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Sentencia AP Cáceres 52/2014 de 26 febrero.


RESUMEN:

Banca.Contratos mercantiles.Hipoteca, prenda y anticresis.Asuntos Institucionales de la UE.Ordenamiento jurídico comunitario.Proceso Civil.Consumidores y Usuarios.Financiero (otras cuestiones).

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00052/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N.I.G. 10037 41 1 2013 0025823

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2014

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000375 /2013

Recurrente: EXPLOTACIONES VALDELINARES SL

Procurador: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Abogado: Carlos María

Recurrido: CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA

Procurador: MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Abogado: JOSE Mª AYALA

S E N T E N C I A NÚM. 52/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 48/14 =

Autos núm. 375/13 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 y Mercantil de Cáceres =

==============================================

En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de Febrero de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 375/13 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 y Mercantil de Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandante, EXPLOTACIONES VALDELINARES, S.L. , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Alvarez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Carlos María , y, como parte apelada, la mercantil demandada, CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA ( hoy LIBERBANK, S.A.) , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Simón Acosta, viniendo defendida por el Letrado Sr. Ayala Muñoz.

 

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 y Mercantil de Cáceres, en los Autos núm. 375/13, con fecha 26 de Diciembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta a instancia de Explotaciones Valdelinares SL, representada por el procurador D. Jorge Campillo Álvarez contra Liberbank (Caja Extremadura), representada por la procuradora Dª María del Pilar Simón Acosta y, en consecuencia LE ABSUELVO de todas las pretensiones interpuestas en su contra.

No ha lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandante, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la mercantil demandada, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veinticinco de Febrero de dos mil catorce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

 


II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario; y se dictó sentencia desestimando la demanda.

Disconforme el demandante, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba, determinante de la toma en consideración de diversos hechos como base de la sentencia que no se ajustan a la realidad del resultado probatorio.

2º.- Insuficiencia del valor probatorio de la declaración del Director de la entidad bancaria, al objeto de concluir que existió información y transparencia sobre la cláusula suelo pactada y falta de imparcialidad del testigo.

3º.- Incumplimiento de los requisitos de información y transparencia exigidos sobre la cláusula suelo, frente a lo sostenido por el juez a quo.

4º.- Acreditación del abuso de posición dominante en la contratación por parte de la demandada, frente a lo expuesto por el juez de primera instancia.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación esgrimidos están todos ellos fundados en el denunciado error en la valoración concreta de determinadas pruebas y, por tanto, van a ser estudiados de manera conjunta en este fundamento de derecho, por su evidente relación.

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que "la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos".

Como antecedentes de hecho previos necesarios para estudiar la apelación debe significarse que la demandante, EXPLOTACIONES VALDELINARES S.L., suscribió con la demandada CAJA DE EXTREMADURA, hoy LIBERBANK S.A., dos contratos de préstamo hipotecario: el primero, de fecha 13 de octubre de 2009, con interés variable por importe de 2.503.000 € y el segundo, también a interés variable de fecha 13 de junio de 2011, por importe de 204.180 €. Ambos préstamos hipotecarios tienen sendas cláusulas tercera bis en las que se recogen las conocidas como "cláusulas suelo", con el siguiente tenor literal:

Primer préstamo.- " Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establece en los límites al tipo de interés aplicable: TIPO MÍNIMO, 4Ž50 % NOMINAL ANUAL y TIPO MÁXIMO, 12 %, NOMINAL ANUAL."

Segundo préstamo.- " Con independencia del tipo de interés resultante por la aplicación de la variabilidad a que se refieren los puntos anteriores, las partes establece en los límites al tipo de interés aplicable: TIPO MÍNIMO, 3 % NOMINAL ANUAL y TIPO MÁXIMO, 12 %, NOMINAL ANUAL."

