Thomson Reuters
 
 
Asesoría & Empresa, tu portal de actualidad
Buscar
 
 
 
 
 
Jurisprudencia
 
 
Compartir por email
Imprimir
 
 

Sentencia A.P. Madrid 117/2008 de 20 de febrero


 RESUMEN:

Falta de imprudencia grave: Negligencia médica en el tratamiento oftalmológico de un paciente. Prescripción: La conducta negligente no se limita a la primera intervención sino también a sus actos médicos posteriores. Principio de intervención mínima del Derecho Penal: Está supeditado al principio de legalidad. Valoración de la prueba: No existe error en la valoración de la prueba practicada en la instancia en cuanto se tuvo en cuenta la opinión del perito que resulta más razonable que la del resto propuesto por la defensa o acusación. Tipificación de los hechos probados: Existe una conexión entre la conducta del acusado y las lesiones en el ojo sufridas por el perjudicado. Inexistencia de consentimiento informado por el paciente. Calificación de la imprudencia: La Audiencia considera que los hechos deben ser tipificados como de imprudencia leve y no grave, considerando que el estado de la ciencia médica y la cirugía con láser en el momento de los hechos era menos avanzada que en la actualidad y que el facultativo no se desatendió en ningún momento del paciente por lo que se estima parcialmente el recurso.

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Apelación RP 546-07

Juzgado Penal n.º 10 de Madrid.

Juicio Oral 148-07

SENTENCIA N.º 117/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN DECIMOSEXTA

Dña. CARMEN LAMELA DÍAZ.

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (Ponente)

En Madrid, a 20 de Febrero de 2008.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 148/07 procedente del Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid y seguido por un delito de lesiones imprudentes siendo partes en esta alzada como apelantes Juan Enrique y Germán y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. Cubero Flores.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 16 de Julio de 2007, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el acusado Juan Enrique, mayor de edad nacido el 13/4/59, DNI NUM000, sin antecedentes penales, el día 29 de enero de 1998, en la clínica de que era propietario, Instituto oftalmológico G.S., sito en la calle Fuencarral n.º 7 de Madrid, operó a Germán, de 26 años, con técnica Láser de cirugía refractiva, para reducirle el grado de miopía de ambos ojos, sin tener en cuenta una serie de circunstancias que hacían desaconsejable tal operación, así en el ojo izquierdo tenía 22 dioptrías. Además realizó en el mismo día la intervención en ambos ojos, y no es conveniente ya que el ojo derecho, en el que tenía 9 dioptrías, tal como se encontraba el ojo izquier4do podía considerarse ojo único, lo que aumenta considerablemente los riesgos, más teniendo en cuenta que el grosor de la córnea era de 510 micras, muy delgado para ser aconsejable.

Posteriormente Germán sufrió un desprendimiento de retina gigante en el ojo izquierdo el 4 de octubre de 1999, sin embargo no se puede acreditar que el mismo se debiera a la operación y sí a un accidente de tráfico que sufrió en esas fechas.

Desde el momento de la operación Germán sufrió en el ojo derecho, defectos de visión (veía doble contorno de objetos, halos alrededor de las luces, etc.), debido a que en la operación se produjo un descentramiento en la ablación, susceptible de mejorar con una nueva operación.

Esta operación se produjo, por el acusado concretamente el 3 de abril de 2002, no consiguiéndose la mejora buscada por el escaso grosor de la córnea, que tras la operación anterior quedó reducida a 400 micras, insuficiente para poder reducir más.

Como consecuencia de la actuación profesional del acusado Germán tiene importantes secuelas en el ojo derecho, ya que el izquierdo no lo consideramos por la razón antes dicha, así tiene una disminución de la agudeza visual al 0.6 frente al 0.9 que tenía antes; disminución de la calidad de visión ya que tiene halos y reflejos; y gastos médicos por valor de 3.756,32 euros".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno al acusado Juan Enrique, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de una falta de imprudencia grave del art. 621.1 del Código penal, a la pena de multa de 30 días con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y abono de las costas procesales correspondientes un juicio de faltas.

