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Sentencia AP. Salamanca 76/2014 de 25 marzo.

 

RESUMEN:

Asuntos Institucionales de la UE.Ordenamiento jurídico comunitario.Derecho Comunitario.Teoría general de las obligaciones y contratos.Banca.Contratos mercantiles.Contratos atípicos.Mercado de Valores.Financiero (otras cuestiones).Hipoteca, prenda y anticresis.
 

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCA SENTENCIA: 00076/2014

SENTENCIA NÚMERO 76/14

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ R. GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a veinticinco de Marzo del año dos mil Catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario Nº 426/12 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 314/13 ; han sido partes en este recurso: como demandantes apelados DON Jose Ángel , como persona física y como administrador único de MULTICOCINAS Y BAÑOS S.L., representado por la Procuradora Doña María Angeles Pedraza Martín, bajo la dirección del Letrado Don Javier Prado Santos y; como demandado apelante BANCO POPULAR S.A. , representado por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño , bajo la dirección Letrada de Doña María José Cosmea Rodríguez y Doña Mónica Rodríguez Paniagua .

 

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.- El día cinco de Junio de dos mil trece, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Mª Angeles Pedraza Martín, Procuradora de los tribunales, en nombre y representación de D. Jose Ángel y de la entidad Multicocinas y Baños S.L., contra Banco Popular Español, S.A.:

1) Declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés ("IRS") de fecha 8-5-2007 suscritos por Banco Popular Español, S.A. y los actores.

2) Declaro dejar sin efecto las liquidaciones practicadas con arreglo a dichos contratos, realizándose las operaciones correspondientes en orden a liquidar los abonos y los cargos efectuados en la cuenta corriente asimilada a las cuentas de crédito, condenando a Banco Popular Español, S.A. a practicar la oportuna liquidación para la recíproca restitución por las partes de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta de los actores en aplicación de los referidos contratos, más los intereses legales; y tras la compensación de unas y otras, reintegrar el saldo resultante a los actores.

3). En consecuencia, condeno a la demandada a reembolsar a los actores en las siguientes cantidades: A D. Jose Ángel : 11.410, 3 Euros.-A Multicocinas y Baños S.L.: 11.410,3 Euros.-

4) Todo ello, con expresa condena en costas a la demandada."

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada quien alegó como motivos del recurso: Inexistencia de vicios del consentimiento formalización del contrato; la normativa del mercado de valores no es aplicable a los contratos cuya nulidad se pretende por ser contratos bancarios y no especulativos; error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina de los actos propios, habiéndose informado suficientemente a los demandantes de las condiciones del contrato que firmaron y tras hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se acuerde la íntegra desestimación de la demanda interpuesta por Jose Ángel y Multicocinas y Baños S.L., con imposición a los actores de las costas de ambas instancias, con todo lo demás que sea procedente en Derecho.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición a la contraparte de las costas de la alzada. Subsidiariamente, y en el supuesto de que la AP entienda que la entidad mercantil Multicocinas y Baños S.L. carezca de la protección jurídica asimilable a la de consumidor y estimara el recurso de apelación formulado de contrario, al menos desestime el recurso en cuanto a la petición de revocación respecto a la persona física, confirmando así la sentencia de instancia respecto de ella con imposición de costas.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de Noviembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSÉ R. GONZÁLEZ CLAVIJO.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero .- Como señala la sentencia de la sección cuarta de la audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010, ponente Francisco Tuero Aller, citando otras dos sentencias dictadas por la sección quinta de dicha audiencia con fecha de 27 de enero y 23 de julio del mismo año 2010, " el contrato objeto de juicio, unido a los folios 46 y siguientes de los presentes autos y denominado por las partes como "contrato de gestión de riesgos financieros" constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona "swap").

Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del CCo , importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinaladagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo , pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

Y, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el banco de España y la C.N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, art. 2 L.M .V).

Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia , pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase pre contractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la L.M .V, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva" (artículo 5.3).

