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Sentencia JMerc. Granada, núm.1,  90/2014 de 25 febrero.

RESUMEN:

CONCURSO (LEY 22/2003, DE 9 JULIO): MASA PASIVA: COMPOSICION: procedencia: crédito de la TGSS: concursada demandada es hipotecante no deudor respecto de la deuda contraída por otra sociedad declarada en concurso: crédito contingente sin cuantía propia y con calificación de ordinario y/o subordinado según la naturaleza de la deuda.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE

GRANADA.

SENTENCIA N° 90/14

En Granada a 25 de febrero de 2014.

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado actuando en el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada, los autos DEL INCIDENTE CONCURSAL registrados con el número 964.01/12 iniciados por demanda de TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra LA CONCURSADA FG ARRENDAMIENTOS URBANOS E INDUSTRIALES SL, que no contestó y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido RECONOCIMIENTO DE CRÉDITO

 

I. ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO: A este juzgado fue turnada, en fecha de 9 de octubre de 2013, demanda presentada por la representación antes dicha en reclamación de reconocimiento de crédito con privilegio especial que ostenta la demandante respecto de la finca 2842 del Registro de la Propiedad 5 de Granada.

SEGUNDO: Admitida a trámite solo contestó la administración concursal oponiéndose.

TERCERO: No siendo necesaria práctica de prueba quedaron los autos conclusos para sentencia con la documental obrante en autos.

 

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero: No es un hecho en conflicto que la hoy concursada y demandada es hipotecante no deudor respecto de la deuda contraída por otra sociedad declarada en concurso. La pretensión de la TGSS es aparecer como acreedora en el concurso de esta hipotecante no deudora que ha sido recogida en el informe de la administración concursal (en el activo) simplemente con referencia en cuanto al bien concreto que se señala.

No ha sido discutido que la TGSS constituye hipotecas unilaterales respecto de la referida finca, titularidad, de la concursada, en garantía de aplazamientos y fraccionamientos concedidos a otra sociedad en mayo y diciembre de 2011.

Señala la impugnante que con anterioridad a la declaración de concurso ya era titular de un crédito vencido y exigible (fecha de 25 de octubre de 2012 por resolución de la Dirección Provincial que deja sin efecto el aplazamiento concedido al deudor) y que por ello el mismo debe constar en la masa pasiva de este concurso.

La administración concursal calificó la deuda integra en el concurso de la sociedad deudora como crédito ordinario y subordinado en la parte correspondiente y en el presente concurso se excluyó el crédito insinuado por importe de 150.67 euros recogiendo en el activo la existencia de esas hipotecas depreciando el bien conforme al artículo 82 LC .

Segundo: La cuestión ha sido resuelta por otros tribunales en resoluciones que aporta la administración concursal y algunas nuevas que señalamos: JM Oviedo 3 de septiembre de 2007, Juzgado Mercantil de Madrid de 11 de enero de 2011, SAP de Pontevedra de 26 de septiembre de 2011 , JM 1 de Bilbao de 9 de junio de 2009 , JM 1 de Las Palmas de 24 de noviembre de 2009 , SAP de Burgos de 16 de diciembre de 2011 , AP de Córdoba de 7 de julio y 23 de septiembre de 2013