El condenado deberá indemnizar a Germán en la cantidad de 27.935,89 euros por los perjuicios causados, más los intereses del art. 576 de la LEC. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil "INSTITUTO OFTÁLMICO G.S.".

Le debo absolver y absuelvo del delito que e le imputa".

Segundo.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 26 de Diciembre de 2007 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, si bien se añadirá un penúltimo párrafo a los mismos que dirá: "El tratamiento prescrito mediante colirio de iscoptocarpina fue incorrecto, máxime atendiendo a la extensión temporal del mismo. Igualmente resultó incorrecto demorar en el tiempo la segunda intervención de recentramiento en el ojo derecho".

FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Nos hallamos ante una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid contra la que se alzan en apelación tanto el acusado como el denunciante en el presente procedimiento. Por parte del acusado se centra el recurso de apelación en los siguientes motivos:

Prescripción del delito

Alegación del principio de intervención mínima.

Error en la apreciación de la prueba.

Errónea aplicación de los requisitos que configuran la imprudencia médica

Irrelevancia del documento de consentimiento informado en la esfera penal

Incongruencia en la valoración de la gravedad de la imprudencia.

Errónea valoración del daño y determinación de las secuelas.

El perjudicado se alza en apelación contra la sentencia impugnada alegando los siguientes motivos:

Error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de ley por aplicación indebida del artículo 152 del C. Penal (imprudencia grave)

Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 110 y 115 del C. Penal en relación al importe indemnizatorio.

Daremos respuesta ordenada a cada uno de los motivos de impugnación planteados por las partes.

Segundo.-Esgrime el apelante acusado Juan Enrique, la prescripción del delito al amparo de lo señalado en el articulo 131 y 132 del C. Penal. La cuestión ha sido resuelta en sentencia compartiendo este Tribunal el criterio expresado por la Juez a quo.

La cuestión fundamental estriba en determinar a partir de que momento se considera cometida la infracción penal que nos ocupa y por tanto a partir de que hito temporal comienzan a contar los plazos de prescripción. La parte apelante acusada señala que la infracción punible, de haberse cometido, lo fue en el momento de la primera intervención el día 29 de Enero de 1998 y por tanto en el momento de la presentación de la denuncia el día 5 de Junio de 2003, había transcurrido con creces el plazo de prescripción. Ciertamente desde el primer momento de la intervención quirúrgica el perjudicado sufrió molestias, graves inconvenientes, efectos secundarios indeseados y previsibles que se podían haber evitado sencillamente no llevando a cabo la intervención con Lasik, ahora bien no es menos cierto que con posterioridad el perjudicado siguió acudiendo a consulta, confiando aún en el buen hacer del facultativo acusado, siendo sometido nuevamente a tratamiento médico y ulterior intervención quirúrgica igualmente incorrectas, como luego explicaremos. De hecho se han modificado los hechos probados, pues a juicio de este Tribunal y como convenientemente razonaremos, la conducta negligente del facultativo acusado no sólo se limita a dicha primera intervención, sino a sus actos médicos posteriores, que culminan con la intervención de fecha 3 de Abril de 2002, siguiendo en tratamiento hasta Abril de 2003, fecha en la que, ante la evidencia de la estabilización de las lesiones, se decide el perjudicado a abandonar la consulta e iniciar acciones penales en Junio de 2003.

En consecuencia no estamos ante un acto médico puntual, perfectamente identificado en el tiempo, sino ante un conjunto de actuaciones médicas incorrectas, negligentes que finalizan en Abril de 2003 o en el mejor de los casos en Abril de 2002, siendo así que en la fecha de presentación de la denuncia no habían transcurrido los plazos de prescripción previstos para el tipo de infracción criminal por el que se incoaron diligencias (tres o cinco años dependiendo de que se considerara incoadas diligencias por imprudencia grave o por imprudencia grave profesional).

En tal sentido nuestra jurisprudencia es clara. Si estuviéramos ante un hecho puntual, concreto, un acto médico único perfectamente identificado y definido en el tiempo, sin perjuicio de que las secuelas consecuentes a dicho acto médico se extendieran en el tiempo y se estabilizaran tiempo después, tendría razón el apelante acusado y la causa estaría prescrita. Sería un caso similar al que se contempla en Auto número 454/2006 de fecha 22 de Septiembre de 2006 de la sección 1.ª de esta Audiencia Provincial ponente Ilma. Sra. Romera Vaquero, resolución que es citada por el apelante acusado en su recurso.

