudiera tener, en su caso.

Tercero.—No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informando que no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D.ª MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ y D. SANTIAGO MACHO MACHO.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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