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Despido colectivo nulo. Consorcio UTEDLT Sierra Morena. Fraude de ley. Impedimento de subrogación en Servicio Andaluz de Empleo establecido por norma autonómica


Tribunal Supremo

 (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 19 febrero 2014

RJ\2014\3269

Jurisdicción: Social

Recurso de casación para la unificación de doctrina 174/2013

Ponente: Excmo Sr. Manuel Ramón Alarcón Caracuel


El TS estima el recurso de casación interpuesto por UGT de Andalucía, Contra la sentencia del TSJ de Andalucía, sede de Granada, de fecha21-02-2014, dictada en autos promovidos por el recurrente en reclamación sobre despido, que casa y anula, y con estimación de la demanda, declara la nulidad de la decisión extintiva producida con efectos de 01/10/12 y el derecho de los trabajadores a reincorporarse a su puesto de trabajo, con condena solidaria de los codemandados a estar y pasar por dicha declaración, a la que deberán dar debido cumplimiento.

 

SENTENCIA

 En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil catorce.

 Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Emilio Carrillo Fernández, en nombre y representación de UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 21 de febrero de 2013 , dictada en autos número 14/12 , en virtud de demanda formulada por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA, contra CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE SIERRA DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE ORCERA, AYUNTAMIENTO DE ARROYO DEL OJANCO, AYUNTAMIENTO DE BEAS DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE BENATAE, AYUNTAMIENTO DE GENAVE, AYUNTAMIENTO DE HORNOS, AYUNTAMIENTO DE LA PUERTA DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE PUENTE GENAVE, AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO PONTONES, AYUNTAMIENTO DE SEGURA DE LA SIERRA, AYUNTAMIENTO DE SILES, AYUNTAMIENTO DE TORRES DE ALBANCHEZ y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, sobre DESPIDO COLECTIVO.

 Han comparecido en concepto de recurridos el Procurador D. Juan Fco. Navarro Múñoz, actuando en nombre y representación de los AYUNTAMIENTO DE ORCERA, AYUNTAMIENTO DE ARROYO DEL OJANCO, AYUNTAMIENTO DE BEAS DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE BENATAE, AYUNTAMIENTO DE GENAVE, AYUNTAMIENTO DE HORNOS, AYUNTAMIENTO DE LA PUERTA DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE PUENTE GENAVE, AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO PONTONES, AYUNTAMIENTO DE SEGURA DE LA SIERRA, AYUNTAMIENTO DE SILES, AYUNTAMIENTO DE TORRES DE ALBANCHEZ; y el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE SIERRA DE SEGURA.

 Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO

 

 Por la representación de UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA, se presentó demanda de DESPIDO COLECTIVO, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que: "se declare la nulidad de los despidos colectivos producidos, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que readmitan a los trabajadores en sus puestos de trabajo, o subsidiariamente se declare la improcedencia de los despidos efectuados, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que readmitan a los trabajadores en sus puestos de trabajo o los indemnicen en la cuantía legal establecida, y en su caso, los condene al abono de los salarios de tramitación".

 

SEGUNDO

 

 Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

 

TERCERO

 

 Con fecha 21 de febrero de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam esgrimida por los codemandados Consejería de Innovación, Ciencia, y Empleo de Junta de Andalucía, el SAE y los Ayuntamientos comparecientes representados por los servicios jurídicos de la Diputación y acogiendo la oposición de forma y fondo del letrado del Consorcio, desestimamos la demanda formulada por UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA contra CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE SIERRA DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE ORCERA, AYUNTAMIENTO DE ARROYO DEL OJANCO, AYUNTAMIENTO DE BEAS DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE BENATAE, AYUNTAMIENTO DE GENAVE, AYUNTAMIENTO DE HORNOS, AYUNTAMIENTO DE LA PUERTA DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE PUENTE GENAVE, AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO PONTONES, AYUNTAMIENTO DE SEGURA DE LA SIERRA, AYUNTAMIENTO DE SILES, AYUNTAMIENTO DE TORRES DE ALBANCHEZ y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO y declaramos ajustada a derecho la decisión extintiva colectiva impugnada y absolvemos a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

 

CUARTO

 

 En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

 " 1º.- Los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT), constituyen entidades de derecho público que gozan de personalidad jurídica propia, promovidas y participadas por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, a través del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y por Entidades Locales. Siendo creados dichos Consorcios, como medio de cooperación entre el SAE y las Corporaciones Locales, para fomentar la creación de empleo en el ámbito local, conseguir un mayor desarrollo equilibrado y sostenible del territorio, así como lograr un acercamiento de los servicios y de las políticas activas de empleo a la ciudadanía (arts. 1, 3, 4 y 5 Estatutos). Acordándose por Resolución de 11 de junio de 2002, la publicación de los Estatutos del Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de los municipios de Orcera; Arroyo del Ojanco; Beas de Segura; Benatae; Genave; Hornos; Puerta de Segura; Puente Beneave; Santiago Pontones; Segura de la Sierra; Siles y Torres del Albanchez (BOJA nº 87 de 25 de julio 2002).

 A) Su estructura organizativa, según establece el artículo 10 y 11 de los estatutos, esta formada por los siguientes órganos: El Consejo Rector; La Presidencia de dicho Consejo; La Vicepresidencia; El/la directora/a del Consorcio. A su vez, dicho Consejo Rector, se integra por: la Presidencia, que será ostentada por el Delegado de la Provincia de la Consejeria de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la provincia donde se ubique el Consorcio; la Vicepresidencia, la ostentara uno de los alcaldes o miembro de la Corporación que formen parte de la Unidad Territorial; Dos Vocales, con voz pero sin voto, designados por los sindicatos más representativos de Andalucía; Dos Vocales, con voz pero sin voto, designados por la organizaciones empresariales más representativas intersectorial de Andalucía; Secretario General de la Entidad local que se designe y el Director del Consorcio con voz y sin voto.

 B) El funcionamiento de los indicados Consorcios, así como el régimen de las sesiones y acuerdos que se adoptase, están sometidas a la Legislación de Régimen Local en cuanto le resultase de aplicación, sin perjuicio, de las particularidades derivadas de la organización propia del Consorcio (artículo 19 Estatutos).

 C) Las competencias o atribuciones de cada uno de sus órganos, en lo que resulta de interés (artículos 12 a 17 Estatutos):

 Compete al Consejo Rector, entre otras: -el gobierno del Consorcio; -aprobar la disolución del Consorcio; -aprobar el Plan de Actuación y Presupuesto Anual; -aprobar la estructura organizativa de los diferentes servicios del Consorcio; -aprobar la plantilla de puestos de trabajo para los diferentes servicios del Consorcio; -aprobar los convenios colectivos con el personal laboral contratado por el Consorcio.

 Compete a la Presidenciadel Consejo Rector, entre otras: -Dirigir y dictar las instrucciones para cumplir la normativa aplicable al Consorcio, en relación a su actividad y gestión; -Representa al Consorcio y ejercita acciones judiciales que procedan; -Convoca, preside y dirige las sesiones del Consejo Rector; Nombra al Director del Consorcio a propuesta del Consejo Rector; -ordena los gastos corrientes y pagos que se determinen hasta el límite máximo de ejecución del presupuesto anual; -otorga los contratos que sean necesarios en representación del Consorcio; -aquellas no expresamente atribuidas a otros órganos.

 Compete a la Vicepresidenciadel Consejo Rector, la sustitución en las atribuciones de la Presidencia, que expresamente le fuesen delegadas.

 Compete al Director/ade los Consorcios, entre otras: -Ejecutar y cumplir los acuerdos del Consejo Rector y las Resoluciones de la Presidencia; -Organizar y dirigir al personal de los diferentes servicios del Consorcio; -Ordenar los gastos corrientes y pagos hasta el límite máximo de las Bases de Ejecución del Presupuesto Anual; -todas aquellas atribuciones que le confiera la Presidencia del Consejo Rector.

 D) Las funciones públicas necesarias para la gestión, en lo referente a la fe pública, el asesoramiento legal y control de la gestión económica financiera serán ejercidas por los técnicos de las distintas Administraciones Públicas participantes, designadas al efecto (artículo 18 Estatutos).

 E) Las funciones encomendadas a los Consorcios UTEDLT, entre otras, son (artículo 5 Estatutos):

 -Información y asesoramiento general sobre los programas y servicios de la Consejeria de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo.

 -Promoción de proyectos en las zonas de influencia de los Consorcios.

 -Prospección y estudio de las necesidades de la zona, dirigido a la creación de puestos de trabajo.

 -Análisis del entorno socioeconómico periódico, para poder diseñar nuevas políticas de desarrollo local y de empleo.

 -Promoción del autoempleo, con servicio de atención personalizada.

 -Creación de empresas.

 -Dinamización y mejora de la competitividad de las Pymes en el territorio, teniendo presente las nuevas condiciones económicas en un entorno globalizado.