Debemos comenzar diciendo que esta Audiencia Provincial ha dictado numerosas sentencias, a partir de la primera de 24 de abril de 2.012 , resolviendo supuestos de hecho similares, donde se planteaba la nulidad de la cláusula suelo-techo incorporada en las escrituras de hipoteca constituidas por las diferentes entidades bancarias. La motivación era muy variada y extensa tal y como se puede observar en la sentencia citada, siendo también exponente del posicionamiento de esta Sala la Sentencia 327/2.012, de 19 de Junio, dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación número 278/2.012 , dimanante del Juicio Ordinario que se siguió ante el mismo Juzgado de instancia ( Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres) con el número 902/2.011 ; criterio que se ha venido manteniendo por este Tribunal de manera constante y reiterada (como, a título de ejemplo, en la Sentencia 373/2.012, de 18 de Julio, dictada por el este Tribunal en el Rollo de Apelación número 398/2.012 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres con el número 986/2.011 y más recientemente en la Sentencia 431/2.012, de 5 de Octubre , también dictada por esta Sala en el Rollo de Apelación 502/2.012, dimanantes de los autos de Juicio Ordinario que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de esta Capital con el número 81/2.012, reiterada en la sentencia de 25 de septiembre de 2013 - Rollo de Apelación 374-13 y 19 de noviembre de 2013 -Rollo de Apelación 433-13.

Además, este Tribunal ya ha adaptado su criterio a los Razonamientos Jurídicos expuestos por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en la Sentencia 241/2.013, de fecha 9 de Mayo de 2.013 (y en el Auto de Aclaración de dicha Sentencia de fecha 3 de Junio de 2.013 ), donde el Alto Tribunal se ha pronunciado expresamente sobre la problemática jurídica que se ha sometido a la consideración de esta Sala, fijando doctrina Jurisprudencial, a la que ha atendido y atenderá este Tribunal y a la que, en consecuencia, se ajustará la presente Resolución, lo que, en su momento, exigió que este Tribunal modificara parcialmente su criterio en función del contenido de los Fundamentos de Derecho y de la Decisión adoptada por el Alto Tribunal en la expresada Resolución, con acomodación, lógicamente, al concreto supuesto al que se contrae este Juicio.

Pues bien, hemos de recordar que la STS de 9 de mayo de 2013 parte de que estamos ante cláusulas prerredactadas y predispuestas, lo que se demuestra por la propia regulación sectorial, cláusulas destinadas por los prestamistas a ser incluidas en una pluralidad de contratos. Por tanto, se considera que la cláusula suelo en el litigio planteado ante el Tribunal Supremo tenía un claro carácter de condición General.

La falta de negociación individual de la cláusula financiera de la escritura de préstamo hipotecario, en concreto de la "cláusula suelo" litigiosa, no solo deriva de su falta de prueba por la entidad bancaria, sino también de los propios términos en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

En tal sentido, la Exposición de Motivos de la citada Orden, señala que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario. En concreto, el Art. 3 de la OM citada impone a la entidad financiera la obligación de entrega un folleto informativo a todo aquel que solicite información sobre los préstamos hipotecarios; folleto que tendrá carácter informativo, y el Art. 5 establece la obligación de la entidad financiera de efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o notificarle la denegación del préstamo. Así mismo, el Art. 6 impone la obligación de consignar de forma separada las cláusulas financieras entre las que se encuentra la limitación del tipo de interés variable del resto del clausulado del contrato, y finalmente el Art. 7 impone por un lado un deber de información al Notario autorizante respecto del contenido de dichas cláusulas financiera, así como verificación del ajuste de las cláusulas contenidas en la escritura con las contenidas en la oferta vinculante.