Dicho decreto fue derogado, pero la Ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79. bis 3, 4 y7).

Luego, él RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes , en especial el artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente , conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información pre contractual , necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente "conocimiento de causa", como dice el precitado 79 bis LMV.

Sobre esto, y para mejor entender lo dicho deben hacerse dos puntualizaciones, una histórica y fáctica, y la otra sustantiva.

La primera tiene que ver con la entidad bancaria como contratante del contrato de permuta y es que, en el origen de este tipo de contratos, su celebración era entre los interesados, normalmente grandes empresas, que el banco ponía en contacto interponiéndose, a veces entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el banco un contrato "swap" eran espejos en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas, pero en la actualidad los bancos contratan por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea de que su interés no se confunde con el del cliente.

La otra, la sustantiva, es que las relacionada normativas del mercado de valores será sujeta a una inacabada polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídica privada (integrando o no, por tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable (en este sentido STS 20-1- 2003).

Por último, destacar que es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y esta indirecta conexión, por tanto, con la nota de aleatoriaedad de este tipo de contratos . De ahí que la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no satisface su interés. Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión del futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza, sino como exponía el citado decreto de 1993 en el ordinal 3 del artículo 5 del anexo, " razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos " o, como exige el artículo 60.5 del RD 217/2008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b )".

Segundo .-Se pretende, teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, en el presente caso concreto, desvincular el contrato de permuta financiera de tipo de interés cuya nulidad se pretende con las operaciones llevadas a cabo entre el administrador único de la entidad y cocinas y baños sociedad limitada con el banco de Castilla (grupo popular), en concreto la contratación de un préstamo hipotecario para la vivienda unifamiliar como por importe de 60.000 EUR, luego ampliado a 360.000 EUR, un crédito con garantía hipotecaria para la adquisición de la nave perteneciente a la sociedad, por importe de 215.000 EUR.

Sin embargo, el juez de instancia ha realizado un minucioso análisis de la profunda vinculación que existe entre préstamo hipotecario y el contrato de permuta financiera de tipos de interés, llegando a unas conclusiones, que son plenamente compartidas por esta audiencia provincial, a la vista de la prueba practicada, y especialmente viendo la grabación del acto de la vista y las declaraciones prestadas no sólo por el actor, sino también el apoderado de la sucursal y el director en aquel momento de la misma, don Roman .

Este reconoció que el administrador de la demandante es un cliente desde hace tiempo, manteniendo una relación habitual con él, y que se le ofreció un producto "de cobertura de tipos de interés, que se contrató el 8 mayo 2007, limitándose a explicar que se imagina que le explicarían en qué consistió la operación, ya que él no intervino personalmente pero que siempre se explicaba el producto, aunque no se hacían simulaciones informáticas, no siendo obligatorio en ese momento el test de idoneidad. Se trataba de un producto de "aseguramiento", no vinculado a la hipoteca, pero que contribuye a estabilizar los riesgos del cliente. Son independientes.

Considera que la empresa contaba con asesores.

Preguntado de nuevo si él consideraba que el producto era un seguro o se comercializaba como tal, rectifica y dice que no se trata de un seguro ya que puede tener liquidaciones positivas y negativas, si bien se observa en la grabación del Acto del Juicio la reticencia del director de la sucursal a la hora de responder a algunas preguntas.

Manifiesta desconocer si se llevó cabo un estudio del mercado sobre las perspectivas de evolución de los tipos de interés.

Don Pedro Jesús , propuesto como testigo, y director de la oficina, considera que el producto que se ofrece al cliente es de riesgo especulativo y que sí se evalúa al cliente, realizando el test de idoneidad, explicando los pros y contras del producto. La cancelación del producto depende de la evolución de los tipos de interés.

Una vez que se le puso de manifiesto el contenido de la cláusula 3ª del contrato, en el que se contempla la obligación del vendedor de informar al comprador de la aceptación o no de la operación propuesta, dice que no sabe si se lleva a cabo esa información, aunque posteriormente rectifica y dice que sí se le informó.