 F) La Hacienda del Consorcio, estará constituida según, el art. 32.b) de los mencionados Estatutos:

 " Por las aportaciones que destine para tal fin la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y las Corporaciones Locales con cargo a sus respectivos presupuestos. La Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico sufragará el 100% de los gastos del personal del Consorcio que conformen la estructura básica y el 80%, 75% y 70% de los costes de personal de la estructura complementaria de los Agentes de Desarrollo Local del Consorcio en función del número de habitantes de los municipios en los que se encuentren localizados. El Ayuntamiento en el que resida la oficina de la Unidad Territorial sufragará los costes de mantenimiento del inmueble, y los municipios que conformen la Unidad aportarán al presupuesto de la misma las cantidades necesarias para sufragar los gastos de funcionamiento de dicha Unidad en proporción al número de habitantes de cada uno de ellos. La incorporación de otras entidades, órganos u organizaciones determinará la modificación de la anterior aportación por el solo acuerdo del Consejo Rector sin necesidad de modificación de los Estatutos.

 G) Para llevar a cabo la gestión de personal que atienda dicho Consorcio, según dispone el artículo 43, "se regirá por la legislación laboral vigente. Igualmente las distintas Administraciones Públicas podrán adscribir personal al servicio del Consorcio en la forma permitida por la legislación vigente." Y en orden a las condiciones laborales y salariales de dicho personal, según lo establecido por el artículo 44 de los indicados Estatutos, se estará a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones laborales vigentes.

2º.- El personal que presta sus servicios para el indicado Consorcio, se rige por el convenio colectivo del personal laboral de los Consorcios UTEDLT de Andalucía (BOJA nº 7, de 10 de enero de 2008 ).

3º.- Al tiempo del presente expediente de despido colectivo, existían un total de 95 Consorcios UTEDLT en Andalucía, distribuidos numéricamente en las siguientes provincias: 10 en Almería; 8 en Cádiz; 8 en Córdoba; 17 en Granada; 8 en Huelva; 15 en Jaén; 14 en Málaga; 15 en Sevilla. Afectando a 759 municipios andaluces, estando contratados 90 Directores y 697 Agentes Locales de Promoción de Empleo (folios 97 y 98).

4º.- Los indicados Consorcios se financian con carácter anual, con cargo a las subvenciones concedidas por el Servicio Andaluz de Empleo, al amparo de la Orden de 21 de enero de 2004 (BOJA nº 22, de 3-02-2004, modificada por Orden de 23-10-2007 BOJA nº 126 de 16-11-2007, y por Orden de 17-07-2008 BOJA nº 148 de 25-07-2008). Y en cuyo artículo 11.1, se establece que el Servicio Andaluz de Empleo financiará el 100% de los gastos de personal de la estructura básica (directores UTEDLT) y hasta el 80% (municipios hasta 5.000 habitantes),75% (municipios de 5.000 a 10.000 habitantes)o 70% (municipios de más de 10.000 habitantes) de los gastos salariales de la estructura complementaria (Agentes Locales de Promoción de Empleo -ALPE's-) y cuyo restante 20%, 25% o 30% de financiación, corresponderá a los Ayuntamientos consorciados en función del indicado número de habitantes de los municipios donde realizan sus funciones (art. 32.b Estatutos y artículos 6, 9 al 11 de la Orden de 21-01-2004). Estando supeditada la concesión de las mencionadas ayudas, a la existencia de dotación presupuestaria para el correspondiente ejercicio económico (artículo 38Orden 21-01-2004).

5º.- En orden a la financiación de los indicados Consorcios, cabe distinguir el origen de la financiación y su correspondiente codificación (folio 100):

 a) Recursos propios de la Junta de Andalucía, que se engloba en los servicios 01 al 09.

 b) Recursos provenientes de la Unión Europea, que en virtud del Programa Operativo Fondo Social Europeo para Andalucía 2007- 2013, se contempla en el servicio 16.

 c) Recurso provenientes de otras administraciones públicas, con motivo de subvenciones finalistas, como son las del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que se recogen en el servicio 18.

 Los Directores de los Consorcios, se encuadran dentro de los gastos de personal denominados estructura básica de los Consorcios, y son financiados a través de los servicios 01 y 16.

 Los Agentes Locales de Promoción de Empleo, se encuadran dentro de los gastos de personal denominados estructura complementaria de los Consorcios, y son financiados a través del servicio 18.

6º.- El Consorcio UTEDLT SIERRA DE SEGURA (Jaén), CIF P2300033, con sede y domicilio en la ciudad de Orcera (artículo 8 estatutos), estaba formado por el Servicio Andaluz de Empleo y los siguientes Ayuntamientos que conformaban dicho consorcio: Ayuntamiento de Orcera, Ayuntamiento de Arroyo del Ojanco, Ayuntamiento de Beas de segura, Ayuntamiento de Benatae, Ayuntamiento de Genave, Ayuntamiento de Hornos, Ayuntamiento de La Puerta de Segura, Ayuntamiento de Puente Beneave, Ayuntamiento de Santiago Pontones, Ayuntamiento de Segura de la Sierra, Ayuntamiento de Siles y Ayuntamiento de Torres del Albanchez.

 La totalidad de la plantilla estaba constituida por nueve trabajadores, de los que ocho tenían la condición de Agentes Locales de Promoción de Empleo y uno ostentaba la condición de director (folio 58).

 Para la prestación de servicios, por el indicado Consorcio se efectuaron los siguientes contratos, permaneciendo los mismos trabajadores durante el último año (folio 61):

 Nombre Contrato- Jornada Categoría Municipio

 Coro Indefinido-completo Director

 Natalia " Técnico Medio Arroyo del Ojanco

 Ángeles " Técnico Medio Orcera

 Joaquina " Técnico Medio Puente de Genave

 Zaira " Técnico Medio Torres de Albanchez (compartido con 3 más)

 Eulalia " Técnico Medio Puerta de Segura

 Jon " Técnico Superior Santiago Pontones

 Serafin " Técnico Superior Segura de la Sierra

 Valentina . " Técnico Superior Beas de Segura

7º.- Por el presidente del Consorcio UTEDLT de Sierra de Segura, D. Anibal , se promovió expediente de despido colectivo por escrito fechado el 28/08/2012, afectando a la totalidad de la plantilla del indicado Consorcio de Sierra de Segura, en base a razones objetivas previstas en los apartados e ) y c) del artículo 52 Estatuto de los Trabajadores , así como de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores . Comunicando al mismo tiempo, a los efectos prevenidos en el artículo 51.2 ET , que con esa misma fecha se iniciaba el periodo de consultas, adjuntando como documentos:

 - Memoria explicativa de las causas del despido objetivo (anexo I).

 -Relación y número de trabajadores afectados por el despido, así como su clasificación profesional (anexo II).

 -Relación y número de los trabajadores empleados habitualmente en el Consorcio durante el último año junto con sus categorías profesionales (anexo III) (folios 57 a 62).

8º.- En el desarrollo del periodo de consultas, se han llevado a cabo tres reuniones. Concretamente, una primera de carácter general para todos los Consorcios de Andalucía, celebrada el día 11 de septiembre de 2012, en la localidad de Archidona (Málaga); y las dos siguientes, de forma específica para cada Consorcio, que en el presente lo fue en la sede del SAE, en Jaén, celebrándose los días 20 y 26 de Septiembre de 2012, levantándose de cada una de dichas sesiones, las correspondientes actas, que en aras a la brevedad, se dan por reproducidas.

 Los trabajadores fueron requeridos a los efectos previstos en el artículo 41.4ET , para que nombrasen una comisión representativa.

 La comunicación del inicio del periodo de consultas, fue cursada de forma individual a cada uno de los trabajadores del Consorcio.

 Al Comité de Empresa como tal, le fue entregada la citación para la segunda reunión, el día 20 de septiembre de 2012 (informe inspección de trabajo, folio 178), siéndole entregada con igual fecha, la documentación en la que se basaba las causas invocadas en el expediente, solicitando el 24 de septiembre de 2012, a través del Presidente de dicho Comité D. Ignacio , los presupuestos de los 15 Consorcios, desde el año 2002, sus modificaciones, informes de liquidación y listados de cuestas anuales. Petición que se volvió a reiterar, en la última reunión de fecha 26 de septiembre de 2012, en la que se firmo el acta final sin acuerdo, no habiendo sido cumplimentada la indicada petición (Informe Inspección de Trabajo).

9º.- En el desarrollo de dichas reuniones, especialmente se ha interesado por la representación de los trabajadores, que se procediera por el SAE a subrogarse en todo el personal que prestaba sus servicios en los Consorcios, de forma similar a lo que había acontecido con otros colectivos, como por ejemplo el personal de la Fundación Andaluza de Formación y Empleo (folios 169 a 171 acta 26-09-2012, reiterando lo dicho en un acta anterior).