Precisamente esta última plantea el siguiente análisis: "El problema del tratamiento del deudor no garante y del garante no deudor en el concurso de acreedores ha sido tratado recientemente por este tribunal en sentencia de 7 de mayo de 2013 , que cita la administración concursal en su impugnación de la resolución apelada. Decíamos en dicha sentencia que los supuestos de disociación entre deudor y garante real no están expresamente previstos en el artículo 90.1.1° de la Ley Concursal , que parte de la base de que el deudor es al mismo tiempo el dueño del bien que garantiza la deuda. Por ello, dicho precepto no contempla aquellos casos en que débito y responsabilidad están diferenciados, dando lugar a supuestos en que el deudor no es, a su vez, el garante (hipotecante, pignorante), y al contrario. En el caso de concurso del deudor no garante, la cuestión ha sido tratada por la Sentencia del Juzgado Mercantil n° 1 de Oviedo de 3 de septiembre de 2007 , que hace la siguiente cita doctrinal: "... Puede apreciarse la omisión de un aspecto importante en la definición de los privilegios especiales, ya que "a diferencia de la definición de los privilegios generales, no se incluye ninguna referencia al hecho de que los bienes o derechos sobre los que recae el privilegio deban ser propiedad del deudor. Esta omisión (...) no debería alterar el principio general, según el cual los derechos de preferencia deben venir referidos a los bienes del deudor. Ciertamente, un acreedor puede tener un derecho de preferencia (rectius que añadimos aquí porque en realidad se determina realmente en un privilegio) sobre bienes de un tercero, aunque ese derecho de preferencia favorezca a un crédito contra el concursado (por ejemplo la hipoteca prestada por un tercero a favor de un crédito contra el deudor, como ejemplo básico de lo que se ha dado en llamar "fianzas reales") pero ese privilegio favorece al acreedor en un eventual concurso del garante, y no confiere un privilegio al acreedor en el concurso del deudor principal, ya que en este concurso se ejecutan los bienes ejecutables del patrimonio de ese deudor, y la constitución de la garantía por parte del tercero no puede atribuir un derecho de preferencia en la ejecución del patrimonio del deudor principal. Ya que el concurso es un proceso de ejecución universal, y se refiere al patrimonio del deudor declarado en concurso, los derechos de preferencia relevantes son aquellos relativos a los bienes del deudor, con independencia de los efectos que normalmente desplieguen las causas de preferencia constituidas por terceros." De este razonamiento, que este tribunal hace suyo, cabe inferir que el crédito hipotecario o prendario en el concurso del deudor no hipotecante o pignorante tiene el carácter de ordinario*

A su vez, la posición jurídica del acreedor con garantía real en el concurso del garante no deudor -supuesto al que se contrae el presente caso- resulta más compleja, existiendo importantes discrepancias sobre su tratamiento en la doctrina civilista e hipotecarista, pues una parte asimila su posición a la de un fiador, mientras que otra considera que no tiene la condición de acreedor, porque el garante responde pero no debe. Este tribunal se adscribe a esta segunda tesis, y por tanto considera que el acreedor no podrá interesar el reconocimiento de su crédito frente al tercero en el concurso de quien haya prestado garantía en su favor, pues dicho crédito no es un crédito concursal, habida cuenta que el concursado no es deudor frente a tal acreedor; es decir, en rigor, el acreedor con garantía real (hipotecario o prendario) no podrá ser considerado como un acreedor en el concurso. Por su parte, el bien que constituye la garantía se integrará en la masa activa del concurso y en el inventario se hará constar su valor, aminorado en el importe de la garantía asumida. Sin que en la masa pasiva se haga constar ninguna deuda por dicho concepto, resultando de aplicación la regla contenida en el artículo 82.3 de la Ley Concursal , que dispone que "El avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta loe derechos, gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva". Lo cual, además, no supone obstáculo para que el acreedor hipotecario o prendario conserve la plenitud de las facultades que se derivan de la garantía real constituida a su favor, particularmente de la posibilidad de realizar el valor de los bienes gravados a través de las acciones ejecutivas correspondientes para la satisfacción del crédito que ostenta frente al obligado fuera del concurso; si bien y puesto que el bien gravado con la garantía real forma parte integrante de la masa activa del concurso, las facultades de ejecución de dicha garantía se deberán someter en todo caso a las especialidades del régimen concursal contenidas en los arts. 56 , 57 y 155 de la Ley Concursal . Mientras que, si por el contrario, la obligación fuera satisfecha por el deudor extraconcursalmente, debería acudirse a la extinción de la garantía real mediante la cancelación del correspondiente asiento registral, recuperando en la masa activa del concurso los bienes sobre los que se hubiera constituido la garantía la integridad del avalúo que les correspondiera por su valor de mercado, sin la merma de la carga ya desaparecida, Esta es la solución adoptada por la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 26 de septiembre de 2011 (JUR 2011, 349176), con cuyo criterio coincide plenamente este tribunal; y que en lo que aquí interesa dice: "En la masa pasiva han de incluirse, con arreglo al principio de universalidad, todos los acreedores del deudor (rectius: todos los que atiendan la carga de comunicar su crédito, a salvo de los supuestos de reconocimiento forzoso). Según afirma la STS de 3 de febrero de 2009 , en línea con lo ya afirmado en la STS 6 de octubre de 1995 , que citan los impugnantes del recurso: "En segundo lugar debe también resaltarse con carácter prioritario que el hipotecante por deuda ajena no es un obligado al pago, pero, en cualquier caso, ello carece, aquí y ahora, de interés, puesto que la condición de deudor o no (que entendemos no lo es); de mero "obligado" al pago o no (que consideramos que tampoco lo es, sin que quepa configurar un "tertium genus" entre deudor y no deudor, distinguiendo un obligado en sentido propio y un "obligado" sin dicho carácter); obligado de la propia obligación (de garantía) por él asumida; responsable no deudor; tercero o no (y ya cabe advertir que el ordinal tercero del art. 1.210 CC , a diferencia del ordinal segundo, no se refiere a tercero); fiador real (asimilado a la fianza) o no; etc., resulta irrelevante, porque lo que importa radica en "si tiene interés en el cumplimiento", que es la exigencia expresada en el precepto." Si ello es así, se obtiene la conclusión de que el hipotecante no deudor tan sólo vincula un bien de su patrimonio a la satisfacción de un crédito ajeno. Pero precisamente por tal razón no se convierte en deudor y, por tanto, no podrá ser incluido el crédito de un tercero en la masa pasiva, sin perjuicio, se insiste, de que en el inventario deba incluirse el bien con la minoración que representa la existencia de la garantía" (en similar sentido, Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 16 de diciembre de 2011 (AC 2012, 51))".