Como vemos, existen ya, además de reticencias a responder, algunas contradicciones en la declaración de los empleados de la entidad bancaria, pero lo más relevante es que consideran que el producto que se ofrecía era de aseguramiento, aunque propiamente no se tratara de un seguro.

El demandante, administrador de la sociedad declara que no cuenta con asesores externos, y que tiene contratado un Seguro de Vida. Conoce que en ese momento los tipos de interés estaban subiendo y que a través de este producto se aseguraba dicha subida. Preguntado si sabía las consecuencias de la bajada de los tipos de interés, reconoce que sí, pero era un coste ridículo, ya que el confiaba en lo que le dijeron en la oficina, puesto que se lo vendieron como un seguro de tal manera que si bajaban los tipos de interés le dijeron que el coste sería ridículo. Manifiesta que nunca le dijeron que podía cancelar el producto con el que lo preguntó al recibir la liquidación negativa con un coste de 24.000 EUR entre las 2 operaciones. Reconoce que le ofrecieron firmar el documento número 11, unido al folio 25 de las actuaciones, renunciando al ejercicio de acciones.

Tercero .- Respecto de la claridad de las cláusulas básicas del contrato y el régimen jurídico aplicable, basta con examinar los documentos sobrantes a los folios 13 y siguientes de las actuaciones, para comprobar que su interpretación no es tan fácil como se pretende.

Al respecto hay que decir que en una lectura detenida del mismo, lectura que por otra parte no siempre es fácil de hacer si no se entrega con mucha antelación a fin de que el cliente lea la letra pequeña y que pueda incluso asesorarse, lo único que ciertamente queda claro es que se trata de una contratación que supone algún riesgo financiero, cosa por otra parte en nada extraña cuando, con carácter general, se contrata con una entidad bancaria, riesgos financieros a los que se alude en las condiciones particulares, pero sin ningún tipo de llamada expresa al inicio, mediante letra destacada, haciéndose referencia a unas operaciones en las cuales el riesgo consiste en que conforme a la evolución que experimente el tipo de interés variable durante la vigencia de la operación, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al tipo fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del tipo de interés variable sobre el importe nocional, concepto este técnico, en sí mismo ya difícil de entender para un ciudadano de mediana cultura.

Las definiciones que se contienen en las condiciones generales tampoco son nada claras, puesto que se refieren siempre a remisiones al tipo de interés fijo correspondientes a determinados periodos de liquidación, constando en la cláusula segunda la fórmula de cálculo, a la que se alude en el recurso, fórmula en principio sencilla, pues consiste en una simple sustracción, pero el problema es que los valores de esa sustracción se calculan sobre diferentes tipos de interés, importe nocional, número de días del periodo de liquidación, según el calendario publicado por el Banco Central Europeo. Por otra parte, en la cláusula cuarta se hace referencia a la posibilidad que tiene el Banco de cancelar anticipadamente la operación cuando se den determinadas condiciones, y, en el mismo párrafo, sin destacarlo y sin diferenciarlo se afirma que el cliente puede desistir del contrato avisando al Banco por escrito con una antelación de 15 días sobre la fecha en que se pretenda dejar sin efecto el contrato y en estos casos el Banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS. En ningún momento el Banco detalla los cálculos que hay que efectuar para llevar a cabo esa cancelación, habiendo afirmado repetidamente el apoderado y el mismo director de la sucursal que la liquidación es un cálculo complejo, difícil de realizar, y coincidiendo en esto en lo manifestado por el actor que afirma haber acudido al banco para solicitar información sobre el abono que se hizo en su cuenta de una determinada cantidad y que cuando recibió una sucinta información sobre lo que había contratado e intento proceder a la cancelación del contrato se le dijo que era muy complicado, que no podían hacerlo en la sucursal y que debían dirigirse a la central.