10º.- Por el Servicio Andaluz de Empleo, se procedió a la notificación al indicado Consorcio, con fecha 26/06/2012, de la Propuesta de Resolución por la que estimaba parcialmente la ayuda solicitada para la financiación de los gastos salariales de la totalidad de los contratos de los Agentes Locales de Promoción de Empleo del presente Consorcio, pero únicamente hasta el 30 de septiembre de 2012, rechazando la ayuda para cubrir los gastos salariales a partir de dicha fecha por falta de disponibilidad presupuestaria (folios 57 a 62).

11º.- Por Sentencia de esta Sala de fecha 13-04-2011 Rec. 492/2011, firme por Auto del Tribunal Supremo de fecha 27/03/12 , se declaro como relación laboral común la del Sr. Severino , director de la UTEDLT de Alfacar y resto de pueblos que se mencionan, por lo que se califico su cese como despido improcedente. Dictándose por esta Sala, otra Sentencia firme, de fecha 5-07-2012 Rec. 1102/2012, en igual sentido, pero en relación al director de la UTEDLT de Orgiva (Sr. Alfredo ) y resto de pueblos que se mencionan. En dichas sentencias, no fue objeto de controversia el empleador que había procedido al despido.

12º.- Con fecha registro salida 8-08-2012, se remitió por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo al Presidente de los Consorcios UTEDLT de la provincia de Jaén, informe sobre las causas de insuficiencia presupuestaria para el mantenimiento de la financiación de los gastos de los Consorcios UTEDLT en Andalucía (folios 95 a 107).

13º.- Por Sentencia del TSJ de Andalucía sede de Sevilla, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Rec. 415/2011, derechos fundamentales, de fecha 20-02-2012 , siguiendo los mismos pronunciamientos que ya se había efectuado sobre igual controversia, por Sentencia de la misma Sala, de fecha 2-11-2011, en el recurso contencioso administrativo nº 414/2011 , se declaro nula la Disposición Adicional Segunda del Decreto 103/2011 de 19 de abril (BOJA nº 83 de 29 de abril).

14º.- Que en el desarrollo del expediente seguido para el Consorcio de la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de la Sierra de Segura, cabe destacar ( folios 112; 114 a 116; 171 a 179; 183 a 189 y soporte informático que obra al folio 221):

 Que el inicio del procedimiento de despido colectivo en cada Consorcio, fue comunicado individualmente por escrito de fecha 29 de agosto de 2012, a los trabajadores afectados, fecha en la que se inicio el periodo de consultas.

 Dentro del periodo de consultas, se celebraron tres reuniones. La primera de carácter general para todos los consorcios de Andalucía, en la localidad de Archidona (Málaga), con fecha 11 de septiembre de 2012, y las dos restantes, específicas para cada Consorcio, en las dependencias de la Delegación Provincial de Empleo de Jaén, con fechas de 20 de septiembre de 2012 y 26 de septiembre de 2012, levantándose las oportunas actas de cada una, siendo esta última, en la que se firmo el acta final del periodo de consultas, sin acuerdo (folios 167 a 171, y contenido del soporte informático que obra al folio 221).

 Iniciado el periodo de consultas, los trabajadores fueron requeridos a los efectos previstos en el artículo 41.4ET , para que nombrasen un representante, siendo citados con fecha 11 de septiembre de 2012, a una primera reunión general, en la localidad de Archidona (Málaga), a la que igualmente estaban convocados los directores de los consorcios existentes en las ocho provincias andaluzas.

 Se entrego a los asistentes a la primera reunión, un CD con la documentación justificativa de las causas del expediente. A dicha reunión asistieron miembros del comité de empresa y trabajadores que por diversas circunstancias no se consideraban legítimamente representados por el Comité de Empresa (hecho segundo acta de 26-09-2012. Folio 170).

 La comunicación del indicado inicio del periodo de consultas, no se cursó al Comité de Empresa, como órgano de representación de los trabajadores, sino a cada uno de los trabajadores de cada Consorcio. Al Comité de Empresa, le fue entregada dicha comunicación, el día 20 de septiembre de 2012 (folio 187 -informe Inspección de Trabajo-), con motivo de la segunda reunión específica para cada consorcio (folio 178 informe inspección trabajo)

 El día 20 de septiembre de 2012, se les hizo entrega como Comité, de la documentación justificativa de las causas del expediente (folio 178 informe inspección trabajo " En el expediente se acompaña un escrito con fecha de 29 de agosto de 2012, por el que se comunica el inicio del procedimiento de despido colectivo en cada Consorcio, iniciando en esa misma fecha el periodo de consultas, sin que se documente que se entregue la misma al Comité de Empresa en dicha fecha, sino el día 20 de septiembre de 2012.")

 El Comité, solicito la documentación contable en la que se basaba los informes justificativos de las causas invocadas, en concreto, solicitaron los presupuestos de los 15 consorcios UTEDLT de la provincia de Jaén, desde el año 2002, y sus modificaciones presupuestarias, informes de liquidación y listados de cuentas anuales, sin que le haya sido remitida dicha documentación (folio 170 y 188).

 Los Directores de los Consorcios, inicialmente por entender que su relación laboral era de alta dirección, no pudieron ser electores ni elegidos a miembros del Comité de Empresa. Ulteriormente se reconoció que la relación laboral, era de naturaleza común. Tras dos Sentencias firmes de esta Sala.

 Con motivo de entender que, existía identidad en las razones esgrimidas en las causas extintivas para la totalidad de los Consorcios, se llevo a cabo la celebración de un único periodo de consultas para todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía.

 El Consorcio UTEDLT Sierra de Segura, por las razones económicas y organizativas que se expone en la Memoria Técnica e Informe de Presupuestos aportados al inicio del expediente, tomo la decisión de extinguir los contratos de trabajo de todos sus trabajadores, que supone un total de 9 trabajadores.

 La decisión extintiva, fue comunicada a los representantes de los trabajadores el día 28 de septiembre del 2012 (hecho segundo de la demanda).

 Que la fecha de efectos de los indicados despido objetivos, fue del 1 de octubre del 2012 (folio 180).

15º.- A la fecha de elaboración de los Presupuestos Generales de la Junta de Andalucía, para el ejercicio 2012, era desconocido el importe destinado por la Administración Central a las políticas activas de empleo, por lo que fueron presupuestadas cantidades similares a las del ejercicio 2011 (Informe causas justificativas Folio 103).

16º.- La financiación de los gastos de personal del Consorcio Sierra de Segura (y resto de Consorcios), tanto para los que según los estatutos, tienen la consideración de estructura básica (directores UTEDLT), como para los que tienen la consideración de estructura complementaria (Agentes Locales de Promoción de Empleo -ALPE-), se venia llevando a cabo mediante subvenciones concedidas anualmente por la Junta de Andalucía, al amparo de lo dispuesto en la Orden de la Consejería de Empleo de 21 de enero de 2004 (BOJA nº 22, de 3 de febrero de 2004. Artículos 6 y 11; 9 a 12). Actualizándose las cuantías conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda de dicha norma.

17º.- En aplicación del artículo 86.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre , General Presupuestaria (BOE), es por el que se establece que la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos laborales, acordará los criterios objetivos que sirvan de base para la distribución territorial de los créditos destinados a la financiación de sectores, servicios, actividades o materias respecto de los cuales las comunidades autónomas tengan asumidas competencias de ejecución y no hayan sido objeto de transferencia directa en virtud de dicha Ley. Añadiendo la regla segunda del apartado segundo de dicho precepto, que dichos compromisos financieros, serán formalizados mediante acuerdo del Consejo de Ministros. La Comunidad Autónoma de Andalucía, en el marco de la legislación del Estado, tiene asumidas las competencias ejecutivas en materia de empleo y relaciones laborales, de conformidad con el artículo 63.1 del Estatuto de Autonomía de la Junta de Andalucía.

18º.- Las subvenciones destinadas a los Consorcios UTEDLT se tramitan con carácter plurianual, es decir, en el ejercicio en el que se resuelven dichas subvenciones se comprometen créditos tanto de ese ejercicio como del siguiente, con el objeto de no hacer coincidir las actuaciones financiadas con el año natural, lo que impediría dar una continuidad al servicio público prestado. De dicha forma, con los créditos iniciales del ejercicio 2010 se atendieron los compromisos adquiridos en el ejercicio anterior (2009) y los correspondientes al año en curso (2010), dejando igualmente comprometidos créditos que se financiarían con los presupuestos de gastos del ejercicio 2011 (folio 101 y 102; artículo 40 Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía. BOE Núm. 79 de 1 de abril de 2010).

19º.- Los presupuestos de la Junta de Andalucía y los Generales del Estado, para los ejercicios que se indican y en las fechas que se exponen, fueron aprobados por (folio 107):

 Presupuestos Junta de Andalucía Presupuestos Generales del Estado

Ley 5/2009 de 28 de diciembre , para el ejercicio 2010 (BOJA nº 254 de 31 de diciembre). Ley 26/2009, de 23 diciembre , para el ejercicio 2010 (BOE nº 309 de 24 diciembre).

 Ley 12/2010 de 27 de diciembre , para el ejercicio 2011 (BOJA nº 255 de 31 de diciembre). Ley 39/2010, de 22 diciembre para el ejercicio 2011 (BOE nº 311 de 23 diciembre).

