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Sentencia AP. Palencia 39/2014 de 11 marzo.

RESUMEN:

CONTRATOS BANCARIOS: CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES O SWAP: nulidad: procedencia: error en el consentimiento: incumplimiento del estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible a la demandada al proponer a la entidad demandante la contratación de un producto que resultó ser complejo y de alto riesgo: creencia de contratar un seguro.
 

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00039/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N01250

N.I.G. 34120 41 1 2011 0016036

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2014

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de PALENCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000522 /2011

Recurrente: BANKINTER S.A.

Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: CORREDURIA DE SEGUROS GOMEZ ARROYO S.L.

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO

Abogado: DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS

SENTENCIA Nº 39/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Miguel Donis Carracedo

En la ciudad de Palencia, a once de marzo de dos mil catorce.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 13 de noviembre de 2013 , entre partes, de un lado, como apelante, la entidad "Bankinter, SA", representada por la Procuradora Doña María Victoria Cordón Pérez y defendida por la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez, y, de otra, como apelado, la entidad "Correduría de Seguros Gómez Arroyo, SL", representada por la Procuradora Doña María del Carmen Martín Bahillo y defendida por el Letrado Don David González Esguevillas; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: "Acuerdo estimar íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de la entidad Correduría de Seguros Gómez Arroyo SL y declarar la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros celebrado el día 26 de enero de 2006 por la entidad Correduría de Seguros Gómez Arroyo SL con la entidad Bankinter SA, así como sus anexos, con retroacción de los efectos al momento de la celebración de los mismos, con retroacción de las cantidades liquidadas tanto a favor como en contra del actor, condenado a la entidad Bankinter SA a estar y pasar por la anterior declaración retrotrayendo los efectos del mismo al momento anterior a la celebración del contrato restituyendo las cantidades liquidadas como consecuencia de los contratos declarados nulos o anulables y con condena también al pago de las costas procesales para la parte demandada" .

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandada, la entidad "Bankinter, SA", escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose providencia teniendo por preparado el recurso de apelación y emplazando a dicha parte para que lo interpusiera en el plazo legal.

TERCERO .- La parte recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia el escrito interponiendo el recurso de apelación, dictándose providencia dándose traslado a la parte contraria, para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

CUARTO .- La parte apelada, la entidad "Correduría de Seguros Gómez Arroyo, SL", presentó dentro de plazo escrito de oposición al de apelación interpuesto por la parte contraria, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

SE ACEPTAN y dan aquí por íntegramente reproducidos los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia , en la que se estimó la demanda interpuesta por la parte actora, la entidad "Correduría de Seguros Gómez Arroyo, SL", contra el demandado, "Bankinter, SA", en la que se ejercitaba una acción de nulidad del contrato celebrada entre ambas el 26 de febrero de 2006, se interpone ahora por la parte demandada el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de la oposición a la demanda, consistentes en que se le absuelva de las pretensiones contenidas en demanda, dejando sin efecto la nulidad declarada del contrato referido.

La sentencia dictada en primera instancia, cuya confirmación solicita la parte apelada, acordó estimar la pretensión ejercitada con la demanda, declarando la nulidad del contrato denominado de gestión de riesgos financieros suscrito por las partes en fecha 26 de febrero de 2006. A juicio del Juez de instancia la causa de la declarada nulidad radicaría en la concurrencia de error en el consentimiento prestado por el representante de la entidad actora quien, por una defectuosa información recibida de la entidad bancaria demandada, habría creído que estaba firmando un contrato de seguro que le permitiría protegerse frente a las subidas de tipos de interés y no el de permuta financiera que realmente contrataba y que presentaba un elevado componente de riesgo con clara desproporción entre las consecuencias de cada parte. La consecuencia de la nulidad declarada es la recíproca restitución de las cantidades derivadas del contrato nulo.