Sin embargo y como hemos explicado, no estamos ante dicho supuesto, sino ante una serie concatenada de actos médicos, todos ellos negligentes, incorrectos, contrarios a la "lex artis" que finalmente culminan ocasionando quebranto físico al perjudicado. No puede hablarse propiamente ni de un delito continuado, ni de un delito permanente, simplemente estamos ante un delito de consumación no instantánea y siendo así que cada acto médico resultó punible pues se trata de un tratamiento erróneo que se extiende en el tiempo y cuyo resultado se materializa mucho después del primer contacto médico-paciente, es en este postrero momento cuando se consuma y perfecciona el delito cometido, que no olvidemos se trata de una imprudencia punible directamente vinculada a la existencia de un resultado lesivo como elemento integrante del tipo penal.

En tal sentido cabe destacar Sentencias del Tribunal Supremo de 1.12.99, de 29.9.99,...alguna de ellas citadas por el recurrente perjudicado. En consecuencia la no prescripción de la infracción criminal deriva de la extensión temporal de la infracción cometida y no tanto, como afirma erróneamente el apelante acusado, del conocimiento que de la infracción haya podido tener el perjudicado. Por todo ello procede rechazar este primer motivo de impugnación alegado por el apelante Juan Enrique.

Tercero.-Argumenta en segundo lugar el apelante acusado que se ha vulnerado el principio de intervención mínima del Derecho Penal. El principio de intervención mínima del Derecho Penal, vincula, ante todo, al legislador. Es innegable que el legislador ha de tener en cuenta el efecto estigmatizante que tiene el Derecho Penal. El mero hecho de verse sometido a un proceso implica, para la persona que lo sufre, un fuerte efecto pernicioso de pérdida de autoestima, de deterioro de buena fama ante sus conciudadanos y una insoslayable sensación de angustia personal que deriva de la posibilidad de verse sometido a una pena, sea esta de mayor o menor repercusión. Ni que decir tiene que si verse sometido a un proceso es negativo, verse sometido al cumplimiento de una pena, bien pecuniaria o bien privativa de libertad, con mayor motivo.

Ahora bien tales consideraciones ya las tiene en cuenta el legislador cuando prevé una respuesta penal contundente a hechos constitutivos de imprudencia grave y una respuesta penal moderada a hechos constitutivos de imprudencia leve (falta del artículo 621 del C. Penal). El principio de legalidad penal está, obviamente, por delante del principio de intervención mínima, pues caso contrario se dejaría al libre arbitrio de Jueces y Tribunales la aplicación del Derecho Penal y si nos hallamos, como es el caso, ante un supuesto claro de infracción criminal, no puede dejar de aplicarse lo que el legislador en suma ha establecido. Este segundo motivo de impugnación ha de ser igualmente rechazado.

Cuarto.-Alude en tercer lugar el apelante acusado a un error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez a quo, error por cierto en la apreciación de la prueba que igualmente es alegado por el apelante perjudicado.

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y peritos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Todo el caudal impugnatorio de la parte apelante acusada en torno a este punto se centra en tratar de echar por tierra el claro y determinante informe del especialista en oftalmología de la clínica médico forense de Madrid, Dr. Menéndez de Lucas. Dicho especialista examinó al perjudicado, consultó la historia clínica y el resto de documentos aportados a las actuaciones y emitió tres informes, efectuó una ratificación ante el Juzgado de Instrucción y finalmente compareció al acto del juicio oral a explicar sus conclusiones. Tales conclusiones se resumen en lo siguiente:

Fue incorrecta la indicación quirúrgica del ojo izquierdo

Fue incorrecta la indicación quirúrgica del ojo derecho.

Fue incorrecto operar los dos ojos el mismo día.

Fue incorrecto el tratamiento prescrito con iscoptocarpina.

