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Gestión tributaria. Facultades. Comprobación de requisitos para la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios


Tribunal Superior de Justicia

de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) Sentencia num. 292/2014 de 13 marzo

JT\2014\780

Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso contencioso-administrativo 889/2011

Ponente: IIlma. Sra. Mª Rosario Ornosa Fernández


La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la Resolución del TEAR de Madrid de28-06-2011, desestimatoria de las reclamaciones núm. 28/15663/2008 y 4433/2009, interpuestas frente a liquidación y sanción en materia del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

 C/ General Castaños, 1 - 28004

 33009710

NIG: 28.079.33.3-2011/0182342

Procedimiento Ordinario 889/2011

Demandante: MITON INVERSIONES, S. L.

 PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS GRANDA ALONSO

Demandado: Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

 Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 292

 RECURSO NÚM.: 889-2011

 PROCURADOR D./DÑA.: JOSÉ LUIS GRANDA ALONSO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

-----------------------------------------------

 En la Villa de Madrid a 13 de Marzo de 2014

 VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo núm. 889/2011, interpuesto por MITON INVERSIONES SL, representado por el Procurador D. José Luis Granda Alonso, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 28 de junio de 2011, en las reclamaciones 28/ 15663/08 y 4433/09, en las que ha sido parte la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Por el Procurador D. JOSÉ LUIS GRANDA ALONSO actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.

SEGUNDO .- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO. - Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO .- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

 Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO

 

 - Se recurre por la parte actora la desestimación por parte del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, 28 de junio de 2011, en las reclamaciones 28/ 15663/08 y 4433/09 correspondiente a la liquidación provisional relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2006, por importe de 83.596,83 € y sanción, derivada de la anterior, por importe de 38.941,79 €. El TEAR estimó la reclamación en relación a la sanción por lo que este recurso se contrae únicamente a la liquidación provisional.

 La parte actora alega en la demanda la falta de competencia por parte de la administración para realizar la regularización tributaria mediante un procedimiento de comprobación limitada por cuanto que solicitó a la parte actora, a través de un requerimiento información sobre la venta de un solar que pertenecía al inmovilizado de la sociedad y de los documentos aportados por aquella deduce que éste debía de ser calificado como existencias, lo que indica claramente el examen de elementos contables que implica una extralimitación en sus funciones de gestión, ya que el examen de la contabilidad únicamente está reservado a las actuaciones inspectoras, de alcance mucho más amplio, sin que esa ampliación de actuaciones se haya notificado a la parte actora. Por otra parte, entiende que la exigencia de afectación a la actividad para que elemento sea considerado como inmovilizado no se produce hasta la modificación del art. 42 TRIS , operada por la Ley 16/2007 , con entrada en vigor el 1 de enero de 2007, con lo que en el ejercicio 2006 dicho requisito no estaba vigente. Señala, además, que uno de los elementos en los que se reinvirtió la ganancia obtenida por la venta del solar fue un piso en la C/ Martín de los Heros de Madrid que, desde el primer momento, y tal como ha acreditado, se destinó al arrendamiento. Por último, señala que la liquidación provisional practicada a la entidad recurrente debió de hacerse al tipo del 15%, al tratarse de una sociedad patrimonial y que aunque tal argumento se esgrimió por primera vez ante el TEAR y no ante la Oficina Técnica, el TEAR debió de pronunciarse sobre tal cuestión, que, en todo caso, plantea en este recurso, al entender que reúne los requisitos para ser considerada como una sociedad patrimonial.

 La defensa de la Administración General del Estado, al contestar la demanda, alega, que no procede la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios pretendida por la entidad actora por cuanto no se ha acreditado, según las reglas de la carga de la prueba, tal como le correspondía, que el solar hubiese sido arrendado y de ahí que no pueda considerarse a los efectos pretendidos como inmovilizado de la empresa, reproduciendo, en todo caso los argumentos del TEAR, por lo que solicita la confirmación de su Resolución.

 

SEGUNDO

 

 - Se centra así este recurso contencioso administrativo en determinar si era procedente la aplicación en el ejercicio 2006 por parte de la entidad actora la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, prevista en el art. 42 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que, en su redacción originaria, aplicable a este supuesto, determinaba:

"Artículo 42. Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

1. Deducción en la cuota íntegra. Se deducirá de la cuota íntegra el 20 por ciento de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en el artículo 114 de esta ley, a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo.