Frente a tales conclusiones se alza ahora la entidad recurrente-demandada, solicitando la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda interpuesta, alegando, en un primer motivo de recurso, que no cabe entrar a valorar si hubo vicios en el consentimiento a la hora de contratar porque al tiempo de interponer la demanda el contrato había sido resuelto; seguidamente, en un segundo motivo de recurso que desenvuelve e varios apartados, tras desarrollar la doctrina existente acerca de las características y prueba de los vicios del consentimiento en materia contractual y exponer los rasgos que definen el contrato discutido, acaba centrando la impugnación en cuestionar la conclusión judicial al afirmar que no ha sido probada la insuficiencia de información alegada en demanda y, en consecuencia, entiende que no puede declararse la existencia de error a la hora de prestar el consentimiento por parte del legal representante de la actora, habiendo incurrido el Juez de instancia en error en la valoración de la prueba con infracción de las disposiciones oportunas de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- La acción ejercitada con la demanda hace referencia a un contrato sobre operaciones financieras suscrito por las partes (contrato también denominado de permuta financiera de tipo de interés o swap, en su terminología anglosajona), suscrito en fecha 26 de febrero de 2006 y vencimiento el 31 de enero de 2011 y nominal de 120.000 euros.

Como ha señalado esta Audiencia (SS. 28 de septiembre de 2011 , 30 de octubre de 2013 , 9 de enero de 2014 , entre otras), el origen de este tipo de contratos, está en el incremento de los tipos de interés en el mercado crediticio durante la pasada década. Quizás por ello, muchas entidades bancarias empezaron a ofrecer a sus clientes unos productos financieros que les permitiese limitar, en lo posible, las graves consecuencias que para sus economías podría tener las subidas de los tipos variables de interés en el mercado crediticio, especialmente en el hipotecario. En este sentido, el art. 19 de la Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica , señalaba que "las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito. Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el art. 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios" . En los mismos términos, en la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que "otro de los ámbitos que requieren de urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario, que gracias a su intenso desarrollo ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para promover la competencia y atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercado financiero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés" .

Es evidente que el legislador pretendió proteger a los clientes de productos bancarios de subidas de tipos de interés que, en el futuro, pudieran sufrir sus préstamos e hipotecas. Ahora bien, se trataba de una simple estimación de futuro, pero es un hecho notorio por todos conocido que, por ejemplo, en el año 2003 el Euribor partió de un 2,705 para descender en diciembre a un 2,388 y a comienzos del año 2008 pasar al 4,498, habiendo bajado a finales del mismo año al 3,452 y, con posterioridad, la bajada ha sido muy pronunciada y constante pasando del 2,627 que se situaba en enero de 2.009 al 1,42 en septiembre de 2.010. Así pues, en realidad estos contratos que inicialmente pretendían proteger de riesgos a los clientes bancarios frente a la subida de tipos de interés, se han convertido en unos productos muy interesantes para que las entidades de crédito puedan seguir manteniendo sus márgenes comerciales con cargo a sus clientes y todo ello en tiempos de reducción de tipos de interés, saliendo pues así a la luz la vertiente especulativa que tales contratos pueden llegar a tener.

Como indicábamos en la sentencia de 25 de abril de 2013 , nos encontramos ante un instrumento financiero que no puede ser calificado de especulativo, aunque, conforme a una doctrina jurisprudencial asentada ( SS. AP. Zaragoza 22 de junio de 2010 , Palencia 28 de septiembre de 2011 , Jaén 27 de marzo de 2009 , Pontevedra 7 de abril de 2010 , Asturias 23 de julio de 2010 , Vizcaya 14 septiembre de 2010 ), se le reconoce un "cierto carácter aleatorio o especulativo" y el hecho de que por ser su finalidad la mejora de la financiación de las empresas al aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones de los tipos de interés variable (en este sentido, el citado artículo 19 de la Ley 36/2003 ), sea inaplicable el artículo 1.799 del Código Civil , no quita que deba ser calificado como un contrato con tintes aleatorios y especulativos dado que es un contrato de resultado incierto al tiempo de su suscripción pues las partes ligan su obligación de pago futura a la evolución de una magnitud variable a la que está referenciado el contrato, el Euribor. Por ello, aun cuando no puede ser considerado un mero instrumento financiero especulativo, no cabe duda que la aleatoriedad que se introduce en sus resultados permite afirmar, como hace la sentencia de instancia, que estamos ante un contrato con claras connotaciones especulativas que si bien no puede ser tachado de simple apuesta a los efectos del artículo 1.799 del Código Civil , tampoco puede ser considerado un seguro o garantía frente a la posible subida de los tipos de interés variables pues ese componente aleatorio impide precisamente esa consideración de seguro o garantía en razón a que el margen de cobertura frente a tal riesgo es siempre relativo, especialmente si lo ponemos en relación con las consecuencias que representa la bajada del Euribor, como bien pone de relieve las propias consecuencias del contrato discutido en el presente pleito. Esto nos lleva a considerar, como también lo hizo el Juez de instancia, que estamos ante un producto de un alto riesgo financiero y complejo ( art. 79 bis.8 a, de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores ).