Pues bien, esas normas ponen claramente de manifiesto que este tipo de cláusulas no son negociadas individualmente y que la redacción de la misma se realiza por la entidad financiera, sin posibilidad de negociación alguna por el cliente. Es más, no puede olvidarse que la citada Orden Ministerial se refiere también a la llamada "cláusula del redondeo", respecto de la que el TS se ha pronunciado en sus sentencias de 20 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 , considerando que se trata de condiciones generales de la contratación. Como dice la sentencia de esta Audiencia de 24 de abril de 2012 "la citada Orden tiene un alcance meramente formal tendente a promover un efectivo conocimiento por parte del prestatario de las aquellas cláusulas de contenido económico del préstamo de mayor relevancia. Deber de información que se extiende a una fase precontractual para asegurar en los términos que expone la propia Orden Ministerial una mayor capacidad de elección por parte del consumidor. Pero las recomendaciones de dicha Orden en absoluto quiere decir que en la realidad y en la práctica se materialicen las obligaciones formales establecidas en la misma con una verdadera fase de negociación entre la entidad financiera y consumidor tendente a la inclusión o no de determinadas cláusulas. Todo lo contrario, es una realidad y un hecho notorio, que las cláusulas del tenor de las aquí examinadas son redactadas siempre y en todo caso por la entidad financiera que posteriormente la incorpora primero a la oferta vinculante a la que se refiere el Art. 5, de existir la misma, y posteriormente las plasma en la escritura del préstamo, cuyo contenido presume la norma ha de coincidir con la oferta vinculante. Consecuencia de lo anterior, y estando ante cláusulas pre-redactadas, por no decir, que redactadas única y exclusivamente por la entidad apelante, corresponde a ésta acreditar que la cláusula ha sido objeto de negociación individual".

Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 al señalar que :"[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis".

Por tanto, concurren todos los requisitos para considerar que estamos ante una condición general, regulada en el Art. 1 de la LCGC, es decir, se trata de cláusula o condición predispuesta por la entidad bancaria demandada, pues fue redactada unilateralmente por la misma antes de la fase de celebración del contrato, con total ausencia de negociación individual, y que finalmente fueron impuestas por la entidad bancaria, lo que supone la exclusión del principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato y por tanto, su incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de la parte predisponerte.

Ciertamente, la sentencia de 9 de mayo de 2013 del Pleno del Tribunal Supremo , ha señalado también que la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, define el objeto principal del contrato, lo que impide el del control de incorporación o de contenido, aunque si es posible el de control de transparencia.

Señala el Alto Tribunal que control es posible, aun cuando recaiga sobre sentencias que definan el objeto principal de un contrato, cuando no estén redactadas de manera clara y comprensible. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone, en tal sentido que " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Se trata de analizar la información que fue suministrada al cliente respecto de la cláusula suelo y, sobre todo, su influencia en el precio del préstamo. Es evidente que el cliente que concierta un préstamo hipotecario tiene muy en cuenta el precio del mismo, formado por el tipo de referencia y el referencial pactado. Es el criterio determinante para que el cliente acudiera a una u otra entidad bancaria a concertar el préstamo hipotecario. Sin embargo, es evidente que la incorporación al mismo de la cláusula suelo tiene un efecto claro, directo y profundo en el precio mismo que contribuye a conformar y por tanto solo si el cliente al contratar fue plenamente consciente de ese efecto puede defenderse la falta de nulidad de la cláusula al existir una clara negociación individual y una comprensión cabal de su impacto en el préstamo. Y es que, la fijación de suelos reales, que han tenido una masiva operatividad ante la bajada de los tipos de interés, ha producido una clara consecuencia desde la perspectiva de la carga económica del préstamo, propiciando un reparto desigual de los riesgos obligacionales, de los que el consumidor no fue consciente a la hora de contratar. No podemos olvidar, en ese sentido que la plena y masiva aplicación de la cláusula suelo ha convertido, como señala el Tribunal Supremo, un préstamo de interés a tipo variable en un préstamo de interés a tipo fijo, cuando esa no era la voluntad del cliente que bien pudo, en el momento de contratar, optar por dicha modalidad de préstamo, también ofrecida por las entidades bancarias.