Fue incorrecto esperar tanto tiempo para realizar un "recentramiento" en el ojo derecho

La información al paciente fue inadecuada.

El citado especialista explicó con todo lujo de detalles, tanto en sus tres informes que obran en actuaciones, como en el acto del juicio oral y a preguntas de las partes, las razones por las que llegaba a tales conclusiones. El hecho de que su informe sirva de base para formar la convicción tanto de la Juez a quo como de este Tribunal ni es baladí, ni caprichoso, ni arbitrario.

En primer lugar el citado especialista ha tenido ocasión de examinar al paciente perjudicado y de hacerlo desde el punto de vista concreto de emitir un informe sobre los actos médicos a que ha sido sometido y que son objeto de enjuiciamiento. El resto de los peritos o no han visto sencillamente al paciente (difícil es practicar una pericia fiable si ni siquiera llega a verse al paciente) o han examinado al paciente desde una óptica diferente, caso del Dr. Juan Carlos, como es la de su curación.

En segundo lugar estamos hablando del especialista en oftalmología de la Clínica Médico Forense de Madrid. No se trata de un médico forense adscrito a un Juzgado y por tanto con conocimientos técnicos y prácticos acreditados pero relativos a todas las especialidades médicas, sino de un profesional específicamente dedicado a la oftalmología forense, con acrisolada experiencia de muchos años, que todos los días emite informes concretos y específicos relacionados con la materia que nos ocupa.

En tercer lugar se trata de un funcionario imparcial y objetivo y aún cuando las partes han tratado incluso de atacar dicha imparcialidad con expresiones que casi superan el límite del derecho a la defensa, su profesionalidad ha imperado y ha mantenido su criterio objetivo y en algún extremo favorable al acusado, como la dificultad de relacionar el desprendimiento de retina del ojo izquierdo con la manipulación con láser que el paciente sufrió en dicho ojo a manos del acusado. Otras pericias que la defensa del acusado pretende esgrimir como de mayor relevancia que la del Dr. Pablo adolecen del principal defecto que pueda achacarse a una pericia y es su falta de imparcialidad, bien por haber sido propuestas y sufragadas por la parte que las utiliza o bien por tener relación de amistad, conocimiento o profesional previa con el acusado. Obviamente no toda pericia de parte ha de ser necesariamente parcial o poco fiable y el hecho de que exista una relación previa entre profesionales tampoco elimina de un plumazo el contenido de la pericia, pero indudablemente a priori resulta más objetiva la pericia que proviene de quien como funcionario ni conoce a las partes, ni tiene interés alguno (por muy legítimo que sea) en la causa.

En cuarto y último lugar el propio desarrollo de la pericia en sí se configura mucho más coherente en el especialista citado que en el resto de los peritos. El especialista Don. Pablo no solo da una opinión, sino que la explica en términos asequibles para los que somos profanos y la fundamenta y refuerza con referencias e incluso aportaciones de literatura científica.

Partiendo de dicha convicción que es formada por la aportación científica del especialista en oftalmología de la clínica medico forense, no podemos compartir el criterio expresado por la Juez a quo en su sentencia, relativo a que no consta acreditado que el tratamiento posterior a la primera intervención no fuera incorrecto. Antes al contrario el informe del médico forense especialista, que sirve de base para la convicción expresada en los "hechos probados" por la Juez a quo, claramente indica que dicho tratamiento con colirio de iscoptocarpina es incorrecto y que igualmente resultó incorrecto, conectado con lo anterior, retrasar la segunda operación de "recentramiento" del ojo derecho.

Explica el forense las razones de su afirmación. En cuanto al tratamiento con colirio se trata, para entendernos, de un remedio temporal y "mecánico". No ataca la base del problema, sino que disimula sintomáticamente los efectos secundarios al descentramiento de la ablación, mediante impedir que la pupila se dilate. La base del problema es el descentramiento de la ablación que se debía haber intentado corregir mucho antes de cuando finalmente se intentó en Abril de 2002. Por ello en esta sentencia se corrigen los "hechos probados" y se añade el penúltimo párrafo que incluye estos dos extremos de vital importancia sobre todo a efectos de la alegación de prescripción que no puede en consecuencia prosperar.