Por otro lado, las sentencias dictadas hasta ahora sobre este tema vienen a sentar una misma doctrina al definir la permuta financiera como un contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato, ( S. AP. Pontevedra de 14 de abril de 2011 ). En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 18 de enero de 2001 indica que "se trata de contratos atípicos, pero lícitos al amparo del art. 1.255 CC y 50 del C. Comercio, importados del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes" .

Así pues estamos ante un contrato en virtud del cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital, por lo tanto no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses sino en cumplimiento de un contrato aleatorio. De ahí el denominativo inglés swap, que significa canje o trueque ( S. AP. Zaragoza de 22 de junio de 2010 ).

TERCERO.- Sentadas las características del contrato discutido, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Audiencia que sigue el parecer mayoritario, y antes de entrar en los motivos de fondo planteados en el recurso, debe resolverse la cuestión relativa a la posibilidad de ejercicio de la acción una vez que el contrato ha concluido por haber alcanzado la fecha del vencimiento pactado.

Alega la recurrente, con apoyo en dos sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia (13 de febrero y 27 de marzo de 2012 ), que una vez que el contrato se ha extinguido por haber alcanzado el término de su vencimiento no cabe entrar a discutir cuestiones referidas al consentimiento inicial pues ya no es posible hablar de un contrato existente lo que sería esencial para poder plantear la anulación del mismo.

No compartimos en esta Sala la tesis expuesta pues entendemos que la acción de nulidad puede ejercitarse hasta en tanto no haya trascurrido el plazo de caducidad establecido en el art. 1.301 CC . Esta Audiencia ya se ha pronunciado (S. AP. Palencia 30 de octubre de 2013 , entre otras) entendiendo que en estos contratos, por estar ante un contrato de tracto sucesivo, la consumación, a los efectos del art. 1.301 CC ( "la acción de nulidad sólo durará cuatro años...a contar desde la consumación del contrato" ), no puede entenderse producida con su formalización sino que debe entenderse consumado el contrato cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, lo que no ocurre, en éste caso, hasta la fecha de finalización del contrato pues hasta ese momento se deben realizar las correspondiente liquidaciones entre las partes. La consecuencia es que el plazo de caducidad de la acción que establece el citado art. 1.301 CC ha de computarse desde la última liquidación, la cual se produjo, según el propio escrito de recurso, al vencer el contrato el 31 de enero de 2011. Dado que la demanda se interpuso dentro del plazo de cuatro años desde ese momento, tal y como también recoge el Juez de instancia, es evidente que la caducidad de la acción que indirectamente se alega no puede prosperar.

Tratándose de contratos que mantiene la actividad de las partes hasta su finalización, ya resulten las liquidaciones favorables el banco o al cliente, es claro que las relaciones jurídicas no se pueden entender agotadas o consumadas con su celebración, pues las contraprestaciones se perpetúan durante toda la vida del contrato, renovándose en cada liquidación periódica, razón por la que no puede hablarse de contratos de tracto único sino sucesivo con las consecuencias que de tal calificación deben derivarse a efectos de consumación y, obviamente, de caducidad de las acciones que se deriven del contrato, ( S. AP. Palencia 9 de enero de 2014 ).

CUARTO.- Pasando al fondo del recurso planteado, se articulan diversos argumentos que, sin embargo, tienen una razón común, negar que exista causa para declarar la nulidad del contrato y, en concreto, que se haya podido producir ese error por defecto en la información suministrada que haya viciado el consentimiento prestado por el representante de la parte actora y que está en el fundamento de la sentencia apelada cuando declara la nulidad que ahora se discute. En definitiva, sobre argumentos variados pero conectados entre sí, razón por la cual van a ser resueltos de forma conjunta, se cuestiona la razón por la cual el Juez de instancia ha declarado la nulidad, razón que no es otra más que la existencia de vicio en el consentimiento prestado por la parte actora.