Esta perspectiva fue advertida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 24 de abril de 2012 cuando señaló que: " En definitiva, el conjunto de las pruebas practicadas ponen de relieve la falta de semejanza entre las limitaciones al alza y a los límites a la baja practicadas por (la entidad bancaria) en los préstamos hipotecarios suscritos a interés variable a que se refiere la demanda, hasta el punto, que afecta a la propia sustancia del contrato, pues se configura y pacta por las partes a interés variable, y después se le ponen unos límites por abajo tan altos, que de haberlo conocido los clientes le hubiera sido más beneficioso pactar un interés fijo.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 destaca que además del control o filtro de incorporación, debe efectivamente analizarse el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, teniendo por objeto que el adherente "conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica"que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

El TS señala que este segundo control o control de transparencia atiende a la información suministrada que ha de ser tal que "permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato", añadiendo que "No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante". Se trata, como sostuvo la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 , que el contrato se exprese de manera transparente " de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]".

Concluye el TS en este aspecto lo siguiente: " a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato".

En lo que se refiere a la concreción del requisito de la transparencia, la STS de 9 de mayo de 2013 pone el acento en la información suministrada por las entidades bancarias, que debe guardar la debida proporción en el desarrollo razonable del contrato.

En definitiva, el TS considera que las cláusulas no son transparentes cuando: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

El TS en su auto de 3 de junio de 2013 , de aclaración de su sentencia de 9 de mayo de 2013 señala que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, pero indica que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquiera otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. También indica que el conocimiento de la cláusula es un resultado insustituible y que, para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. También se aclara, que la nulidad de la cláusula suelo no queda subsanada por el hecho de que el cliente se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del índice de referencia.

Desde esa perspectiva el Tribunal Supremo considera que las cláusulas sólo son licitas siempre que su transparencia permite al cliente identificar la cláusula como definidora del objeto principal y conocer el real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos, es decir, que esté informado de que en realidad lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, porque los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustra las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable, convirtiendo el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza. Por todo ello, para garantizar la transparencia, debe poder llegarse a concluir que el consumidor ha tenido la información suficiente para adoptar una decisión racional al elegir la oferta realizada por el banco.

Pues bien, aplicando esa doctrina a los hechos expuestos, debemos significar que el apelante sostiene que, frente a lo expuesto en la sentencia recurrida:

A) DOÑA Leonor , no era administradora de la sociedad demandante EXPLOTACIONES VALDELINARES S.L. cuando se suscribieron los préstamos.

B) DOÑA Leonor , no es economista.

C) El letrado firmante de la demanda, DON Carlos María , no es ni fue jamás administrador de la sociedad, ni tan siquiera empleado de la entidad EXPLOTACIONES VALDELINARES S.L.

Además se señala la falta de autenticidad del documento número cinco, acompañado a la contestación a la demanda, en que se basa la sentencia y que fue debidamente impugnado por la actora en el momento procesal oportuno, sin haber sido ratificado por su autor.

Por otro lado, se denuncia en el segundo motivo de apelación, la insuficiencia del valor probatorio de la declaración del Director de la entidad bancaria, al objeto de concluir que existió información y transparencia sobre la cláusula suelo pactada y falta de imparcialidad del testigo, que también va ser tratada en este fundamento de derecho como dijimos, al estar dentro del denunciado error probatorio. En este concreto caso, se dice que dicho testimonio no debió ser considerado prueba suficiente al objeto que se indica en la sentencia, dada la vinculación laboral del testigo con la entidad bancaria y su claro interés en la defensa de su actuación profesional y los intereses de su empresa. Además, se señala la falta de imparcialidad del testigo por la animadversión y enemistad que mantiene con la parte demandante, al encontrarse imputado, a causa de una querella criminal interpuesta por dicha parte ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badajoz, en las Diligencias Previas 818/2013.

Por otro lado, se sostiene que ha existido un incumplimiento de los requisitos de información y transparencia exigidos sobre la cláusula suelo, frente a lo mantenido por el juez a quo.

Por último, se denuncia la acreditación del abuso de posición dominante en la contratación por parte de la demandada, frente a lo expuesto por el juez de primera instancia.

Pues bien, de lo actuado se deduce que, efectivamente, Doña Leonor no era administradora de la entidad EXPLOTACIONES VALDELINARES S.L. cuando se convinieron (13 de octubre de 2009 y 13 de junio de 2011) los contratos de préstamo hipotecario litigiosos, como resulta del documento número nº 3 A de la contestación a la demanda y fue reconocido de manera expresa por la demandada en el hecho SEGUNDO 2.1 de su contestación a la demanda. En este punto, la sentencia ha valorado incorrectamente la prueba. A partir de aquí, la cuestión de sí Dª Leonor es o no economista resulta irrelevante.