Con todo ello, resulta evidente que el contrato no es tan fácil de interpretar, puesto que además, constantemente sus cláusulas se refieren a las cantidades resultantes de la aplicación de las fórmulas, hemos visto complejas, lo que supone, en cumplimiento estricto del deber de transparencia que se impone a las entidades bancarias y al que se alude acertadamente la sentencia de instancia, el efectuar una simulación o facilitar folletos explicativos en lenguaje claro y comprensible para el ciudadano medio, sin que haya quedado suficientemente acreditado que se diese tal información al cliente ya que el apoderado reconoce que en ningún momento se le dieron folletos informativos, no se le informó sobre cancelación anticipada, y parece saber mucho de las condiciones en las que supuestamente se negoció el contrato, para luego afirmar que todo lo hizo el director y que lo que él sabe lo sabe por referencias, cuando el cliente insiste reiteradamente en que prácticamente todas las conversaciones las tuvo con el apoderado, ya que conocían menos al director, que tan sólo estuvo en el Banco dos años y algunos meses, si bien es cierto que este mismo director insiste en que fue él quien explicó detenidamente las condiciones del contrato haciéndole croquis, dibujos, no facilitándole folletos, pero haciendo las correspondientes simulaciones, pero admitiendo que no se le comentó que la cantidad sobre la que se calculaban los intereses no bajaría y reconociendo que es casi imposible realizar una simulación sobre la cancelación, lo que coincide exactamente con el documento obrante al folio 356 de las actuaciones, emitido por el propio Banco en el que se realiza el cálculo de cancelación anticipada advirtiendo que no se puede determinar el coste o beneficio generado por la cancelación de antemano, indicando la fórmula del precio de cancelación, y para ello se ha tenido en cuenta el EURIBOR conocido, pero para los periodos restantes se utilizan datos provenientes de las cotizaciones de mercado como estimación de los mismos y la actualización de todos estos flujos o liquidaciones se realiza multiplicando dichos flujos por los llamados factores de descuento que traen a valor presente flujos de caja cobrados o pagados en el futuro. Si esto es lo que se afirma literalmente en el documento del propio banco es evidente que es difícilmente inteligible por el cliente de una entidad bancaria, salvo que se trate de un experto en la materia y con capacidad de ir preguntando qué son los flujos de caja, los factores de descuento, las cotizaciones de mercado, etc.

Cuarto . - Se alega que la sentencia se basa en una normativa que se promulgó con posterioridad a la celebración del contrato litigioso, y que en cualquier caso la entidad demandada había cumplido estrictamente con su deber de información tanto durante la fase precontractual como durante la ejecución del contrato. Y respecto de ello se ha de señalar, en primer lugar, que, si bien es verdad que en la sentencia impugnada se hace referencia a los referidos preceptos legales, - de no estricta aplicación al caso presente al haber sido promulgados con posterioridad a la celebración del contrato litigioso -, también lo es que no se fundamenta solo en ellos el deber de información por parte de la entidad demandada, al hacerse referencia también a otros preceptos y doctrina jurisprudencial que así lo establece; y, en segundo término, que, como se ha señalado anteriormente, de las pruebas practicadas en el procedimiento no puede concluirse que por parte de la entidad demandada se cumpliera escrupulosamente con el referido deber de informar en forma completa a los demandantes, deber que, como también se ha señalado, incumbía a la entidad demandada en cuanto que fue ella la que tomó la iniciativa para ofrecer el producto a los demandantes, por lo que a ella correspondía también la carga de su prueba en el proceso. Por consiguiente, ha de ser igualmente rechazado este segundo motivo de impugnación.