Tercero: Nos alineamos, en parte, con la doctrina de dichas Audiencias Provinciales que hacen una perfecta distinción entre deudor y no deudor (garante)cuya vinculación es evidente a la vista del bien que garantiza (real) la deuda del primero pero con diferencias estructurales que ya señalara la STS de 3 de febrero de 2009 ,

Entendemos que la Ley Concursal determina la posición jurídica del acreedor en el concurso de acreedores, a los efectos de lo aquí pretendido, del garante real partiendo de diferentes supuestos;

1º. El artículo 56.4 LC ya señala que cuando el concursado tiene la posición de tercer poseedor ( no incluye el hipotecante no deudor) del bien su concurso no afecta a la posibilidad de ejecución de la garantía, es decir a la suspensión.

2º. En el artículo 82 se determina la valoración del inventario con minusvaloración de cargas y gravámenes entre otros.

3º. Los artículos 89 y ss y en particular el 91 LC nos hablan de la existencia o no de privilegios en razón a los propios bienes del concursado.

4º. Los artículos 97.6 y 7 y 135 nos remiten a las diferentes situaciones en relación a avalistas o fiadores.

5º. El artículo 155 LC determina las diferentes formas en que, respecto de sus bienes y derechos y privilegios, podrán ejecutarse los mismos ínterin el concurso.

La cuestión podría haber estado en la consideración de crédito contingente o su no reconocimiento en función de que respecto de dicho bien podrá la acreedora satisfacer, en casos de incumplimiento, su deuda y que por ello la aplicación del artículo 149.1.3° LG - por ejemplo- pudiera no hacer operativa la técnica de realización con sumisión al 155.4 LC y 149.3 LC . De otra forma dicho, en el concurso del deudor principal el acreedor aparece como ordinario y en el concurso del garante - conforme a la doctrina de las citadas audiencias- no aparece. Pe esta forma no será posible operar en el concurso del deudor con el citado bien porque no forma parte de la masa activa; pero, formando parte de la masa pasiva del garante, en el concurso de este último la venta del citado bien se realizará sin observar proceso alguno previsto en la misma (salvo reglas generales) y la realización e incluso transmisión se produciría con cancelación de las cargas anteriores que, no gozando de privilegio especial, incluirán también la razón hipotecaria. Una vez producida la venta o realización del citado bien en el concurso del garante y su consideración de ordinario en el concurso del deudor (en otro concurso) la garantía habría dejado de existir operando- conforme a la referida sentencia citada del Tribunal Supremo- las consecuencias de inaplicación del artículo 1210 Ce y aplicación con matizaciones del 1852 Cc .