De igual forma, de lo actuado se deduce que, efectivamente, DON Carlos María no es ni ha sido administrador de la entidad EXPLOTACIONES VALDELINARES S.L., según aparece probado en el documento número 3 A de la contestación a la demanda, hecho que ha sido aceptado por la apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación.

En cuanto a la falta de autenticidad del documento número cinco de la contestación a la demanda denunciada, debemos significar que el mismo es un correo electrónico remitido por el hoy el letrado de la parte actora a la entidad bancaria en fecha 4 de septiembre de 2009, en el que, entre otras cosas se dice que analizadas las condiciones fijadas por la Comisión (de la entidad) en relación a la operación de préstamo hipotecario pactada " nos parece conveniente solicitar la modificación del mínimo del 4 % fijado al 3%". Se dice por la apelante que ese documento fue impugnado por ella " en el momento procesal oportuno sin que haya sido debidamente ratificado por su autor". Se añade que al otorgar valor probatorio a dicho documento se ha ocasionado una clara inseguridad jurídica e indefensión a la apelante. Pues bien, visionada la audiencia previa, es lo cierto que la parte actora no denunció la falta de autenticidad de ese referido documento en ningún momento, más allá de una genérica e inespecífica impugnación de todos los documentos presentados, de donde se deduce que el documento pudo perfectamente ser valorado por el juzgador de la primera instancia. Por otro lado, no se acierta entender que "ratificación por su autor"era precisa, pues habría correspondido a la parte actora hoy apelante impugnar el documento y negar la autenticidad del mismo, máxime cuando recoge una declaración del propio letrado de esa parte. Es más, dicho documento no sólo ha estado presente en el litigio en el momento de su incorporación a la contestación a la demanda, sino que ha sido utilizado también en el propio acto del juicio en la declaración de Don Benigno , sin que el letrado de la parte actora en su interrogatorio negara la autenticidad del mismo en ningún momento.

Hechas estas primeras precisiones, debemos entrar a estudiar si la valoración probatoria del juzgador fue correcta y, sobre todo, si puede mantenerse tras aquellas precisiones.

El juez a quo, tras analizar la normativa en cuestión y la jurisprudencia aplicable dentro de los primeros fundamentos de derecho, en el sexto de los mismos se plantea la cuestión de si el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia debe ser igual en caso de consumidores que en el de profesionales. Tras analizar profundamente la cuestión, llega a la conclusión de que tales requisitos de incorporación y transparencia, que se recogen en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no es claro que sean aplicables en el caso de los profesionales. Sin embargo, el juzgado se hace eco de la sentencia de esta Audiencia de fecha 3 de junio de 2013 , que aplica los criterios de transparencia de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 a un profesional.

A partir de aquí el Juez a quo analiza los hechos litigiosos a los efectos de comprobar si se ha producido la debida información y transparencia en los contratos. Pues bien, el resultado de esa valoración probatoria es que la condición general impuesta es ilícita, porque ha sido informada, es transparente y no supone abuso de una posición de dominio y ello lo basa en los siguientes motivos:

- El préstamo hipotecario de octubre de 2009 se firmó, según consta en la escritura, para pagar el precio de una compraventa anterior y evitar la ejecución de una condición resolutoria, lo que no se considera suficiente para entender que existió un abuso de posición de dominio por la entidad financiera.

- Los tipos de interés y las cláusulas suelo fueron los ajustados a la época, de donde resulta, en el particular referente al suelo, que no hubo abuso por parte de la entidad de la debilidad o dificultosa situación de la entidad demandada, todo ello en el marco de unos préstamos concedidos en plena crisis económica general, en las que las garantías y prevenciones de la entidad debían ser lógicamente mayores.

- En la demanda no se han alegado defectos en la información precontractual, sino sólo discutido los contratos por defectos de transparencia.