Quinto .-La operación de swap, como numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales han señalado y recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 4 de mayo de 2012 , consiste en "una transacción financiera en virtud de la cual dos agentes económicos acuerdan el intercambio de flujos de pagos en el tiempo, y, en concreto, tratándose de swap de interés, el intercambio sobre un capital nominal de referencia de los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto sobre dicho nominal, a un plazo determinado, y ello al objeto de posibilitar a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer por fluctuaciones de los tipos de interés, buscando un endeudamiento más favorable en función del previsible comportamiento del mercado de dinero. No está regulado en nuestro Ordenamiento, no obstante lo cual es unánime la doctrina en considerar que nada impide que al amparo de lo dispuesto en los artículos 1255 del Código Civil , 50 y siguientes del Código de Comercio , sea admitida esta modalidad negocial, siempre que su clausulado respete los principios y normas generales de contratación, y es identificado por los tratadistas como contrato de permuta financiera, cuyas características son las de un contrato único, principal, atípico aunque mencionado en algunos cuerpos legales -v.gr. Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre etc-, consensual, bilateral, sinalagmático, de duración continuada etc; además, el swap de tipos de interés tiene un innegable carácter aleatorio, que alguna resolución judicial ha tildado de especulativo, y parte de la doctrina lo considera intuitu personae".

Pues bien, entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes ( artículo 1.261 del Código Civil ), que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será nulo -artículo 1265- el prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por ello, como dice la sentencia citada, "la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan. Y desde esta perspectiva importa destacar aquí la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que en su redacción vigente al tiempo de suscribirse los pactos litigiosos y anterior a la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, tras declarar en su artículo 2b incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de permuta financiera cuyo objeto sean tipos de interés, ya establecía en el art. 78.1 que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de Economía, y en el art. 79.1 apartados a), c ) y e), que debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y, entre otros pormenores, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria. En desarrollo de esas previsiones legislativas el R.D. 629/1993, de 3 de mayo , establecía en sus artículos 4, 5 y 16 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes determinada documentación, y el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, a propósito de los instrumentos de cobertura de tipos de interés, estableció el criterio que expresan sus Memorias de los años 2007 y 2008, exigiendo que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que antes de formalizar la operación se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento, en el que se indiquen sus características principales, considerándose en caso contrario que su actuación se opone a los principios de claridad y transparencia.

En este sentido, conviene también recordar la reciente Sentencia del TJUE (asunto C-604/2011), de 30 mayo 2013 en la que se resuelven las cuestiones perjudiciales planteadas al tribunal de justicia de la unión europea por un juzgado de primera instancia número 12 de Madrid sobre la interpretación de los artículos 4, apartado 1, número 4 , y 19, apartados 4 , 5 y 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (DO L 145, p. 1). Por dicho juzgado se plantearon diversas cuestiones perjudiciales interpretativas referentes en síntesis a cuáles son las obligaciones de protección del cliente a las que está sujeta una entidad financiera que ofrece un contrato de swap de intereses (test de idoneidad, test de conveniencia o ninguno de estos tests); y en el caso de que la entidad financiera no haya cumplido con las obligaciones que le incumben, cuáles son las consecuencias de tal incumplimiento.

En la Sentencia del pasado jueves 30 de mayo, el TJUE realiza una interpretación del alcance y contenido de la definición de " Asesoramiento en materia de inversión ", que se establece en el que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva MIFID , concretando que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

Asimismo verifica una interpretación del artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva, para razonar que " a este respecto, hay que recordar de inmediato que, cuando una empresa de inversión presta asesoramiento en materia de inversión a un cliente, dicha empresa debe llevar a cabo la evaluación prevista en el artículo 19, apartado 4, de dicha Directiva ". Dicha obligación que debe ser llevada a cabo por la empresa de inversión, abarca la evaluación de la idoneidad y de la conveniencia del servicio que ha de prestarse. Debiendo ser objeto de interpretación estricta las excepciones al sistema de evaluaciones que se prevén en el artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39 , pues dichas evaluaciones, evaluaciones son medidas que pretenden garantizar la protección de los inversores, protección que, como se indica en los considerandos 2 y 31 de la misma Directiva, es uno de los objetivos de ésta.

Finalmente en lo que atañe a las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, resuelve el TJUE argumentando que " a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad ".