 Ley 18/2011 de 23 de diciembre , para el ejercicio 2012 (BOJA nº 255 de 31 de diciembre). Ley 2/2012, de 29 junio para el ejercicio 2012 (BOE nº 156 de 30 junio).

20º.- En relación al ejercicio del 2010, el 19-01-2010 se reunió la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, en la que fue informada de la distribución resultante para el ejercicio 2010, de las mencionadas subvenciones, en función del presupuesto aprobado en la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010. El Consejo de Ministros, en su reunión de 26 de febrero de 2010, decidió su formalización. Publicándose la Orden TIN/687/2010 de 12 de marzo (BOE Núm. 69 de 20 de marzo de 2010), por la que se otorgo a la Comunidad Autónoma de Andalucía, al concreto Programa de "Fomento del desarrollo local: subvenciones para la contratación de Agentes de Empleo y Desarrollo Local", la subvención financiada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, por importe de 26.512.324,00€, destinada tanto al Programa ALPE de Consorcios UTEDLT, como al de ALPE de Ayuntamientos Capitales de provincia y Diputaciones Provinciales.

 El presupuesto que el Servicio Andaluz de Empleo tenía aprobado para el programa de Agentes Locales de Promoción de Empleo de los Consorcios UTEDLT para el año 2010, era por importe de 21.615.842,00€.

21º.- En relación al ejercicio del 2011, el 24 de enero de 2011, se reunió la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, en la que fue informada de la distribución resultante para el ejercicio 2011, de las mencionadas subvenciones, en función del presupuesto aprobado en la Ley 39/2010, de 22 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011. El Consejo de Ministros, en su reunión de 04 de marzo de 2011, decidió su formalización. Publicándose la Orden TIN/887/2011 de 5 de abril (BOE Núm. 87 de 12 de abril de 2011), por la que se otorgo a la Comunidad Autónoma de Andalucía, al concreto Programa de "Fomento del desarrollo local: subvenciones para la contratación de Agentes de Empleo y Desarrollo Local", la subvención financiada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, por importe de 26.701.910,00€, destinada tanto al Programa ALPE de Consorcios UTEDLT, como al de ALPE de Ayuntamientos Capitales de provincia y Diputaciones Provinciales.

 El presupuesto que el Servicio Andaluz de Empleo tenía aprobado para el programa de Agentes Locales de Promoción de Empleo de los Consorcios UTEDLT para el año 2011, era por importe de 22.717.044,45€ (Folio 102).

22º.- En relación al ejercicio del 2012, el 24 de mayo de 2012 se reunió la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, en la que fue informada de la distribución resultante para el ejercicio 2012, de las mencionadas subvenciones, en función del presupuesto aprobado en la Ley 2/2012, de 29 de junio , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012. El Consejo de Ministros, en su reunión de 7 de julio de 2012, decidió su formalización. Publicándose la Orden ESS/2044/2012 de 24 de septiembre (BOE Núm. 233 de 27 de septiembre de 2012), por la que se otorgo a la Comunidad Autónoma de Andalucía, al concreto Programa de "Fomento del desarrollo local: subvenciones para la contratación de Agentes de Empleo y Desarrollo Local", la subvención financiada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, por importe de 1.107.767,00€, destinada tanto al Programa ALPE de Consorcios UTEDLT, como al de ALPE de Ayuntamientos Capitales de provincia y Diputaciones Provinciales (folios 103 Y 104).

23º.- El Consorcio UTEDLT Sierra de Segura, a fecha 28 de septiembre de 2012, tenía un saldo positivo de 14.662,55€ (folio 252).

24º.- El gasto de personal del Consorcio UTEDLT Sierra de Segura, presupuestado para el ejercicio 2012, ascendía a 310.627,81 € (folios 128 y 136), y con seguro de accidentes a 312.395,91€, cuya distribución era:

 Categoria Bruto Complementos S. Social Coste Total Nº Plazas Total

 Director/a 20.049,06 8.196,72 12.630,89 40.876,68 1 40.876,68

 T.Superior (Alpe) 20.924,86 9.357,14 30.282,00 3 90.846,00

 T. Medio

 (Alpe) 19.846,16 8.874,76 28.720,92 5 143.604,60

 Productividad 24.392,66 10.907,86 34.609,64 35.300,53

 TOTAL 84.735,34 8.196,72 41.557,18 134.489,24 9 310.627,81

25º .- Se presento demanda en impugnación de despido colectivo, con fecha registro de entrada ante este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, Sala de lo Social, de 24 de octubre de 2012 (folios 1 a 3)".

 

QUINTO

 

 Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal de UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA, basándose en los siguientes motivos: 1º.- Al amparo del artículo 207 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : Incongruencia ex silentio de la sentencia de instancia; infracción del principio de justicia rogada y vulneración de los artículos 216 y 218 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , 97.2 de la Ley de la Jurisdicción social y 24.1 CE . 2º.- Al amparo del art. 207. f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : Vulneración del art. 51.2 , 52 c ) y e ) y 53 b) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo y vulneración del art. 8.5 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , de reordenación del sector público de Andalucía y de los arts. 3 y 7 del Código Civil .

 

SEXTO

 

 Por providencia de fecha 10 de septiembre de 2013 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se señaló para su deliberación, votación y fallo, en Sala General el día 12 de febrero de 2014, en cuya fecha tuvo lugar.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO

 

 1. La Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Granada), mediante sentencia de 21/2/2013 (autos 14/2012 ) desestimó la demanda interpuesta por UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA, contra CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE SIERRA DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE ORCERA, AYUNTAMIENTO DE ARROYO DEL OJANCO, AYUNTAMIENTO DE BEAS DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE BENATAE, AYUNTAMIENTO DE GENAVE, AYUNTAMIENTO DE HORNOS, AYUNTAMIENTO DE LA PUERTA DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE PUENTE GENAVE, AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO PONTONES, AYUNTAMIENTO DE SEGURA DE LA SIERRA, AYUNTAMIENTO DE SILES, AYUNTAMIENTO DE TORRES DE ALBANCHEZ y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, sobre DESPIDO COLECTIVO.

 2. En dicha demanda se plantearon las siguientes pretensiones:

 a) Nulidad del expediente por haber iniciado las negociaciones con personas no legitimadas para ello, aduciéndose que se procedió a efectuar notificación al inicio del expediente, a los trabajadores para que nombraran representantes para el periodo de consultas, ignorando de forma absoluta al comité de empresa.

 b) La documentación entregada resulto insuficiente. Dicha documentación no fue entregada al inicio del periodo de consultas, sino a posteriori. Se efectuó solicitud de más documentación económica y contable, para estudiar la concurrencia de las causas invocadas, pero no fue entregada. Tampoco se ha recabado el informe de los representantes legales, que aún no siendo vinculante, sí es preceptivo que se emita.

 c) Incumplimiento del trámite de negociación en el periodo de consultas, dado que por parte de la empresa no se ha procedido a la negociación de ningún tipo, al no proponer ninguna otra medida, que la indemnización mínima legalmente establecida, entendiendo que con dicha forma de actuación, se ha pretendido dar una apariencia de legalidad, desvirtuando de forma absoluta el periodo de consultas y la negociación de buena fe, entendiendo por ello, que al haberse omitido dicho tramite esencial del procedimiento, la decisión es nula, al no existir negociación sino imposición empresarial.

 d) Vulneración de las normas sobre reordenación del sector público andaluz, planteando que el Servicio Andaluz de Empleo, estaba obligado a subrogarse en los trabajadores que prestaban sus servicios para los Consorcios UTEDLT ex art. 44 ET .

 e) Subsidiariamente se pretende la declaración de despido improcedente porque están cofinanciados los gastos del personal por los Ayuntamientos que son participes de los Consorcios, y se aduce, que no se ha aportado información ni en el periodo de consultas, ni en los despidos individuales, sobre la situación económica de los Ayuntamientos de los que dependen el personal de la UTEDLT, ni tampoco cabe el despido del 100% de la plantilla, al existir un porcentaje de gasto que es asumido por la Corporación local que no depende de subvenciones.

 

SEGUNDO

 

 1. Como antecedentes del caso, conviene consignar los siguientes: a) Al tiempo del presente expediente de despido colectivo había un total de 95 Consorcios UTEDLT en Andalucía, que afectaban a 759 municipios y daban empleo a 787 trabajadores (90 directores y 697 ALPEs -agentes locales de promoción de empleo (HP 3º); b) Dichos consorcios son entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia, que se han venido financiando anualmente con las subvenciones concedidas por el SAE, comprendiendo los gastos de personal, si bien respecto de los ALPEs existe una cofinanciación de los Ayuntamientos consorciados que oscila entre el 20% y 30%, según los casos (HP 1º, 4º y 5º); c) Cada Consorcio ha presentado su propio ERE que se ha tramitado individualmente.