- Se valora la declaración del testigo SR. Benigno , Director de la sucursal de la entidad bancaria demandada en que se formalizaron los contratos, en el sentido de entender acreditado el ofrecimiento de completa información a los administradores de la sociedad actora sobre la existencia de la cláusula suelo y sus extremos, especialmente por la acreditación de esa información al letrado firmante de la demanda.

- Considera relevante el correo electrónico aportado como documento número cinco a la contestación a la demanda que fue remitido por el letrado firmante de la demanda, Sr. Carlos María , en el que expresamente se afirmaba conocer el suelo de la operación que se iba aplicar al primero de los contratos, llegando a solicitar una rebaja del mismo al 3 %, de donde infiere que los administradores de la entidad actora estaban debidamente informados y fueron conscientes del significado de la cláusula.

- En cuanto a la segunda escritura, se remite a lo expuesto anteriormente y de manera especial al asesoramiento dado a la entidad actora por un profesional del Derecho que puede comprender a la perfección el exacto contenido de la cláusula, como demuestra el correo electrónico antes referido.

- Ambas escrituras de préstamo se ajustan al Anexo I de la OM de 5 de mayo de 1994 en su literalidad, siguiéndose los requisitos de información que la misma exigía.

Pues bien, esta Sala no coincide con el juzgador de primera instancia en que en este supuesto se dan los requisitos de transparencia y de información que impidan la nulidad de la cláusula suelo expuesta. De las pruebas practicadas y argumentos expuestos por el juzgador a quo, el esencial es la documental consistente en el correo electrónico remitido por el letrado Sr. Carlos María al Director de la Sucursal bancaria en que se instrumentaron las operaciones de préstamo hipotecario. Sin embargo, ésta Sala considera dicha prueba insuficiente al objeto de entender cumplidas las exigencias de información y transparencia de las operaciones litigiosas. Se trata de un correo electrónico entre dos personas que no consta tuvieran en todo caso poder de decisión relevante en esta materia. De esta perspectiva, no hay prueba de que el Sr. Carlos María estuviera apoderado por la entidad EXPLOTACIONES VALDELINARES S.L. para actuar en su nombre en las negociaciones previas a la firma de los contratos de préstamo, ni constancia de que interviniera como tal en el otorgamiento de tales préstamos. Por su parte, en cuanto al Señor Benigno , él mismo declaró en este litigio no tener capacidad de decisión en esta materia. Ese correo, no acredita por sí mismo, el conocimiento por parte de la entidad actora de la existencia de las cláusulas suelo. De la falta de trascendencia de la intervención del Sr. Carlos María es clara manifestación que su petición de rebaja del suelo del 4 al 3 por ciento, no fue atendida, como se desprende del tipo de interés mínimo fijado la primera operación hipotecaria, que es posterior inmediatamente al referido correo electrónico.

A nuestro juicio, esta es la única clave de la posición del juzgador de la primera instancia a la que dice que se complementa con la declaración del Director de la sucursal de la demandada en que se contrató el producto y prueba que fue propuesta por la parte actora, que lógicamente no tachó en el procedimiento y que sólo cuestiona el apelante tras la práctica de la misma. Esa declaración aisladamente considerada no es, sin embargo relevante - como el propio juez a quo pone de manifiesto en su sentencia, por más que después señale que forja su convicción- , dado el evidente interés directo del testigo en el asunto, como director de la sucursal bancaria de la entidad demandada e interesado en defender su labor en la concreta operación y en no perjudicar los intereses de la empresa en la que trabaja.

Pues bien, es evidente que en el caso de autos esa información no ha existido. De las cláusulas transcritas se deriva, en primer lugar, que se pone la atención, en orden al precio del contrato, en el aspecto central relativo a que el mismo opera a interés variable en función de las fluctuaciones del Euríbor más el diferencial pactado, informándosele de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de manera desconectada del anterior, cuando sólo su completa conformación permite entender el sentido real del contrato.