Lo anterior es suplido por las referidas sentencias con la minusvaloración del valor del bien por la garantía de conformidad a lo previsto en el artículo 82.2 y 3 LC de tal forma que el avalúo de los citados bienes se reduce en "las garantías reales" como es el caso de deudas no incluidas en la masa pasiva. De esta forma el bien se sujeta a las circunstancias del concurso pero su valor se delimita partiendo de una minusvaloración (la que sea) que se recogerá en el activo y que por ello no pertenece tampoco a la masa activa. Si bien esta situación conlleva un valor inicial y su reducción en el valor de la garantía; pero finalmente el bien- por los avatares del concurso- puede ser vendido o realizado (con cancelación de cargas) por un precio inferior. Esto conllevaría que de dicho precio deba detraerse el valor (completo o no es la cuestión) de esa cuantía ya determinada. Se convierte por tanto en una razón de "separación" o "derecho de separación" que surge de un bien propio y que deberá entregarse a quien es el acreedor, hoy demandante. Por lo tanto se convierte en sí mismo en un privilegio - por la garantía- respecto del citado bien o del valor de realización o transmisión del citado bien. Es decir, el reconocimiento o no de un privilegio sobre el citado bien nos llevaría al mismo resultado pero con la particularidad de que su no reconocimiento nos lleva a la inaplicación de la regla de realización prevista en el artículo 155.4 LC . La referida sentencia de la AP de Córdoba que se remite a la del juzgado mercantil de Bilbao si entiende, empero, la aplicación de los artículos 56 , 57 y 155 de la LC en el concurso del hipotecante no deudor pero evidentemente hablamos de un Capítulo (119 en donde se habla de los "efectos sobre los acreedores" y de la w integración en la masa pasiva" ( art. 49 LC ). La referencia del 56.3 a la opción del 155.2 Le se convierte entonces en un pago, contra la masa, del citado crédito sin que el mismo hubiere sido reconocido en ningún momento conforme a dicha teoría. Este mismo precepto se refiere al pago de los créditos con privilegio especial ( art. 155 LC ) sin, que tenga- conforme a dichas teorías- esta naturaleza.

La contingencia entonces es la siguiente:

1º. En primer lugar podrá dirigirse contra su deudor también en concurso en este caso.

2º. En caso de este no pagar o pagar parte o nada el bien responde de la citada deuda dado que es una garantía real hasta donde alcance la misma y respecto del valor del bien.

3º. La responsabilidad del bien se sujeta por tanto a los dos anteriores. Es decir depende el pago que realice el deudor y por las cuantías que se lleguen a cobrar del mismo.

4º. El bien queda pendiente de dicho pago sin., posibilidad de ejecución ni en uno ni en otro concurso, privándole por ello (cercenándole) la posibilidad de realización propia de su naturaleza. Y ello - como hemos visto- porque no le son aplicables las reglas de los artículos 56 , 57 y 155 LC ,

5º. El garante, con los límites del valor del bien y de lo que el deudor haya pagado, deberá responder (como deudor) por dicha cuantía y según dichos límites. El garante se convierte por ello en deudor contingente.

Porque cualquier otra situación haría de peor condición, en caso de concurso (como en el presente) tanto del deudor como del hipotecante no deudor, al acreedor hipotecario según la situación concursal del garante. En caso, de no estar en concurso podrá ejecutar contra el bien; en caso de ser el deudor y garante podrá ejecutar con las limitaciones de los artículos 56 y 57. En el presente caso se le priva de esa posibilidad.