El resto de este motivo de impugnación lo dedica el recurrente acusado a tratar de desvirtuar punto por punto las alegaciones del especialista de la Clínica Medico Forense. Simplemente el recurrente contrapone la opinión fundada y razonada del citado perito, con las opiniones de los otros peritos, habiendo explicado suficientemente este Tribunal los motivos por los que resulta más convincente y razonable la opinión del citado perito, que la del resto propuestos por la defensa o acusación. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Quinto.-Argumenta el recurrente que no se dan los requisitos del tipo penal de imprudencia. Dichos requisitos son:

a) acción negligente, no intencionada del sujeto activo, que no respete las reglas de la diligencia exigible a la persona media;

b) resultado lesivo de cierta entidad, de tal modo que las lesiones ocasionadas necesiten para su curación al menos tratamiento médico o quirúrgico y

c) relación de causalidad entre la acción del sujeto activo y el resultado lesivo.

En la sentencia se explican de manera concluyente dichos requisitos, criterio compartido por este Tribunal. Veamos. En primer término estamos ante una conducta negligente (posteriormente valoraremos la intensidad de dicha falta de diligencia), consistente en llevar a cabo una intervención con láser que no debía haberse llevado a cabo dadas las previsibles consecuencias negativas que podía acarrear como efectivamente así fue. Resultaba improcedente tratar de reducir con láser ni más ni menos que 22 dioptrías en el ojo izquierdo y 9 en el derecho, conforme las contundentes y claras explicaciones que al respecto ofreció el perito especialista de la clínica medico forense. Resulta improcedente e inadecuado operar los dos ojos el mismo día. Es evidente que si surge una complicación el hecho de realizar la intervención primero en un ojo y luego en otro, evita riesgos y de surgir inconvenientes, "da pistas" sobre lo que no se debe hacer con el otro ojo. Con más razón en una persona con tantas dioptrías en uno de sus ojos. La primera operación resulta desafortunada pues se produce un descentramiento de la ablación en el ojo derecho que da origen a los problemas posteriores. El "tratamiento" prescrito con colirio de iscoptocarpina y mantenido tanto tiempo enmascara la raíz del problema y retrasa la solución real que era un nuevo "recentramiento" que por ello se hace muy tarde, más de cuatro años después. Como vemos se trata de una serie de actos encadenados de actuación poco diligente ya que ante la previsibilidad de los problemas que podían surgir, lo prudente, que no hizo el facultativo acusado, era rechazar la intervención quirúrgica con láser. Lógicamente ello hubiera implicado un detrimento económico para el acusado (no hubiera cobrado por su operación) y de ahí la reprochabilidad de su conducta.

En segundo lugar existe un resultado lesivo evidente perfectamente identificado y definido por el médico forense en su informe. Dicho resultado lesivo consiste en disminución de la agudeza visual en ojo derecho de 0.6 a 0.9 (se ha de tener en cuenta que funcionalmente ha perdido la visión en el otro ojo), disminución de la calidad de la visión del ojo derecho (visión de halos, reflejos, diplopia monocular) y predisposición a sufrir una ectasia corneal. Dicho resultado lesivo es importante, serio, trascendente e implica para su curación la necesidad de un tratamiento médico o quirúrgico (artículo 147.1 del C. Penal) por lo que se cumple el menos el requisito del resultado lesivo más allá de la primera asistencia facultativa que exige el tipo penal del artículo 621 del mismo texto legal. De haberse ocasionado dolosamente tales lesiones sin duda constituirían, cuando menos, un delito del citado artículo 147.1 del C. Penal. El hecho de que por desgracia no sea posible o sea muy difícil sanar o mejorar el déficit de visión del perjudicado, no sólo no afecta a la calificación jurídica del hecho, sino que incluso la podría agravar si consideramos que las lesiones ocasionadas, de ser dolosas, encajarían en el tipo penal del artículo 150 del C. Penal. En todo caso no es cierto que el inconveniente sufrido por el perjudicado ante la actuación negligente del acusado haya sido tener que utilizar nuevamente gafas, sino que antes de la operación tenía una calidad de visión aceptable en el ojo derecho y tras la operación dicha calidad de visión y la agudeza visual se han visto notablemente comprometidas.