Por otro lado, es evidente que el demandante no pudo entender el real reparto de riesgos derivado de la variabilidad de los tipos que provoca que en realidad haya concertado, aunque formalmente un préstamo a interés variable, realmente un préstamo a interés fijo exclusivamente variable al alza y por tanto no pudo comprender la realidad del contrato que no es otra, que la de que no se iba a beneficiar de la minoración del tipo de interés pactado como variable. Es más, la contemplación de un suelo y un techo, aparentando equivalencia o reciprocidad, confunde al cliente, pues le puede hacer ver erróneamente que la cláusula jugará a favor o en contra de cada una de las partes del contrato, impidiéndole entender el verdadero sentido del contrato pactado. Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces referida "se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, te las cláusulas suelo y de las cláusulas techo tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo ".En definitiva, hay una patente insuficiencia de la información de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Además, tampoco hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

En tercer lugar, no hay constancia de que se practicaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que se suministrará un estudio sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura. La información que hubiera hecho comprender al demandante el real sentido del contrato es aquella que les permitiera entender fácilmente que en realidad estaba pactando un préstamo a interés fijo variable solo al alza, y esa información aquí desde luego no se ha producido. No olvidemos que esta información así correctamente entendida pudiera haber determinado que los clientes bancarios no suscribieran contratos de préstamo hipotecario con cláusulas suelo, pues no debemos olvidar que algunas entidades bancarias en aquella época de explosión en la concesión de préstamos hipotecarios ofrecían el mismo producto sin la cláusula suelo o que hubieran preferido contratar un préstamo hipotecario a interés fijo.

Por todo ello, la apelación debe ser estimada y revocada la sentencia concluyendo, sin necesidad de entrar en mas consideraciones, que estamos ante una cláusula nula por no cumplir el control de transparencia, al no estar redactadas de forma clara y comprensible.

La nulidad declarada se refiere a la concreta cláusula de delimitación a la variación de los tipos de interés contenida en los dos préstamos hipotecario, cláusula suelo-techo, manteniendo la validez del resto del contrato, lo que supone estimar el punto a del suplico de la demanda.

Igualmente debe accederse a que la demandada elimine de los contratos litigiosos dichas cláusulas y a cesar en su utilización, como se solicita en el punto B de suplico de la demanda.

Solicita a la demandante, por último, en el punto C del suplico de su demanda, que se condene a la demandada a devolver a la actora las cantidades que cobre ilícitamente en virtud de dichas cláusulas desde la fecha de la demanda hasta la resolución definitiva del pleito con sus intereses legales desde su cobro, pretensión que debe aceptarse al ser respetuosa con la falta de retroactividad de la nulidad en la línea de lo acordado en la STS de 9 de mayo de 2013 .

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , las costas de la primera instancia se han de imponer a la demandada, vencida en el litigio.

De conformidad con el Art. 397 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

 

F A L L O

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EXPLOTACIONES VALDELINARES S.L . contra la sentencia núm. 192/2013 de fecha 26 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres , en autos núm. 375/2013, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS la expresada resolución, dejándola sin efecto y, en su lugar, estimamos la demanda interpuesta por la representación de la entidad EXPLOTACIONES VALDELINARES S.L. , acordando:

a) DECLARAR la nulidad de las cláusulas suelo, contenidas en los contratos de préstamo litigiosos, descritos en el expositivo fáctico segundo de la demanda, por falta de transparencia de las mismas.

b) Condenar a la entidad demandada LIBERBANK S.A. (antes CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA S.A.) a eliminar dichas cláusulas de los contratos litigiosos que las contienen y a cesar en su utilización.

c) Condenar a la entidad demandada LIBERBANK S.A. (antes CAJA DE AHORROS DE EXTREMADURA S.A.) a devolver a la entidad EXPLOTACIONES VALDELINARES S.L. las cantidades cobradas en virtud de dichas cláusulas desde la fecha de la demanda hasta la resolución definitiva del litigio, con sus intereses legales.

Todo ello, con imposición de costas de la primera instancia a la entidad demandada y sin imposición de costas de esta alzada ninguna de las partes

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 


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