Cuarto: La ley no ha reconocido un privilegio especial al acreedor en el concurso del deudor (porque el bien dado en garantía no es suyo) ni en el concurso del garante (porque el bien es suyo pero no la deuda). Pero al reconocer la minusvaloración en la garantía real sí que refiere un crédito por el que responderá el bien que no se integra en la masa activa. Pero la operatividad concursal no recoge ese derecho de separación que, por otro lado, es contrarío a la naturaleza de este último, puesto que depende de lo que el acreedor cobre del deudor y del valor final del bien a los efectos de extinguirlo total o parcialmente. (de ahí la limitación del artículo 76 LC ).

Por tanto el acreedor ostenta un crédito contingente que debería distinguir - no siendo privilegiado-entre lo que es ordinario y lo que es subordinado en tanto la garantía también se recoja con tal distribución y la normativa concursal lo califique en tal forma. La situación se acomoda a lo ya dicho por la STS de 3 de febrero de 2009 (superando la STS de 23 de marzo de 2000 )en tanto el hipotecante no deudor tendrá (en virtud de lo previsto en los artículos 1210.3 º y 1212 Cc ) derecho de subrogación. Consecuencia del nacimiento de un crédito por la exigencia de la constancia de una deuda. La materialización de la deuda tendrá los límites ya señalados pero la operatividad no se verá afectada:

1. En primer lugar porque con ello se elimina el privilegio que su negación- como hemos dicho- reconocería, aún sin aplicación de las reglas de los créditos privilegiados especiales.

2. En segundo lugar porque la casuística (siempre amplia) nos dice que el no reconocimiento pone más problemas que quita: así por ejemplo pensemos en la posibilidad del acreedor de solventar su problema mediante la dación en pago de la deuda o la adquisición con subrogación. ¿En qué es en lo que se subroga o cual es el pago que se realiza -en dación- en el concurso del hipotecante no deudor si no tiene ninguna deuda reconocida?

3. En tercer lugar porque no se hace de peor» condición a este acreedor o a esta deuda que a otras en supuestos similares.

4. En cuarto lugar porque es más interesante a los efectos del concurso que sea reconocida la citada deuda (aún contingente) en tanto no tiene- postura común de los tribunales- privilegio, alguno y por ello (sin perjuicio de lo que se; opine sobre el derecho de retracción o de separación) la solución de transmisión con subrogación de deuda se hace ciertamente interesante para el acreedor (eficiencia de la norma) mientras que la realización del bien lo coloca en una posición ordinaria y/o subordinada en su deuda con el consiguiente perjuicio común (comunidad de pérdidas) a la que se sujetan las deudas en concurso y por ello consolidando la par conditio creditorum.

Con la declaración de concurso de acreedores del deudor no hipotecante la deuda se convierte en ordinaria y mantiene su privilegio y naturaleza ejecutiva. Con el concurso, también, del hipotecante no deudor se afecta ese privilegio extraconcursal de tal forma que no resulta privilegiado en el concurso de este último manteniendo ciertos derechos (los de garantía) respecto del bien que a ello se sujeta. Pero (de similar modo que lo previsto en el artículo 155 Lc que no le es aplicable) la transmisión del bien se sujeta a tres supuestos diferentes: 1º. En caso de transmisión con subrogación la misma se podrá; llevar a cabo dentro del concurso del hipotecante no deudor porque existe bien y existe crédito en el que subrogarse y que permite carta de pago. De aquí surgirá el derecho de crédito de este último respecto del deudor en los términos analizados por la STS de 3 de febrero de 2009 . 2º. En supuesto de transmisión sin subrogación el pago del precio determinará el pago, en parte, del bien y en parte del acreedor que tenía la citada garantía. En este último caso existirá igualmente crédito que genere iguales derechos en la parte concreta de esa garantía y que, en el concurso del deudor no hipotecante, no tiene privilegio. 3º. En caso de realización del bien en liquidación la cancelación de la garantía (competencia exclusiva del juez del concurso del hipotecante no deudor conforme al 149.3 LC) conllevará igualmente la posibilidad de pago al acreedor- conforme a lo ya señalado- que de otra forma no existiría por no tener crédito reconocido.