Por último existe una conexión entre la conducta del acusado y las lesiones en el ojo sufridas por el perjudicado, pues consta todo un rosario de documentación médica que lo acredita, en especial el historial clínico del paciente perjudicado, que tenía unos determinados parámetros de visión en el ojo derecho antes de la intervención, parámetros que se han visto mermados tras la misma, habiendo sufrido tales inconvenientes desde el primer momento tras la aplicación del Lasik, sin perjuicio de la posterior conducta negligente del acusado como hemos tenido ocasión de razonar.

El motivo debe ser desestimado.

Sexto.-Como nuevo motivo de impugnación alega el apelante acusado la irrelevancia penal del documento de consentimiento informado. Efectivamente estamos de acuerdo con el recurrente. El hecho de que exista un documento de consentimiento informado no supone otorgar al facultativo una especie de "patente de corso" para actuar negligentemente. Antes al contrario puede existir un consentimiento informado perfectamente asumido por el paciente y ser ello compatible con una actuación negligente del médico. Lo que se consiente por el paciente es la realización de un acto médico, previa la información precisa de sus ventajas e inconvenientes, nunca se consiente una actuación contraria a la lex artis.

En el caso que nos ocupa llama poderosamente la atención que el documento de consentimiento informado, aportado a la causa por el acusado, (folios 249 a 252), no contenga fecha alguna. Es también significativo que el perjudicado haya negado su firma en dicho documento y por último lo que es en verdad sorprendente es que dicho documento no obre en la historia clínica del paciente, que es remitida desde la consulta del acusado en formato original y completa en fechas de Octubre o Noviembre de 2003 (tras haber sido requerido vehemente por el Juzgado de Instrucción) y sin embargo aparezca repentinamente, no se sabe de donde, mediante un escrito que la representación letrada del acusado presenta en Junio de 2004, un año después de la denuncia.

El perjudicado ha negado haber recibido una información cabal, concreta, detallada y correcta de los inconvenientes, previsibles y que a la postre se produjeron, de la intervención con láser, pero aún cuando hubiera recibido formalmente dicha información (que francamente dudamos por las razones objetivas expuestas en el párrafo anterior), la profesionalidad del facultativo acusado, lo que en puridad correspondía conforme a la lex artis, es no proceder a realizar la intervención. Sencillamente la información del facultativo no debiera haber ido enfocada a las posibles consecuencias de la intervención, sino a convencer al paciente de la no conveniencia de llevarla a cabo, siendo así que obviamente el facultativo no estaba obligado a llevarla a cabo por mucho que el paciente insistiera o consintiera. Aún así en supuestos de mucha insistencia por el paciente, que desde luego no es el caso, la prudencia de quien lleva a cabo una intervención de este tipo aconsejaría la elaboración de un documento de consentimiento informado personalizado, en el que figurara expresamente que no era aconsejable, en este caso, la realización de la intervención. Dicho consentimiento informado individualizado y adecuado a las circunstancias del caso, brilla por su ausencia.

El motivo debe ser desestimado.

Séptimo.-Alega en penúltimo lugar el apelante acusado la existencia de una cierta incongruencia en la sentencia impugnada en cuanto a sostener en el fundamento jurídico segundo de la misma que estamos ante una imprudencia leve del artículo 621 del C. Penal, para seguidamente, en el fundamento jurídico tercero, afirmar que la imprudencia es grave. En este punto hemos de dar la razón al apelante acusado y no sólo advertir la incongruencia de la sentencia en cuanto a dicho contradicción entre sus fundamentos jurídicos, sino que, en cuanto al fondo del asunto, considera este Tribunal que la imprudencia cometida por el acusado es leve y no grave.