 2. Por lo que al presente recurso interesa la sentencia recurrida -tras confirmar la legitimación activa del comité de empresa demandante válidamente elegido y constituido, porque no ha sido cuestionada por la otra parte, y porque fue reconocida y aceptada en la tramitación del ERE, habiendo participado como interlocutor desde la segunda reunión- argumenta lo siguiente para desestimar la demanda:

 1) Respecto de la documentación entregada, destaca la sentencia que en el expediente obran dos informes de la autoridad laboral en los que se concluye, con la documentación que fue aportada, la existencia de las causas invocadas, de lo que se desprende que la documentación fue suficiente y además justificadora de las causas que se esgrimen para el despido, aportándose un informe técnico, una memoria explicativa, y relación de trabajadores afectados por el despido con su clasificación profesional, y relación y número de trabajadores empleados habitualmente en el último año en el Consorcio.

 También mantiene la sentencia que al tratarse de entidades públicas, los presupuestos de financiación eran públicos y de libre acceso para cualquier persona.

 2) Momento de la entrega de la documentación: al Comité de Empresa se le entregó en la segunda reunión pero entiende la Sala que eso no le limitó para poder negociar y efectuar propuestas entre la segunda y tercera reunión.

 3) Materias de negociación: En las reuniones se insistió en la propuesta de que se subrogara el SAE en los contratos de todos los trabajadores, sobre lo que no podía negociar el Consorcio, por carecer de competencias. También se propuso una mayor indemnización que la de 20 días por año de servicio, lo que no era posible, al estar en presencia de fondos públicos, debiendo indemnizar conforme a la legalidad específica.

 4) Falta de emisión -por no recabarse- del informe de los representantes legales. La Sala entiende que su ausencia no puede ser causa de nulidad, pues el comité podía haberlo emitido cuando se le comunicó que concluía el periodo de consultas, sin acuerdo.

 5) Negociación de buena fe: Mantiene la sentencia que al tratarse de una Administración Pública el margen de maniobra en la negociación es más limitado -por los controles y limites presupuestarios-. Entendiendo que tal deber se cubrió porque con las limitaciones que tiene la demandada no podía contemplar las medidas propuestas por la parte sindical -en particular, respecto del incremento de la indemnización legal porque además atentaría contra el principio de igualdad respecto de otros trabajadores de la Administración-.

 6) Subrogación en el Servicio Andaluz de Empleo: la sentencia además descarta que recaiga sobre él la obligación sucesoria esgrimida por la demandante que de haberse cumplido habría evitado la extinción de los contratos, porque en atención a la normativa expuesta (fj. 7º), el SAE no puede llevar a efectos la disolución y liquidación de los Consorcios, -pues dicha facultad sólo la ostenta el Consejo rector de cada Consorcio, y por las razones previstas en sus estatutos-, de modo que no concurre el presupuesto básico para que dicha subrogación se pueda producir, aparte de que las reglas aplicables para ello habían quedado suspendidas por sentencia judicial en la fecha de las decisiones extintivas. Se confirma pues la falta de legitimación activa del SAE en el doble sentido señalado (como empresario y como sucesor legalmente obligado).

 7) Infracción del principio de los actos propios del fraude de ley: la sentencia recurrida se remite nuevamente a los fundamentos de las sentencias del orden contencioso-administrativo que han discutido la subrogación por oponerse a los principios de acceso al empleo publico, y evitarse por otro lado la perpetuación de estados de legalidad. El fraude de ley denunciado porque la administración está dilatando la disolución y extinción de los Consorcios, extinguiendo primero las relaciones laborales y evitando con ello la subrogación, lo rechaza la sentencia por falta de prueba.

 8) Respecto a la no concurrencia de las causas objetivas invocadas para el despido colectivo, de naturaleza económica y organizativa: la sentencia recurrida declara que concurre la causa prevista en el art. 52 e) ET al haberse producido una disminución de las aportaciones a los presupuestos de los Consorcios de entidad suficiente para no dejar otra opción que los despidos. Y lo mismo ocurre con los directores, refiriéndose a la causa organizativa, que no pueden seguir desempeñando sus funciones con los ALPE y equipos de trabajo que venían coordinando.

 

TERCERO

 

 Frente a esta sentencia interpone el sindicato el presente recurso de casación, estructurado en dos motivos con varios submotivos, a saber:

Primer motivo : Con fundamento en el artículo 207, c) de la LRJS , denuncia incongruencia omisiva por no proporcionar razonamiento suficiente para concluir la falta de subrogación del personal despedido en el Servicio de Empleo Andaluz, y para resolver el resto de cuestiones planteadas: nulidad del despido por no sujeción a las reglas previstas para el periodo de consultas y para la negociación de buena fe, y subsidiaria improcedencia por no concurrir la causa económica alegada, lo cual supondría infracción del principio de justicia rogada y vulneración de los artículos 216 y 218 de la LEC , 97.2 de la LRJS y 24 CE . Especialmente, respecto a la falta de subrogación por el SAE del personal despedido, el recurrente dice: "Fraude de Ley en los despidos toda vez que la Ley 1/2011 sobre Reordenación del Sector Público Andaluz obliga al SAE a subrogar al personal de los Consorcios UTEDLT desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción. La actuación de la administración no sólo es fraudulenta sino capciosa y tramposa: Primero despide a casi mil trabajadores en Andalucía para después proceder a disolver los 95 consorcios existentes, todo ello para evitar subrogar a estos trabajadores cuando en realidad los despidos producen una disolución o extinción per se de los consorcios.

 Y es este tercer punto sobre el que ha girado buena parte del procedimiento y el cual ha constituido la principal argumentación de esta parte tanto en nuestro escrito de demanda como en el acto del juicio. A sensu contrario, el tribunal a quo únicamente dedica dos párrafos de la sentencia recurrida para intentar combatir toda la fundamentación jurídica de esta parte, haciendo referencia además a sentencias que ya han sido revocadas por este Tribunal Supremo".

Segundo motivo : A) Con fundamento en el artículo 207, f) de la LRJS : denuncia la vulneración de los arts. 51.2 , 52 c ) y e ) y 53 b) ET , debido a:

 a. Incumplimiento de los arts. 7 , 8 , 9 y 26 RD 1483/2012 :

 i. Desarrollo del periodo de consultas: Mala praxis en cuanto a las notificaciones a la demandante: periodo de consultas sin calendario de reuniones, superación del plazo máximo para la celebración de la primera reunión, superación del máximo legal de duración del periodo de consultas, y transcurso de 9 días desde la primera reunión en Archidona hasta las segundas en Jaén.

 ii. Inexistencia de medidas sociales de acompañamiento: no se ofreció un plan de recolocación, obligatorio para las empresas de más de 50 trabajadores, y en este caso el número total de afectados supera con creces dicho umbral en toda la comunidad autónoma -más de 800-.

 iii. Interlocución en el periodo de consultas: en la primera reunión de Archidona no se citó a los comités de empresa de los consorcios sino a los trabajadores individualmente - se sostiene que hay procesos individuales en los que se está declarando la nulidad por irregularidades en el periodo de consultas-.

 b. Incumplimiento del deber de negociar con buena fe: mantiene la parte que no ha llegado a haber una auténtica negociación pues la parte empresarial no ha propuesto ninguna medida alternativa, y no puede entenderse que hay negociación cuando sólo una de las partes hace propuestas alternativas y la empresa sólo apuesta por el despido de toda la plantilla.

 c. Inexistencia de causa económica que justifique la decisión extintiva: Los ayuntamientos participan hasta en el 30% de los gastos salariales de los ALPES y la dotación presupuestaria para la financiación de estos programas no se ha suprimido, sino sólo reducido; se prevé legalmente la posibilidad de que la Junta de Andalucía destine fondos de las políticas de empleo sin limitaciones presupuestarias, y no concurre la insuficiencia presupuestaria alegada si se está al déficit de la Junta de Andalucía en su conjunto.

 d. Inexistencia de causa económica ni organizativa respecto de los directores de los consorcios: éstos no sólo se dedicaban a la coordinación de los equipos de ALPES, existiendo incluso ayuntamientos en los que existen directores sin personal ALPE.

 e) Incumplimiento del requisito de la puesta a disposición de la indemnización: las comunicaciones extintivas indican que ponen a disposición del destinatario un porcentaje mínimo de la indemnización entre un 4,5% y un 6%, por falta de liquidez del Consorcio en esos momentos, pero no basta la mera afirmación de la falta de liquidez, sino que hay que acreditarla, sin que baste con alegar que se han destinado subvenciones extraordinarias para el pago de las indemnizaciones de estas extinciones.

 B) Denuncia infracción del art. 8.5 de la Ley 1/2011 , de ordenación del sector público de Andalucía y arts. 3 y 7 CC en relación con el principio de buena fe contractual y la doctrina de los actos propios. La parte trae a colación la normativa autonómica para sostener la obligación del Servicio Andaluz de Empleo de subrogarse -sucesión empresarial- y para considerar que se ha actuado fraudulentamente procediendo primero al despido de todos los trabajadores para disolver luego los consorcios, que al no tener por ello personal hará innecesaria subrogación alguna por parte del Servicio Andaluz de Empleo. En suma se sostiene que único propósito del despido de toda la plantilla por parte del consorcio es evitar la subrogación.