Quinto i El artículo 87.5 LC señala que "los créditos que no puedan ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal se reconocerán como créditos contingentes mientras el acreedor no justifique cumplidamente a la administración concursal haber, agotado la excusión, confirmándose, en tal caso, el reconocimiento del crédito en el concurso por el saldo subsistente." El citado precepto ha servido a la doctrina y a los diferentes juzgados de lo-mercantil como norma residual (al mismo tiempo que para su propia dicción) para encuadrar aquí otros créditos que pudieran determinar cualquier contingencia (más allá de su concepto civil) en su determinación, tales como los derivados de contratos pendientes de cumplimiento.

En la constitución de una hipoteca por un tercero que no es deudor, y a los efectos de responder por la deuda, el privilegio extraconcursal se deriva de nuestro tradicional derecho de garantías y se le atribuyen los efectos ejecutivos previstos en la normativa hipotecaria y rituaria. En caso de concurso del deudor el crédito no es privilegiado puesto que no es reconocido así por la ley concursal (89 LC).Cuando sucede el evento del concurso del garante tampoco se considera privilegiado porque la deuda no es de este sino de un tercero deudor no hipotecante. Desaparecen los beneficios ejecutivos que se han señalado. ¿Qué es lo que ocurre entonces? A los efectos de un posible cobro el acreedor podrá hacerlo respecto del deudor pero sujeto a una clasificación ordinaria y conforme a un convenio o liquidación-Depende entonces de las circunstancias del mismo. Mientras tanto no podrá ejecutar contra el hipotecante no deudor en concurso de acreedores. Si se le niega el reconocimiento del crédito en este último y solo se parte de que el bien dado en garantía tiene una valoración minusvalorada en el global de la garantía dependerá, a su vez, del destino de este bien. Pero solo mediante una aplicación analógica de normas será, posible entender que si el destino es la realización la parte minusvalorada (que no reconocida en el pasivo) no es del hipotecante no deudor en concurso sino del propio acreedor; es una especie de derecho de separación (tanto como la distribución anterior del bien y sujetarlo a una expectativa en proindiviso); sin embargo el derecho del acreedor dependerá a su vez de los pagos o la parte cobrada en el concurso de su deudor. En realidad se tiene un derecho al cobro resultante de varias limitaciones que ya se han expuesto. Entre esas limitaciones están la cuantía de la responsabilidad pactada, por un lado, y la parte cobrada en el concurso del deudor no hipotecante(o la que se hubiere de cobrar), Si se cobra en el concurso del hipotecante no deudor este se subroga en el crédito (que no fue reconocido en el pasivo en las teorías negativistas); en definitiva lo que ocurre es que depende de esta contingencia y por lo tanto así debería serle reconocido.

La literalidad del 87.5 LC ha sido objeto de mucha polémica (ya decimos que aún así se ha aplicado como norma abierta a cualquier contingencia). En este caso y dada la naturaleza de la situación concreta de estos supuestos la posibilidad de responder con el patrimonio del hipotecante no deudor debe quedar clara en cuanto a no tener privilegio alguno (postura común) y por lo tanto entender que puede cobrar de este sin privilegio y con cargo al bien para que sea este quien se subrogue, en su caso, en el concurso del deudor no hipotecante, es tanto como reconocer el mismo.