Pues bien, tales consecuencias contractuales de la inobservancia de las exigencias de evaluación son las que constituyen el objeto del presente procedimiento, a través de la aplicación de la teoría del error regulado en nuestro Código Civil, a falta de ninguna otra norma especial al respecto, aplicación que deberá llevarse a cabo, como se ha dicho, respetando los principios de equivalencia y efectividad. Y, como es sabido, para que el error -nacido de falta de información- implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, señalando asímismo la doctrina legal, p.e. STS de 10 de abril de 1999 , que ha de ser esencial e inexcusable. Requisito este último que el Código Civil no menciona, pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su artículo 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se erige en una medida de protección para la otra parte contratante; el error no es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( STS de 4 de enero de 1982 , 3 y 29 de marzo de 1994 ), de acuerdo con los postulados de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la STS de 23 de julio de 2001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece; y, no merece el calificativo de inexcusable o invencible el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( STS de 6 de febrero de 1996 ); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 22 de mayo y 11 de diciembre de 2006 . Por último es resaltable que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo, pues tal vicio ha de ser apreciado con extraordinaria cautela y con carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica, y necesidad de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( SSTS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990 )".

En este sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 21-11-2012, num. 683/2012, rec. 1729/2010 . Pte: Ferrándiz Gabriel, José Ramón, ha declarado que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - " pacta sunt servanda " - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una " lex privata " (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Sexto .-Puede ser que la entidad demandada explicara someramente a la actora los elementos básicos del producto, pero no se ha acreditado que la demandante hubiera recibido información, escrita o verbal, completa y adecuada y hubiera tenido tiempo para reflexionar sobre las condiciones, beneficios y riesgos que le podía suponer el funcionamiento del producto y su repercusión sobre las cargas financieras con interés variable que tenía, ya que no existe prueba sobre la información suministrada a la demandante, ni sobre su antelación a la suscripción del contrato, ofrecido por la entidad bancaria, y no al revés, ni consta que se le realizaran test de conocimiento y conveniencia de tan complejo producto financiero, ni que se ofrecieran ejemplos sobre las posibles fluctuaciones de las operaciones en función de las variaciones de los tipos de interés, que se considera necesario en cuanto que la actora no estaba especialmente familiarizada con el producto, no tenía conocimientos específicos sobre el mismo y no era persona experimentada en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, más allá de la declaración del director de la entidad bancaria, aunque sea cierto que, con posterioridad a la suscripción del contrato haya dejado de prestar servicio para este Banco.

En cualquier caso, recayendo en la entidad bancaria la carga de la prueba de la información sobre el riesgo que asumía el cliente en caso de bajar los tipos de interés, la demandada no ha aportado la misma y, como dice la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de marzo de 2012 , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , "ante versiones contradictorias la carga de la prueba recae sobre quien se ampara en la realidad de dicha información: el banco".

Séptimo .-En el motivo del recurso se hace referencia a la falta de vicios de consentimiento e inexistencia de error excusable.

Al respecto esta Audiencia Provincial, en sentencia de 17 de octubre de 2011, en un caso similar se pronunció en el siguiente sentido: " 1ª.-) El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS. de 17 de octubre de 1.989 y de 3 de julio de 2.006 , entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo 1.266 del Código Civil ), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil ), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP. de Córdoba (Sección 2ª) de 22 de noviembre de 1.999 ).

Como ya se ha señalado en las Sentencias de 11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , entre otras, en cuanto al error como vicio del consentimiento, ya la STS. de 18 de abril de 1.978 señaló que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1º, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS. de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1.944 ), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS. de 21 de octubre de 1.932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil EDL1889/1 no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).

Las SSTS. de 4 de enero de 1.982 y de 18 de febrero de 1.994 señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y que, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS. de 29 de marzo de 1.994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP. de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 ).