Desde luego siempre es difícil distinguir la imprudencia grave de la leve, siendo así que la intensidad de la negligencia es la clave para la calificación jurídica de la acción cometida y no tanto el resultado producido. Nuestra jurisprudencia ha tratado de deslindar ambos tipos de imprudencia, veanse Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29.4.02, de 20.3.02 y del Tribunal Supremo de 29.11.01 entre otras muchas. La primera de las sentencias citadas argumenta que es imprudencia leve la falta de cuidado cuando el profesional no se ha atenido a las normas de actuación del profesional medio diligente y que es imprudencia grave cuando el profesional no se ha atenido ni siquiera a las normas de actuación del menos diligente de los profesionales medios.

Consideramos que nos hallamos ante una imprudencia leve por las siguientes razones: En primer término el acusado lleva a cabo examen previo de las condiciones oculares del paciente, es decir, no se aventura a llevar a cabo dicha intervención sin dicho examen previo que sí constituiría una conducta impropia y equiparable el menos diligente de los profesionales medios. Otra cosa es que la valoración de dichas condiciones no sea la ajustada, pues conforme a tales condiciones no debería haber llevado a cabo la intervención.

En segundo lugar el estado de la ciencia médica y en especial de la cirugía con láser en el momento de los hechos, año 1998 a 2003, era notablemente menos avanzado que en la actualidad (en ello han coincidido todos los peritos) y posiblemente no se habían ajustado los protocolos de actuación tanto como en la actualidad, protocolos que lógicamente se van perfeccionando por el avance de la experiencia en este tipo de intervenciones. Tampoco la tecnología, elemento clave en este tipo de intervenciones, estaba tan avanzada como en la actualidad.

En tercer lugar el facultativo acusado no se desentiende del paciente, sino que le sigue tratando con posterioridad a la primera intervención, si bien es cierto que vuelve a equivocarse en el tratamiento y en retrasar la nueva operación de recentramiento.

En cuarto y último lugar la ciencia médica no es una ciencia exacta, depende de las condiciones particulares de cada caso y aún cuando la previsibilidad de un resultado no querido era alta en el supuesto que nos ocupa, dicha previsibilidad de la existencia de un resultado indeseado no era absoluta.

Eso sí en lo que tampoco estamos de acuerdo con la sentencia impugnada es en considerar que el resultado producido constituya lesiones de menor entidad al amparo del artículo 147.2 del C. Penal (aquí hemos de dar la razón al apelante perjudicado). Ya hemos explicado en el fundamento jurídico quinto apartado b) de esta sentencia las razones objetivas por las que llegamos a la conclusión de la gravedad de las lesiones e indudablemente las mismas nunca pueden ser de menor entidad, máxime cuando recaen en el único ojo funcionalmente activo del paciente perjudicado e implican una secuela irreversible y de por vida con importante disminución de la agudeza visual, con importante reducción de la calidad de la visión y con la posibilidad de una complicación en el futuro (ectasia corneal).

En consecuencia los hechos considerados probados son constitutivos, al entender de este Tribunal, de una falta de imprudencia leve con resultado de lesiones prevista y penada en el artículo 621.3 del C. Penal castigada con pena de multa de 15 a 30 días. Dentro de la extensión posible de la pena se impondrá la máxima atendiendo a la circunstancia de que la intervención con láser no era estrictamente necesaria (no era cuestión de vida o muerte), sino que tenía por finalidad mejorar la calidad de la visión y evitar la prótesis (gafas) y que sin embargo se optó por dicha intervención atendiendo a un criterio económico. Dicha pena coincide con la fijada en el fallo de la sentencia impugnada, si bien a través de otra vía jurídico penal. Por último en cuanto a la cuota multa diaria (extremo no debatido por las partes) dicha cuota multa de 10 € se configura prudente habida cuenta la capacidad económica media de un oftalmólogo con clínica propia (artículo 50.5 del C. Penal).

Octavo.-Para finalizar el recurrente acusado pone en entredicho la valoración de la cuantía económica de las lesiones y secuelas sufridas por el perjudicado a consecuencia de la actuación del facultativo denunciado. A tal fin señalaremos:

La Juez a quo no hace una valoración arbitraria, ininteligible, absurda o incorrecta de las lesiones y secuelas sufridas, sino que partiendo de hechos objetivos (las secuelas y lesiones que señala el especialista de la clínica medico forense en sus informes), les atribuye una valoración estimativa basada a su vez en el dato objetivo del baremo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004 (baremo para accidentes de tráfico), razonando y explicando adecuadamente cada concepto.