A esta conclusión se llega en la sentencia apelada después de examinar todas las pruebas obrantes en el pleito y practicadas en la vista oral. Tras valorar conjuntamente dicha prueba, en especial, las manifestaciones del representante de la actora y las del encargado de la sucursal bancaria, personas que negociaron y participaron en la contratación del producto financiero, el Juez de instancia alcanza la expuesta conclusión, la existencia de error en el consentimiento prestado por el representante de la entidad cliente del banco, exponiendo claramente los motivos y razones en que se funda y que no son otros sino el déficit de información por parte del banco que determinó la creencia errónea en su cliente de que estaba contratando un seguro que le protegería de las futuras subidas de interés que gravaban sus créditos, a la vez que se incumplieron los deberes de informar respecto de los riesgos del contrato que podrían derivar en un grave quebranto económico para la parte que contrataba el producto bancario.

Oponiéndose a esta conclusión, sostiene la entidad recurrente que la resolución recurrida vulnera a normativa civil ( arts. 1265 y 1266 CC ) dado que no se cumplen los requisitos acerca del cuándo y el cómo se produce el error de consentimiento en los contratos. Así, frente a la alegación en que se basa la sentencia, el déficit de información, se sostiene que se cumplió el deber de información acerca de las características y riesgos del contrato celebrado, siendo buena prueba de ello las propias cláusulas del contrato y la advertencia que contienen relativa a los riesgos.

Planteado así el debate, esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas resoluciones anteriores en relación con el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento respecto de los contratos de permuta financiera o swaps, habiendo indicado que "la existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión de hecho a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada" ( S. TS. 25 de febrero de 1995 y 26 de febrero de 1998 , entre otras), de tal modo que la solución del supuesto concreto pasa por estar a las propias circunstancias que concurren en el caso. Es por ello que las numerosas citas de sentencias que ambas partes litigantes refieren en sus respectivos escritos, especialmente la apelante, no pueden determinar el contenido de la presente resolución pues, en definitiva, ha de estarse al concreto resultado probatorio obrante en autos. Aunque tal conclusión no debe olvidar que la acción de nulidad basada en vicio del consentimiento por error en el consentimiento prestado por los adquirentes en el momento de perfeccionarse el contrato, según reiterada doctrina jurisprudencial, es un motivo que debe contemplarse con extraordinaria cautela y carácter excepcional, sobre todo en aras de la seguridad jurídica y del fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, de manera que para que el error pueda llegar a tener trascendencia anulatoria y provocar la nulidad del contrato, queda condicionada a la concurrencia en el caso de determinados requisitos como son: a) que sea esencial e inexcusable, pues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos del error propio son imputables a quien los padece, b) que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, c) que no se haya podido evitar con una regular diligencia, y d) que quede suficientemente acreditado en las actuaciones, como cuestión de hecho. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 en orden a la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, han de concurrir los requisitos que el artículo 1266 y la Jurisprudencia (entre otras Sentencias de 18 de febrero de 1994 , 14 de julio de 1995 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ) exigen al respecto: "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 febrero 1994 , y 11 mayo 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1986 )" .

Ahora bien, para averiguar la existencia del error en el caso concreto debemos conectarlo de forma directa con el contenido del deber de información que pesa sobre las entidades bancarias respecto de esta clase de productos. Así, hemos de recordar que el cliente bancario merece una protección adecuada, por cuanto ya Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establecen las Directivas europeas se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas, (en este sentido S. TJUE de 27 de junio de 2000 , Océano Grupo Editorial).

Desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico, ya ha señalado esta Audiencia que el punto de partida ha de ser el art. 9.2 de la Constitución al establecer, entre otras, la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. Por tanto, los Jueces y Tribunales, como integrantes de los poderes públicos constitucionales, tienen el deber de velar por que las condiciones entre las partes estén presididas por el principio de igualdad real y efectiva y remover los obstáculos que lo impidan. Especialmente en los supuestos como el que nos ocupa donde el contrato bancario es redactado unilateralmente por una sola de las partes, la entidad bancaria, sin participación alguna por parte del cliente que, no olvidemos, no tiene la misma capacidad económica ni jurídica que la entidad bancaria y se limita a suscribir un contrato bancario cuyas cláusulas y condiciones ya están prefijadas de antemano por la entidad financiera.