Finalmente no puede desconocerse también que es verdad que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio SSTS. de 30 de mayo de 1.991 y de 6 de febrero de 1.998 ), teniendo su apreciación un sentido excepcional acusado, ya que el error implica un vicio del consentimiento y no la falta de él. A lo que hay que añadir también, según la STS. de 13 de junio de 1.966 , que aquellos obstáculos que en orden al consentimiento, al objeto o causa del contrato sean invocados como susceptibles de impedir su virtualidad o que vicien lo pactado, deben correr a cargo del oponente, quien deberá acreditar la existencia de los hechos en que se funde para desvirtuar la realidad o apariencia formal de la existencia y eficacia del vínculo que se presente como contraído en forma legal.

Doctrina ésta que es seguida y reiterada en otras resoluciones posteriores, tales como las SSTS. de 23 de julio de 2.001 , 12 de julio de 2.002 , 12 de noviembre de 2.004 y 17 de julio de 2.006 , entre otras muchas. Y

2ª.-) Por tanto, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, si el producto que suscribieron los demandantes se publicitaba como una protección frente a la subida de los tipos de interés, si no puede estimarse debidamente acreditado que por parte de la entidad demandada se informara adecuadamente a los demandantes acerca del objeto y finalidad del contrato de gestión de riesgos financieros, así como, no solo de las ventajas derivadas en el supuesto de subida del tipo de interés, sino también del importante riesgo que asumían en el caso de producirse una baja del mismo, y si ello tampoco resulta en forma clara de las propias estipulaciones tanto de las Condiciones Generales como de las Condiciones Particulares del contrato, no puede sino concluirse que los demandantes, al firmar el contrato en la creencia de que el mismo operaba como una especie de seguro para cubrir el incremento de riesgo financiero derivado de la subida del tipo de interés, incurrieron en error sobre la mismas esencia del contrato, ya que en realidad estaban concertando un producto muy diferente, el que ciertamente les cubría el incremento en la cuota de sus préstamos hipotecarios por la subida del tipo de interés que en esos momentos se estaba produciendo, pero que también comportaba una desventaja de mayor cuantía en el caso de que se produjera una baja del tipo de interés, a la que por lo demás ninguna referencia se hacía ni en la ficha comercial del producto ni en las Condiciones Generales o Particulares del contrato ."

En consideración a todo ello, procede desestimar también este motivo del recurso, pudiendo afirmar que nos encontramos ante un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria mediante maquinaciones consistentes, en este caso, más que en la utilización de palabras, por el silencio al ocultar determinados aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente, silencio que movió ciertamente al ánimo del demandante a celebrar el contrato, precisamente en la creencia de que con ello aseguraba el interés de los préstamos hipotecarios que le habían sido concedidos, cometiendo así un fraude y sorprendiendo la buena fe del cliente. Así, las Partidas, citadas en sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1981 , al referirse al dolum malum advierte que es " mal engaño que facen algunos omes los unos a los otros por palabras mentirosas o encubiertas que dicen con intención de los engañar e de los recibir". En este caso, el dolo, por cierto antecedente, consistiría precisamente en encubrir lo malo del contrato, destacando únicamente lo bueno, si es que no tiene.

Especialmente relevante en este tipo de contratos es la cláusula relativa a la cancelación anticipada de la operación a instancias del cliente ya que el banco procederá a repercutir al cliente del importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS.

En ningún momento se establece en la correspondiente cláusula la forma de llevar a cabo tales cálculos, las bases o parámetros que deben seguirse para ello, los indicadores de referencia, o algún elemento objetivo que permita al cliente hacerse una idea completa y cabal de cuál puede ser el coste de dicha cancelación, dejando por lo tanto en manos únicamente de la entidad bancaria la determinación de dicha cantidad, lo que supone una manifiesta infracción del artículo 1256 del Código Civil , que tiene una extraordinaria importancia ya que es evidente que si se hubiera puesto de manifiesto al cliente en el momento de la firma del contrato el coste de la cancelación o al menos las bases precisas y detalladas para hacer el cálculo de la misma, y que ésta podía ascender nada menos que 24.000 EUR, es fácil concluir que el cliente se lo habría pensado muy bien antes de firmar el contrato.