 La Junta de Andalucía (SAE), la Diputación Provincial de Jaén -con los ayuntamientos afectados- y el Consorcio demandado impugnan por separado el recurso, oponiéndose a la admisión del mismo.

 

CUARTO

 

 Como ya hemos advertido, ante esta Sala han llegado asuntos idénticos referidos a otros Consorcios y resueltos de la misma forma por las respectivas sentencias del TSJ de Andalucía, respecto a las cuales se han presentado similares recursos de casación. Así pues, tenemos ya doctrina establecida al respecto y, por un elemental respeto al principio de seguridad jurídica, a ella debemos estar. Concretamente, dicha doctrina se formula en la STS de 17/2/2014 (R.C. 142/2013 ) -y en otras de la misma fecha- en los siguientes términos:

 " 1.- Como la ortodoxia impone, cumple examinar en primer término la corrección formal de la sentencia, que el recurso cuestiona en su primer motivo, en el que se mantiene que la parquedad de la sentencia recurrida en orden a la posible existencia de fraude de ley y de la obligación subrogatoria, desconoce el principio de justicia rogada [ art. 216 LECiv ], comporta censurable incongruencia omisiva [ art. 218 LECiv ] y desconoce la obligada tutela judicial [art. 24.1 CE ].

 2.- Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada delart. 24.1CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero , FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5.SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -;23/11/12 -rco 104/11 -; y21/10/13 -rco 104/10 -).

 Pero la exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre , F. 2 ; ... 172/2004, de 18/Octubre , FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio . En igual sentido,SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -;18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 -). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; ... 66/1996, de 16/Abril , FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio , FJ 2 ; y 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2. YSTS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al « paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes» (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero , FJ 4 ; ... 160/2009, de 29/Junio , FJ 6 ; y3/2011, de 14/Febrero , FJ 3.SSTS 30/09/03 -rco 88/02 ; ...16/12/09 -rco 7209-; 15/07/10 -rco 219/09 -; y 21/10/13 -rco 104/12 -) .

 3.- A la vista de esta doctrina la denuncia resulta por completo improcedente, porque con independencia de que se compartan o no los razonamientos de la sentencia recurrida, lo cierto es que la misma ofrece la respuesta que procesal y constitucionalmente le era exigible. Aparte de las múltiples razones -de problemática reproducción ahora- que se desprenden de ciertos pasajes su prolija fundamentación [22 páginas], lo cierto es se hace un específico apartado en torno a la inexistencia de fraude y del deber de subrogación, que reproduciremos en posterior fundamentación -ya sobre el fondo del asunto-, y si bien es cierto que los términos en que se expresa son un tanto lacónicos y esta Sala no los comparte [como posteriormente razonaremos], en todo caso nos resulta indudable que constituyen una respuesta motivada ajustada a la obligada tutela judicial y a la exhaustividad legalmente exigible.

 En igual forma, la decisión recurrida tampoco puede censurarse como inmotivada por arbitraria, lo que es predicable cuando - aun constatada la existencia formal de una argumentación- no es expresión de la administración de Justicia, sino mera apariencia de ésta por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo» ( SSTC 148/1994, de 12/Mayo , FJ 4 ; ... 221/2006, de 3/Julio , FJ 4 ; y 157/2009, de 29/Junio , FJ 3.STS 03/12/09 -rco 30/09 -), porque el proceso intelectual por el que la recurrida llega a una conclusión que no compartimos, en manera alguna es irracional o voluntarista, sino que simplemente responde a un planteamiento que cuenta con indudable apoyo argumental, aunque a la postre resultase en parte erróneo [el Tribunal Supremo ha revocado la sentencia del TSJ Andalucía que había anulado laDA Segunda del Decreto 96/2011 ] y en todo caso de inferior peso lógico -creemos- al de las razones que expondremos.

 CUARTO.- Oportunidad de examinar prioritariamente el fraude de ley.-

 1.- Las denuncias sobre el fondo que el recurso hace van referidos a tres aspectos distintos que tienen diversa secuencia temporal y que ofrecen consecuencias también diferentes: a) la toma de de decisión de iniciar el expediente de despido colectivo; b) el desarrollo del periodo de consultas; y c) la justificación -existencia- de las causas para proceder a la extinción de los contratos. Al primero de ellos -y a su materialización en la decisión extintiva final- le imputa el recurrente la existencia de fraude de ley y le anuda la consecuencia de nulidad; al segundo, le achaca pluralidad de incumplimientos legales que comportarían la misma declaración radical, conforme a las previsiones delart. 124.11 LRJS , en la redacción dada por la Ley 3/2012 [6/Julio]; y al tercero, le atribuye la inexistencia de causas que amparen las extinciones acordadas, lo que lleva -de acuerdo con la citada disposición procesal- a la simple declaración de que la decisión extintiva no es ajustada a Derecho.

 2.- La siempre deseable economía procesal aconseja que el examen de las causas de nulidad preceda a la de simple desajuste a la norma, en tanto que la concurrencia de las primeras, con efecto más drástico que las segundas, hacen del todo superfluo el examen de las últimas, las que en un orden jurídico de valores ocupan un lugar subsidiario frente a aquéllas. Y de otra parte, en un plano ontológico, parece razonable decidir antes la corrección del acto en sí mismo atendiendo a su finalidad, que atender a su validez formal.

 Tales afirmaciones nos llevan -en principio- a tratar prioritariamente el fraude de Ley que el recurso recrimina al expediente de despido colectivo, pero tal censura también nos impone argumentar con carácter previo que la consecuencia del afirmado fraude de ley sea precisamente -como se pretende- la nulidad de la decisión extintiva. Decimos esto porque si bien el vigenteart. 124.2 LRJS [redacción dada por laLey 6/2012, de 6/Julio ] indica que la demanda impugnatoria del despido colectivo podrá impugnarse -entre otros motivos- cuando «la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso del derecho», lo cierto es que la redacción del apartado 11 del mismo precepto -en que se tratan los posibles pronunciamientos de la sentencia- únicamente predica de forma expresa la declaración de nulidad respecto de los defectos procedimentales o de aportación documental que expresamente señala [falta del periodo de consultas; ausencia de la documentación obligada; inobservancia del procedimiento; inexistencia de autorización judicial en caso de concurso], «así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas», sin mencionar al cuestionado «fraude».

 Pues bien, esta ausencia no resulta decisiva por las siguientes razones: a) tampoco el fraude está referido como determinante de que la decisión de la empresa resulte «no ajustada a Derecho» [pronunciamiento que se limita a la inexistencia de causa legal] y dado que tal defecto -fraude- es legal causa de impugnación de la decisión empresarial, por fuerza su acreditada existencia ha de determinar -ya en el propio esquema normativo de la LRJS- una sentencia favorable a la impugnación y necesariamente en uno de los dos sentido que el precepto contempla, o bien de decisión «no ajustada a Derecho» o bien de decisión «nula»; b) esta ausencia en el elenco de causas de una y otra declaración no es más que un simple vacío legal, que lógicamente habrá de suplirse con la previsión contenida en el art. 6.4 del Código Civil , a cuyo tenor los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico «se considerarán en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir»; c) tal consecuencia incluso tiene apoyo en sus antecedentes históricos - art. 3.1 CC -, pues la redacción delart. 124.9 LRJS que había sido dada por el precedente RD- ley 3/2012 [10/Febrero], sí contemplaba expresamente el fraude como causa de nulidad, lo que refuerza la conclusión de que su falta de contemplación en el precepto entre tales causas tras laLey 6/2012 [6/Julio], obedece -efectivamente- a simple omisión y no a voluntad deliberada alguna; d) tampoco es obstáculo nuestra usual doctrina en torno a que tras la entrada en vigor del TR LPL/1990 , la figura -creación jurisprudencial- de nulidad del despido por fraude de ley es inexistente [SSTS 02/11/93 -rcud 3689/92 -; 15/12/94 -rcud 985/94 -; 30/01/95 -rcud 1592/94 -; 02/06/95 -rcud 3083/94 -; y 23/05/96 -rcud 2369/95 -], habida cuenta de que en el presente caso no estamos en presencia de un fraudulento despido individual, sino que enjuiciamos la validez de una decisión extintiva adoptada en expediente de despido colectivo, con la que se ha pretendido eludir toda la normativa autonómica que prescribía la obligada asunción del personal por parte del SAE, y que esta decisión de proyección colectiva tiene su propia regulación y consecuencias -particularmente las ligadas a un posible fraude- trascienden a un plano superior de intereses generales, revistiendo mucha mayor gravedad que las propias de un cese individual; e) en todo caso no resultaría en manera alguna razonable que ciertas deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la decisión adoptada por la empresa, y que este efecto sin embargo no se produjese cuando la extinción colectiva burla -pretende burlar, más bien- la estabilidad en el empleo que por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los trabajadores [como veremos: por Ley, Decreto y Resolución de una Secretaría General]; y f) finalmente, tampoco ofrece elemental lógica que en el supuesto de impugnación individual del despido colectivo éste pueda ser declarado nulo por la concurrencia de fraude de Ley [art. 122.2.b, por remisión del art. 124.13.a.3ª LRJS ] y que tal pronunciamiento se niegue cuando la impugnación de la decisión extintiva se lleva a cabo por los representantes de los trabajadores".