En definitiva, ese principio constitucional de igualdad entre partes contratantes obliga a interpretar los derechos y obligaciones asumidos por los intervinientes en el contrato bancario (como es el objeto de autos), a partir de dos principios básicos en nuestro Derecho privado, el primero, que todo derecho debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y, el segundo, que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, tal como señala el art. 7 CC . En este sentido, es preciso resaltar el deber fundamental de las entidades bancarias, generador de un correlativo derecho de los usuarios bancarios, el de información, por cuanto tiene una importancia básica respecto al consentimiento prestado. En este sentido, ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48.2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. En definitiva, esta legislación viene a obligar a las entidades de bancarias que suscriban contratos sobre productos complejos, a actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros. Normativa que se ha visto reforzada en los últimos años por la Ley 47/2007, en aplicación de la Directiva Comunitaria 2006/73, que establece la obligación de las entidades de crédito de elaborar el llamado test de conveniencia o idoneidad para determinar la capacitación del cliente, con información de los riesgos conexos del producto financiero; o el RD 217/2008 que disciplina un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, resalta como reglas de comportamiento a observar que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Aun cuando estas dos últimas normas citadas sean posteriores al momento de celebración del contrato que ahora se discute, no cabe duda que los principios generales antes expuestos y el citado art. 48.2 de la Ley 26/1988 , son suficientes para centrar las obligaciones de información que, especialmente, en casos como el presente, obligan a las entidades bancarias.

Pero, no solo hay que informar sino que hay que hacerlo de forma adecuada a la naturaleza y características del producto que es objeto del contrato, especialmente en productos como el enjuiciado, considerados de alto riesgo por su aleatoriedad y complejidad, cuyos términos contractuales son difíciles de comprender para el cliente que no tenga un mínimo de formación financiera específica. En esta situación, la trascendencia de la información es puesta de manifiesto no solo en la normativa (así también el art. 79 LMV y Real Decreto 629/1993 ) sino por la jurisprudencia que ha venido exigiendo un plus de información y diligencia a la entidad financiera precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea consumidor o no, ( S. TS. 4 de noviembre de 2005 ).

Pues bien, un examen del contrato que nos ocupa y de la prueba practicada, revela que la entidad bancaria recurrente no informó al representante de la entidad actora, con la claridad, la sencillez y la precisión exigible, de todas las características y de los riesgos asumidos al contratar. Así se desprende de la declaración del representante de la actora, quien creía en todo momento contratar un seguro, no recibiendo información acerca de la complejidad del producto y del alto riesgo que asumía.

De la valoración conjunta de la prueba practicada en autos cabe llegar a la conclusión de que, tratándose el producto bancario objeto de contratación de un instrumento financiero complejo y de alto riesgo, la información prestada por la entidad bancaria fue, como mucho, muy deficitaria en cuanto a elementos fundamentales del contrato cuales son las características del mismo y el alto riesgo asumido por el cliente bancario, por cuanto las cláusulas utilizadas no dejan de ser meras fórmulas generalizadas o estereotipadas sobre la capacidad del cliente y posibilidades de riesgos y, además, su redacción es confusa y de difícil comprensión para un cliente bancario que, como la entidad actora, era minorista y carente de suficiente formación y preparación bancaria. Así, en ninguna parte del contrato consta que al cliente se le informase de las consecuencias que asumía por la contratación de un producto bancario de alto riesgo que, en muchas ocasiones, se ofertaba dando pie a pensar, como ocurrió en este caso, que lo contratado era una especie de seguro frente al alza del tipo variable de interés. Por ejemplo, no existe información alguna sobre una circunstancia básica, ya conocida por las entidades bancarias en la fecha de celebración del contrato, sobre la previsión de tendencia bajista de los tipos de interés y sus negativas consecuencias para los clientes, y ello de forma clara, precisa y sencilla.

Basta un examen de las principales cláusulas de determinación de los elementos centrales del contrato para que lleguemos a la conclusión de que, no es de extrañar que, en realidad, la parte actora pensara que estaba contratando un seguro para cubrir riesgos derivados del incremento de los intereses de préstamos o hipotecas que pudiera tener y no frente a posibles bajadas. La lectura de las cláusulas referidas a las liquidaciones, que son las que realmente determinan las consecuencias del contrato, son cláusulas que, para un cliente bancario medio o incluso informado, no son comprensibles, ni son sencillas, ni claras ni se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa entes indicada. Dado lo farragoso de las estipulaciones contenidas en el contrato, derivado de su propia complejidad, la comprensión de las circunstancias del mismo, especialmente de sus riesgos, es francamente difícil.