Octavo .-Se invocan el recurso a la infracción de la doctrina de los actos propios.

Pues bien, como declara la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, de 9-12-2010, num. 545/2010, rec. 1433/2006 . Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, "la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ).

Sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC núm. 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. Constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella."

Requisitos que desde luego no concurren en el presente caso respecto a los actos llevados a cabo por la parte demandada cuándo afectó algunas liquidaciones positivas e incluso alguna negativa, derivados del contrato de Swap objeto de juicio, ya que dicho pago no puede ser considerado como un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación, convalidante o confirmatoria. Toda vez que una interpretación de tales actos de pago conforme a las reglas del criterio humano permite concluir ex art. 386 LEC que la finalidad de los mismos no fue convalidar el contrato celebrado, sino tan sólo seguir teniendo una línea de crédito para la empresa, sin renunciar por ello de manera expresa, ni tácita, ni confirmar tampoco expresa, ni tácitamente el contrato celebrado, sino que al contrario, simplemente consiguió seguir teniendo una línea de crédito, a la par que evitó ser considerada dicha empresa como deudora morosa, con su inclusión en las listas o registros correspondientes, con todos los efectos negativos que ello supondría para sus negocios. Y como dice la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de febrero del 2011 , el hecho de que el cliente "cuestione la validez del contrato a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos no supone la convalidación por el comportamiento anterior, pues es sólo entonces cuando alcanza a comprender el error sufrido, más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de esos productos, y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión".

Requisitos que desde o no concurren en el presente caso respecto a los actos llevados a cabo por la parte demandada cuándo realizó el pago del primer y del segundo saldo negativo derivados del contrato de Swap objeto de juicio, ya que dicho pago no puede ser considerado como un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación, convalidante o confirmatoria. Toda vez que una interpretación de tales actos de pago conforme a las reglas del criterio humano permite concluir ex art. 386 LEC que la finalidad de los mismos no fue convalidar el contrato celebrado, sino tan sólo seguir teniendo una línea de crédito para la empresa, sin renunciar por ello de manera expresa, ni tácita, ni confirmar tampoco expresa, ni tácitamente el contrato celebrado, sino que al contrario, simplemente consiguió seguir teniendo una línea de crédito, a la par que evitó ser considerada dicha empresa como deudora morosa, con su inclusión en las listas o registros correspondientes, con todos los efectos negativos que ello supondría para sus negocios. Y como dice la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de febrero del 2011 , el hecho de que el cliente "cuestione la validez del contrato a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos no supone la convalidación por el comportamiento anterior, pues es sólo entonces cuando alcanza a comprender el error sufrido, más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de esos productos, y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión".

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el recurso de apelación considera infringida la doctrina de los actos propios por la firma de los contratos cuya nulidad se discute, lo que supone hacer supuesto de la cuestión y, en el documento número 11 aportado con la demanda, que en modo alguno se trata de un acuerdo entre las partes, sino más bien de una propuesta de acuerdo dirigida por el Banco al demandante, con el compromiso de este de renunciar de forma expresa irrevocable a efectuar cualquier reclamación judicial o extrajudicial contra el Banco Popular en base a los contratos de permuta financiera de tipos de interés, dando conformidad tanto al contenido como al funcionamiento de dichos contratos de las liquidaciones sucesivas de los mismos se pudieran derivar hasta el vencimiento definitivo de dichos contratos, por lo que, en todo caso, ese documento perjudicaría la propia entidad bancaria, pero nunca a la mercantil demandante.

Noveno .-Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del Banco, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de Primera Instancia ni respecto de las de este recurso de apelación, en base a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante las dudas de hecho y de derecho que el caso presenta, especialmente ante la existencia de doctrina contradictoria en las Audiencias Provinciales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

 

FALLAMOS

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación del BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Salamanca, el día cinco de junio de dos mil trece, en los autos de Juicio Ordinario Nº 426/12, de los que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de Primera Instancia ni respecto de las de este recurso de apelación.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 


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