El derecho concursal supone entonces, como tantas otras veces, la ruptura de situaciones e instituciones de nuestra tradición civil y mercantil. Tal y como ocurre en contratos (61 y 62 LC o 68 y 69 LC), en garantías reales (56, 57 y 155 LC), en el contrato de sociedad (arts. 48 y ss ) etc, la situación concursal bilateral de deudor no hipotecante e hipotecante no deudor conlleva el nacimiento del derecho de excusión en la forma que hemos venido delimitando derivada de una potenciación extrema de la subsidiariedad del bien, sin privilegio, para responder de dicha deuda. Y la mejor posibilidad de su reconocimiento es la de crédito contingente en los términos del art. 87.5 LC del que resultará el pago por transmisión o realización y los consecuentes derechos de subrogación del hipotecante no deudor en su caso. Pero la terminación de la contingencia ocurrirá por subrogación del acreedor o de un tercero y por tanto sin crédito alguno en el concurso en donde se encuentre el bien pero con el subsiguiente derecho a cobrar por parte de este- en el concurso del deudor no hipotecante en su caso o por transmisión o realización (sin la operatividad de los privilegios" especiales previstos para los propios bienes y derechos del concursado) del citado bien con el pago al acreedor (descontado lo que fuere pagado en el concurso del deudor no hipotecante) y hasta el límite de la garantía con calificación- terminada la contingencia por dicha transmisión o realización- de ordinaria y/o subordinada (según principal e intereses respetando la inexistencia del privilegio y la comunidad de pérdidas.

Otra de las posibilidades abierta a una interpretación extensiva es la prevista, también como contingente, en el artículo 87.3 LC en tanto litigiosos (en concepto igualmente amplio que se ha aplicado, por ejemplo, en el marco de los compradores de viviendas) y con la posibilidad de ser reconocidos finalmente en función del resultado de ese litigio que en este caso sería la situación de pago o impago resultante del concurso de acreedores del deudor no hipotecante; pero también del destino del bien, como se ha indicado, en el concurso del hipotecante no deudor (litigioso en definitiva pero en relación a ese crédito), Si parece cierto- sigamos una u otra teorías- que el pago al acreedor depende de ambos supuestos (y creemos es una cuestión que no se pueda discutir) su naturaleza se convierte en litigiosa (1.535 y 1.536 Cc). La contingencia en este caso es esencialmente la vinculación de ambos concursos al pago de la deuda con sus peculiaridades.

Dichas normas se completan con lo previsto en el artículo 161 LC en tanto sin privilegio y por tanto sin afección, el pago en uno o en otro depende recíprocamente de cada uno.

Sexto: En el caso concreto, que ya hemos descrito más arriba la petición es el reconocimiento del citado crédito (que no fue reconocido) y su calificación como privilegio especial respecto de la finca 2642.

De entre ellos, por tanto y conforme a lo dicho, procede la estimación parcial, por cuanto el crédito debe ser reconocido pero en la forma de contingente, tal y como hemos expuesto.

El resultado de dicha contingencia dependerá, en primer lugar, de los pagos realizados por el deudor no hipotecante y, en segundo lugar, del destino que finalmente tenga el referido bien.

Séptimo: Lo anteriormente dicho y la estimación parcial conllevan la no imposición de costas de conformidad al artículo 394 LEC .

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

 

FALLO.

QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA por la abogacía de la TGSS en su nombre y derecho frente a FG ARRENDAMIENTOS URBANOS E INDUSTRIALES SL, representada por el procurador Sr. García de Gracia, que no contestó y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, representada por la procurador Sra. Rodríguez Simón y defendida por el letrado Sr. López García de la Serrana, y en consecuencia:

Primero: Deba reconocerse el crédito de la demandante como crédito contingente sin cuantía propia y con calificación de ordinario y/o subordinado según la naturaleza de la deuda.

Segundo: Desestimo la demanda en las demás pretensiones del deudor.

Tercero: Sin expresa imposición de costas.

Así por mi resolución lo pronuncio, mando y firmo.

Enrique Sanjuán y Muñoz.

MAGISTRADO.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente cabe interponer recurso de apelación por ante la Audiencia Provincial de Granada, del que conocerá la Sección especializada en mercantil, Sección 3ª a interponer por ante este juzgado en el plazo de veinte días y previo depósitos y tasas exigidos legalmente que habrán de ingresarse en la cuenta de este juzgado en el procedimiento señalado ut supra. En procesos verbales por cuantía la misma deberá superar los tres mil euros para ser recurrible en apelación. Dicho recurso deberá formularse conforme a lo previsto en el artículo 197 de la LC previa protesta -en su caso- en supuestos concúrsales.

 


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