Bien puede afirmarse que la información suministrada por la entidad bancaria no solo fue insuficiente sino que además inducía a error sobre las características del producto. En todo momento la parte actora ha sostenido que el producto fue presentado como un seguro o cobertura frente a subidas de los tipos de interés variables a que tenía contratados sus créditos cuando, según reiterada jurisprudencia, las notas de aleatoriedad y especulación hacen que no pueda ser considerado como un producto que pueda asemejarse a un seguro, de tal manera que si se vende como tal se está dando una información tergiversada e inveraz, con el objeto de resaltar los efectos positivos del producto y silenciar los negativos ( SS. AP. Jaén 27 de marzo de 2009 , Asturias 23 de julio de 2010 ). Tampoco consta que el cliente fuera informado adecuadamente sobre la posibilidad de que pudieran sufrir pérdidas o liquidaciones negativas ni se les mostraron las distintas posibilidades en función de escenarios positivos o negativos en el mercado. De esta forma, el cliente no tenía todos los elementos de juicio necesarios para poder conocer qué producto está contratando realmente y los riesgos que asume. Es más, se le hace creer que el producto no le va a perjudicar pues se está asegurando o protegiendo frente a una subida de interés, pero no se le dice que esté asumiendo un riesgo frente a una bajada.

Sostiene la recurrente que el cliente era capaz para conocer este tipo de contratos y sus consecuencias, especialmente porque su representante legal era administrador de una sociedad mercantil y ya había suscrito contratos bancarios con anterioridad. Sin embargo, no se puede exigir a la parte actora mayor diligencia que la desplegada, máxime cuando no consta que la entidad bancaria hubiera recabado elementos de juicio acerca de los conocimientos financieros del cliente que le permitieran hacerse una idea clara acerca de si el producto que le ofrecía era adecuado e idóneo para la empresa que representaba. De lo que se desprende de las actuaciones y declaraciones es que la persona que contrató en nombre de la entidad actora no tenían conocimientos suficientes en la materia como para poder comprender el producto por la mera lectura de los contratos, por lo que no tenían capacidad por sí mismo para salir del error al que le inducían las explicaciones del personal del Banco sobre la naturaleza del swap y sus riesgos. El hecho de que se trate de una empresa (una correduría de seguros) no significa que la experiencia de su representante en el sector bancario y financiero vaya más allá de solicitar préstamos y abrir cuentas, pues no consta que estemos ante una persona con conocimientos financieros o con conocimientos sobre las previsiones de evolución de los mercados financieros.

Tampoco la simple declaración emitida por el cliente en el sentido de que ha sido informado de las características y riesgos de la operación, significa que ello haya sido así, recordemos que el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de marzo de 2013 tiene declarado que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, ni tampoco "constituye una presunción iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el cliente, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información.

En definitiva, podemos afirmar que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil (entre otras, S. TS. 17 diciembre 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada, y es claro que en nuestro caso la mercantil actora no hubiera celebrado el contrato de swap de haber conocido que podía sufrir una pérdida económica relevante, como así finalmente ha sido, conclusión a la que llegó correctamente el Juez de instancia tras la oportuna valoración de la prueba practicada y sin vulneración alguna de los arts. 1.300 y concordantes del Código Civil , máxime cuando tanto cabe apreciar en el cliente bancario, hoy apelado, una actuación contraria a sus propios actos o a la buena fe, pues obviamente cuestionó el contrato cuando las liquidaciones negativas para él hicieron evidente el desequilibrio entre las partes y el alto del que no se había informado, es decir, la existencia de error al haber prestado un consentimiento si conocer la trascendencia último del contrato suscrito, razón por la cual no puede decirse que exista contradicción con los propios actos cuando lo que se ejercita es un derecho subjetivo basado precisamente en la inadecuada información de los presupuestos existentes al contratar.

En conclusión, al igual que sostiene la sentencia de instancia, consideramos que el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a la entidad demandante la contratación de un producto que resultó ser complejos y de alto riesgo y tan importante incumplimiento de los deberes exigibles al profesional bancario en su relación con clientes es lo que constituye el título jurídico de imputación de su responsabilidad por los daños sufridos por su cliente, ciertamente gravosos.

QUINTO.- Debe, por todo lo expuesto, confirmarse la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de apelación interpuesto al no ser apreciable ninguno de los argumentos en que se funda; todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
 

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad "Bankinter, SA", contra la sentencia dictada el día 13 de no viembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 


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