 

QUINTO

 

 Una vez despejadas las cuestiones procesales, conviene centrarse en la cuestión del fraude de ley y de la nulidad de los despidos que de él pueden derivarse pues, si se apreciara su existencia, los demás motivos devendrían irrelevantes. Así lo hace la citada STS de 17/2/2014 (R.C. 142/2013 ), en los siguientes términos:

 " A.- La normativa autonómica de aplicación.-

 1.- Elart. 8 de la Ley 1/2011 [17/Febrero ; BOJA nº 36, de 21/Febrero], de reordenación del sector público de Andalucía, bajo el título «Adaptación del Servicio Andaluz de Empleo» dispone: «1. El Servicio Andaluz de Empleo adoptará la configuración de agencia de régimen especial de las previstas en el artículo 54.2.c) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre ... 5. El Servicio Andaluz de Empleo quedará subrogado en todas las relaciones jurídicas ... del personal de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción».

 2.- Por su parte, laDA Cuarta.1 de la misma Ley , relativa al «régimen de integración del personal, prescribe que «[e]n los casos en que, como consecuencia de la reordenación del sector público andaluz, se produzca... la extinción de entidades instrumentales públicas o privadas en las que sea mayoritaria la representación y la participación directa o indirecta de la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias, la integración del personal en las agencias públicas empresariales o de régimen especial que asuman el objeto y fines de aquellas se realizará de acuerdo con un protocolo que se adoptará por la Consejería competente en materia de Administración Pública y que aplicará las siguientes reglas: ... b) El personal laboral procedente de las entidades instrumentales suprimidas se integrará en la nueva entidad resultante de acuerdo con las normas reguladoras de la sucesión de empresas, en las condiciones que establezca el citado protocolo de integración, y tendrá la consideración de personal laboral de la agencia pública empresarial o de la agencia de régimen especial».

 3.- LaDA Segunda de Decreto 96/2011, de 19/Abril [BOJA nº 83, de 29/Abril], por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Servicio Andaluz de Empleo, establece: «1. Conforme a lo dispuesto en elapartado 1.b) de la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , el personal procedente ... de los Consorcios UTEDLT desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción, se integrarán en la Agencia con la condición de personal laboral de la misma. Dicha integración en la Agencia se hará en los términos establecidos para la sucesión de empresas en elartículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , y en las condiciones que establezca el protocolo de integración, previsto en elapartado 1.a) de la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero. 2. La Agencia se subroga en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo del personal laboral y, en su caso, de los convenios colectivos vigentes, así como de los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos. Al citado personal le seguirá rigiendo el convenio colectivo que les corresponda, hasta tanto les sea de aplicación el convenio colectivo correspondiente».

 4.- PorResolución de 20/04/11 , de la Secretaría General de la Administración Pública de la Junta de Andalucía [BOJA nº 84, de 30/Abril], se aprueba el «Protocolo de Integración de Personal en el Servicio Andaluz de Empleo», que dedica su regla cuarta a la «Incorporación del personal laboral de los Consorcios UTEDLT», disponiendo -en línea con las disposiciones legales anteriormente reproducidas y remitiéndose a ellas- entre otras cosas relativas a las condiciones de integración y normativa laboral aplicable, que «desde la fecha de la disolución efectiva de cada uno de los Consorcios, la Agencia quedará subrogada en calidad de empleador en la totalidad de los contratos laborales del personal laboral de los mismos, con todos los derechos y obligaciones laborales y sociales inherentes, de acuerdo con lo establecido en elartículo 44 del Estatuto de los Trabajadores antes citado».

 5.- Tampoco puede pasarse por alto -en tanto que afecta directamente a la vigencia de la normativa citada y a la resolución del debate suscitado- que si bien es cierto -conforme al undécimo ordinal de los HDP- que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Andalucía/Sevilla declaró nula laDA Segunda del Decreto 103/2011 [19/Abril ; BOJA nº 83] porsentencia en 20/02/12[rec. 414/11 ], ha de tenerse en cuenta que la misma ha sido revocada por laSTS -III- 30/12/2013 [rec. 3633/2012 ], que deja sin efecto la referida declaración de nulidad y que reiterando criterio ya expuesto en varias decisiones anteriores, referidas a otros tantos Decretos de la Junta de Andalucía aprobando los Estatutos de diferentes Agencias con términos similares a los ahora debatidos [SSTS -III- 21/01/13 rec. 6191/11 ; 25/03/13 rec. 1326/12 ;16/09/13 rec. 1001/12 ; 02/10/13 rec. 1707/12 ;04/10/13 rec. 3213/12 ; 09/10/13 rec. 2102/12 ; y15/11/13 rec. 381/12 ], argumenta que la integración que tales Estatutos contemplan no es ilegal o discriminatoria y resulta coherente con elart. 44ET , porque «pretende cohonestar la nueva configuración del sector público de Andalucía, dispuesta por el legislador autonómico, con la estabilidad en el empleo de quienes ya la tenían como personal laboral en las entidades públicas que resultan extinguidas en esa reordenación del sector público legalmente establecida».

 6.- Y en tanto que expresiva de una incuestionable voluntad política sobre la necesaria -e inminente- desaparición de los Consorcios y de la correlativa integración de su personal en el SAE, elAcuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 27/Julio/2010 , por el que se aprueba el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía [BOJA nº 147 de 28/07/2010], había ya dispuesto la «[e]xtinción por una comisión liquidadora de los Consorcios Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico. El resultante de tal liquidación será objeto de traspaso, en los términos que se fijen por la citada comisión liquidadora y con carácter preferente al Servicio Andaluz de Empleo, para su aplicación a fines y servicios de las políticas activas de empleo, y con carácter secundario, a las administraciones locales de ámbito territorial para su aplicación a fines y servicios de desarrollo local». Decisión recogida -también- en el apartado 20.9 de laResolución de 12/Marzo/2013 [BOJA 64, de 04/Abril/2013], de la Cámara de Cuentas de Andalucía, por la que se ordena la publicación del Informe de Fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial, correspondiente al ejercicio 2011.

B.- La acreditada existencia del fraude de ley.-

 1.- Ante todo ha de recordarse que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley (SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y31/05/07 -rcud 401/06 -).

 2.- Frente a la afirmación demandante de que «la Administración ... está dilatando la disolución y liquidación de los Consorcios, extinguiendo primero la relación laboral, para después acordar la disolución sin posibilidad de subrogación, al no existir vinculo laboral vivo en que haya que subrogarse», la sentencia recurrida rechaza la existencia de fraude, razonando que el mismo no es acogible porque:

 a).- «... ello implica la obligación de la parte que alega el fraude, probar el ilícito proceder de la Administración, lo que no se efectúa. Y sin perjuicio de que la falta de personal del Consorcio, no implica su nula actividad, y por ende, su "obligada" disolución, al existir consecuencias administrativas diferidas en el tiempo que deben ser resueltas, como han sido por ejemplo, las indemnizaciones que por los despidos se han materializado con posterioridad, a su fecha de efectos».

 b).- «... el Servicio Andaluz de Empleo, no tiene competencias para llevar a efecto la disolución y liquidación de los Consorcios. Dicha facultad la ostenta el Consejo Rector, y además, por las específicas causas fijadas en sus estatutos».

 c).- «... no existiendo la disolución de los indicados Consorcios, no concurre el básico y esencial requisito para que se pueda producir la indicada subrogación». Y d).- «... la norma que sustenta dicha subrogación, como es el mencionadoDecreto 96/2011 (disposición adicional segunda), así como las reglas tercera y cuarta del protocolo por el que se desarrolla la integración del personal, no pueden ser aplicadas a la fecha de las decisiones extintivas del personal de los Consorcios, dados los pronunciamientos» de laSTSJ Andalucía/Sevilla -Contencioso-administrativo- de 20/02/12 [rec. 414/11 ].

 3.- Ni compartimos la conclusión del TSJ de Andalucía ni apreciamos el suficiente rigor lógico en las argumentaciones que hace para justificar la inexistencia de fraude. Decisión que enjuiciamos, aún a pesar de que la apreciación del fraude sea facultad primordial del órgano judicial de instancia, por cuanto que en la materia juegan decisoriamente las normas sobre carga de la prueba [ art. 217 LECiv ] y las reglas sobre presunciones [los ya citados arts. 385 y386LECiv ] ( SSTS 06/02/03 -rec. 1207/02 -; 31/05/07 -rcud 401/06 -;y 14/05/08 -rcud 884/07 -).