El citado baremo, como todos sabemos, no es de obligado cumplimiento en los supuestos de infracciones criminales dolosas o culposas que no tenga origen en el riesgo derivado del uso y circulación de vehículos de motor. Es simplemente orientativo para los supuestos que nos ocupan, siendo así que sujetarse de manera aproximada al citado baremo, como así se hace en la sentencia impugnada, es eficaz en cuanto a que evita indemnizaciones exageradas por excesivas o injustas por escasas y ayuda a la homogeneización de las resoluciones judiciales en este punto concreto.

El principio de justicia rogada que rige en cuanto a la indemnización no implica una correlación absoluta entre cada uno de los pedimentos y la respuesta del Juzgado o Tribunal, sino que no se altere el petitum total solicitado.

La fijación del "quantum" indemnizatorio es potestad del Tribunal de Instancia, no siendo posible en casación, ni en apelación alterar dicha valoración sino las bases en que se asienta (Sentencias del Tribunal Supremo de 29.9.99; de 30.7.00; de 10.7.00,...). Ya hemos indicado los motivos por los que consideramos que las bases fácticas son correctas (informe del especialista oftalmólogo de la clínica medico forense) y su valoración no es arbitraria, sino razonada y ajustada, de manera orientativa al baremo indemnizatorio previsto para los supuestos de riesgo en la circulación vial.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Noveno.-Recurre en apelación la acusación particular en el presente procedimiento alegando en primer lugar infracción de ley por aplicación indebida del artículo 152 del C. Penal y en segundo lugar infracción de ley (artículos 110 y concordantes del C. Penal) por considerar escaso el montante indemnizatorio concedido.

No quisiéramos pecar de escuetos o dejar sin dar respuesta a las legítimas pretensiones impugnatorias del perjudicado, ahora bien tampoco podemos incurrir en una reiteración inútil. Así las cosas en cuanto al primer motivo de impugnación alegado por la acusación particular hemos tenido ocasión de explicar con detalle en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia, las razones por las que este Tribunal considera que se ha cometido una falta de imprudencia leve del artículo 621.3 del C. Penal (en esto coincidimos con el apelante acusado). Obviamente nos atenemos a los razonamientos entonces expresados, haciendo hincapié en los motivos por los que la conducta del acusado es susceptible de ser calificada como de imprudencia leve y no grave, siendo así que las consecuencias lesivas, de ser dolosas, encajarían al menos en el tipo penal del artículo 147.1 del mismo texto legal (en esto coincidimos con el apelante perjudicado), por lo que la consecuencia penal es la que se consigna en esta resolución, debiendo desestimarse parcialmente el primer motivo de impugnación.

En segundo término el apelante perjudicado muestra su desacuerdo con la valoración económica del daño, si bien en sentido contrario, como es lógico, a lo argumentado por el apelante acusado. Pues bien habiendo explicado con detalle en el fundamento jurídico octavo de esta resolución las razones por las que consideramos ajustada a derecho la cuantía indemnizatoria concedida, dichas razones sirven, como no podía ser de otro modo, para desvirtuar la pretensión impugnatoria de la acusación particular en este extremo concreto. El motivo debe ser desestimado.

Décimo.-- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS


 
Que debemos estimar y estimamos parcialmente los Recursos de Apelación formulados por Juan Enrique y Germán, contra la sentencia de fecha 16 de Julio de 2007, dictada por el Juzgado Penal n.º 10 de Madrid en el Juicio Oral n.º 148-07, revocando la mencionada resolución en el sentido de condenar a Juan Enrique como autor responsable de una falta de imprudencia leve del artículo 621.3 del C. Penal en relación al artículo 147.1 del mismo texto legal, a la pena de multa de 30 días con cuota diaria de 10 € (en total 300 €), con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días caso de impago, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la meritada sentencia. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
Compartir por email
Imprimir
 
 
 
Oh happy Ley
Workshop Fiscalidad Madrid
Curso Incibe
III Congreso Compliance
 
Foros de formación