 Muy sintéticamente expresada, nos encontramos ante la siguiente situación: a) la legislación -Ley 1/2011 ;Decreto 96/2011 ; yResolución de 20/04/11 - de la Comunidad Autónoma de Andalucía dispone la conversión del SAE en Agencia Especial y la integración en la misma del personal laboral de los Consorcios UTEDLT «desde la fecha en que se acuerde su disolución o extinción», pero sin fijar plazo alguno para esto último, aunque ya porAcuerdo de 27/07/10 se había resuelto su eliminación por una Comisión Liquidadora y el traspaso de sus bienes al SAE; b) los gastos de estos Consorcios se financian muy primordialmente con subvenciones del SAE -a su vez sufragado por la Administración estatal- y en menor medida por los Ayuntamientos que integran aquéllos; c) desde el 24/05/12 el SAE tiene conocimiento que la asignación estatal para ese año se reducía casi en un 90%, comunicando a los Consorcios que sólo podía financiarles hasta el final del mes de Septiembre del propio año; d) inviabilizada -o gravemente obstaculizada- la continuidad financiera de los Consorcios, cuya Presidencia corresponde al Delegado provincial de la Consejería de Empleo, éstos no optan por su disolución, conforme a la facultad que les confiere el art. 49 de sus Estatutos, sino a la extinción colectiva de los contratos de todos sus empleados; y d) en 11/12/12 la Junta de Andalucía concede a los Consorcios una subvención excepcional de 5.846.298, 62 € para hacer frente a las indemnizaciones por el despido colectivo de todos sus trabajadores.

 Todos estos datos nos llevan a la convicción de que efectivamente sí concurrió el fraude que se imputa, con desviación de poder por parte de las Administraciones Públicas demandadas, siguiendo un razonamiento que no ofrece excesiva complejidad: a) los Consorcios UTEDLT podían disolverse por exclusiva voluntad de sus Entes locales integrantes [art. 49 de los Estatutos] sin que esto les comportase coste alguno, puesto que por disposición legal autonómica esa extinción supondría que los trabajadores se integrasen en el SAE sin solución de continuidad, de forma que los Ayuntamientos -los Consorcios habían agotado la subvención autonómica- no habrían de satisfacer indemnización alguna; b) pese a ello, las UTEDLT optan por la salida que les iba a producir perjuicio económico [despedir colectivamente, indemnizando] y que a la vez sacrificaba la estabilidad laboral de los trabajadores [impidiendo la subrogación empresarial que atribuía al SAE la legislación autonómica; c) carece de todo sentido no proceder a la disolución de los Consorcios cuanto la inexistencia de personal conlleva que pudieran acometerse -¿por quién?- las funciones que tienen atribuidas en el art. 5 de sus Estatutos; d) es altamente significativo -en orden a la prueba de presunciones- que la decisión de despedir a todos los trabajadores y no la de disolver las UTEDLT [económicamente beneficiosa para la empresa, legalmente prevista y protectora de los derechos laborales] se tome bajo la Presidencia -tanto del propio Consorcio como de su Consejo Rector- del Delegado Provincial de Empleo y que se haga de forma simultánea por todos los Consorcios, hasta el punto que la primera reunión del periodo de consultas se produzca conjuntamente para todos ellos, pese a que cada UTEDLT está dotada de personalidad jurídica y había iniciado independientemente su expediente de despido colectivo; e) como tampoco es dato neutro -a los efectos de que tratamos- que después de que los Ayuntamientos integrantes del Consorcio hubiesen asumido aparentemente -con su decisión de despedir- afrontar un cuantioso gasto por las obligadas indemnizaciones [la UTEDLT como tal ya no disponían de financiación alguna], que la Junta de Andalucía les conceda una subvención excepcional [5.846.298,62€] precisamente para atender en su integridad el pago de las indemnizaciones; y f) también la consecuente intencionalidad fraudulenta -despedir para así disolver sin que se produjese la subrogación legalmente establecida- se evidencia en las comunicaciones que sobre la decisión extintiva fueron enviadas individualmente a cada uno de los trabajadores afectados y en las que de manera inequívoca se presenta la extinción de los contratos de trabajo como paso previo a la disolución del ente.

 (.../...)

C.- La conclusión de la Sala.-

Las precedentes consideraciones nos llevan -oído el Ministerio Fiscal- a estimar la demanda en su petición principal, por considerar que la actuación administrativa que se ha referido constituye la «desviación de poder» que contempla elart. 70.2 LRJCA [ Ley 29/1998, de 13/Julio ] como motivo de estimación del recurso, y que señala elart. 63.1 LRJ y PAC [ Ley 30/1992, de 26/Noviembre ] como causa de anulabilidad, habida cuenta de que -conforme a la doctrina de la Sala III- en el presente supuesto ha tenido lugar «la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine» ( SSTS 25/04/97 -rec. 10270/90 -; ... 14/06/06 -rec. 2557/03 -; 28/10/09 -rec. 3279/05 ; 26/11/12 -rec. 2322/11 -; y 05/12/12 -rec. 1314-11-). Intención ésta que en el presente caso se ha mostrado en la forma palmaria que anteriormente hemos resaltado.

 Desviación de poder que comporta en este ámbito laboral el fraude de Ley consistente en evitar la aplicación de la normativa autonómica sobre la integración del personal del Consorcio en el SAE, y que -por aplicación del art. 6.4 del CC -- nos lleva a revocar la sentencia recurrida, con las consecuencias previstas en elart. 124.11 LRJS y con la condena solidaria de quienes - conforme a las referencias de hecho y jurídicas precedentemente efectuadas- han participado de una forma u otra en el fraude de ley que hemos entendido acreditado, y que resultan ser todos y cada uno de los demandados; condena en manera alguna obstada -para los absueltos por falta de legitimación pasiva- por el hecho de que no se hubiese recurrido expresamente la estimación de la correspondiente excepción, pues como reiteradamente ha indicado la Sala, en fase de recurso se produce incongruencia omisiva cuando no se revisa un pronunciamiento que es consecuencia lógica de la estimación del recurso ( SSTS 10/05/94 -rcud 1128/93 -; 19/12/97 -rcud 1422/97 -; 20/07/99 -rcud 3482/98 -; 13/10/99 -rcud 3001/98 -; 20/11/00 -rcud 3134/99 -; 29/01/02 -rcud 4749/00 - FJ 2 in fine; STC 200/1987, de 16/Diciembre ) y que no es óbice para realizar un pronunciamiento de condena frente a una determinada empresa el hecho de que los trabajadores no recurrieran en su momento la absolución en instancia de dicha empresa ( SSTS 06/02/97 -rcud 1886/96 -; y 24/03/03 -rcud 3516/01 -, con cita de laSTC 200/1987, de 16/Diciembre ). Sin imposición de costas [art. 235.1 LRJS ]".

 

SEXTO

 

 La aplicación de la doctrina trascrita al caso aquí enjuiciado, dictada, como ya se ha señalado, en caso sustancialmente idéntico, conlleva -visto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal- la estimación del recurso, y por ende de la demanda, declarando la nulidad de la decisión colectiva extintiva, con las consecuencias previstas en el art. 124.11 LRJS , y condena solidaria de los demandados, sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( art. 235.1 LRJS ).

 Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

 

FALLAMOS

 

 Estimamos en la forma expuesta el recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Emilio Carrillo Fernández, en nombre y representación de UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE ANDALUCÍA, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 21 de febrero de 2013 , dictada en autos número 14/12 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda, declaramos la nulidad de la decisión extintiva producida con efectos de 01/10/12 y el derecho de los trabajadores a reincorporarse a su puesto de trabajo, con condena solidaria de los codemandados CONSEJERÍA DE INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO, DESARROLLO LOCAL Y TECNOLÓGICO DE SIERRA DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE ORCERA, AYUNTAMIENTO DE ARROYO DEL OJANCO, AYUNTAMIENTO DE BEAS DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE BENATAE, AYUNTAMIENTO DE GENAVE, AYUNTAMIENTO DE HORNOS, AYUNTAMIENTO DE LA PUERTA DE SEGURA, AYUNTAMIENTO DE PUENTE GENAVE, AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO PONTONES, AYUNTAMIENTO DE SEGURA DE LA SIERRA, AYUNTAMIENTO DE SILES, AYUNTAMIENTO DE TORRES DE ALBANCHEZ y SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO a estar y pasar por dicha declaración, a la que deberán dar debido cumplimiento. Sin costas.

 Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

 Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Jesus Gullon Rodriguez D. Aurelio Desdentado Bonete D. Fernando Salinas Molina D. Gonzalo Moliner Tamborero Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernandez D. Jose Luis Gilolmo Lopez D. Jordi Agusti Julia Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª Rosa Maria Viroles Piñol Dª Maria Lourdes Arastey Sahun D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel D. Miguel Angel Luelmo Millan D. Jesus Souto Prieto

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

 

 

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