 Esta deducción será del 10 por ciento, del cinco por ciento o del 25 por ciento cuando la base imponible tribute a los tipos del 25 por ciento, del 20 por ciento o del 40 por ciento, respectivamente.

 Se entenderá que se cumple la condición de reinversión si el importe obtenido en la transmisión onerosa se reinvierte en los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 3 de este artículo y la renta procede de los elementos patrimoniales enumerados en el apartado 2 de este artículo.

 No se aplicará a esta deducción el límite a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 44 de esta ley. A efectos del cálculo de dicho límite no se computará esta deducción.

2. Elementos patrimoniales transmitidos.

 Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción prevista en este artículo, son los siguientes:

 a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

 b) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre su capital social, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.

 No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social.

 A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo.

3. Elementos patrimoniales objeto de la reinversión.

 Los elementos patrimoniales en los que debe reinvertirse el importe obtenido en la transmisión que genera la renta objeto de la deducción, son los siguientes:

 a) Los pertenecientes al inmovilizado material o inmaterial afectos a actividades económicas.

 b) Los valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre el capital social de aquéllos.

 No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social y los representativos de la participación en el capital social o en los fondos propios de entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraíso fiscal

4. Plazo para efectuar la reinversión.

 a) La reinversión deberá realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores, o, excepcionalmente, de acuerdo con un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta del sujeto pasivo. Cuando se hayan realizado dos o más transmisiones en el período impositivo de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de toda clase de entidades, dicho plazo se computará desde la finalización del período impositivo.

 La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.

 b) Tratándose de elementos patrimoniales que sean objeto de los contratos de arrendamiento financiero a los que se refiere elapartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, se considerará realizada la reinversión en la fecha de celebración del contrato, por un importe igual al valor de contado del elemento patrimonial. Los efectos de la reinversión estarán condicionados, con carácter resolutorio, al ejercicio de la opción de compra.

 c) La deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en que se efectúe la reinversión. Cuando la reinversión se haya realizado antes de la transmisión, la deducción se practicará en la cuota íntegra correspondiente al período impositivo en el que se efectúe dicha transmisión."

 La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 octubre del 2011 se refiere a la interpretación que debe darse a lo previsto en el art. 36 ter de la Ley 43/1995 que, aunque no resulta aplicable a este supuesto, si puede tenerse en cuenta en cuanto que destaca que el beneficio fiscal previsto en tal precepto (ahora en el art. 42 TRIS ) está previsto para favorecer a las sociedades en relación a las transmisiones y enajenaciones de elementos que sirvan de forma duradera a la sociedad bien integrados en la estructura productiva de la misma o bien objeto de explotación, como puede ser en el caso de que el elemento patrimonial haya sido objeto de arrendamiento.

 Por su parte, el artículo 184. 2 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que: "El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad". Según este precepto, la adscripción de los elementos patrimoniales, su "afectación"a la "actividad social"con vocación duradera, es esencial para catalogar dichos elementos patrimoniales en el "inmovilizado material".De forma que, ni el tiempo de tenencia de dichos elementos cambia la naturaleza del bien o lo transforma en inmovilizado, ni propicia su conversión en dichos elementos. Por otra parte, la expresión legal no debe sólo centrarse en la palabra "duradera", por virtud de la cual la mera permanencia o mantenimiento del bien favorecería su inclusión en la categoría de inmovilizado, sino también en los términos "servir"y "en la actividad de la sociedad", los cuales remiten a la idea de que el inmovilizado se integra con los bienes que se dedican a la satisfacción de los fines empresariales, a través de la actividad que en cada caso le sea propia.

 En la evolución normativa de la cuestión que nos ocupa, tanto cuando constituía una exención por reinversión, como en el sistema de diferimiento o en el actual de deducción en cuota, que sería el aplicable en este caso, lo que se exige es que, se trate de elementos afectos a actividades empresariales y de ganancias procedentes de su transmisión.

 Conforme a lo expuesto, la inclusión de un elemento en el activo fijo o circulante de la contabilidad de la empresa depende del destino del bien en la empresa que, además, puede ser objeto de modificación en el periodo de su permanencia en la empresa. De esta forma, los inmuebles destinados a ubicar los servicios de la empresa a través de los cuales desarrolla su actividad son bienes del inmovilizado material, por tanto, idóneos para acogerse a los beneficios fiscales controvertidos, mientras que los destinados a la venta, tanto construidos como adquiridos por la empresa, son circulante, en concepto de existencias y, por tanto, no pueden dar lugar a tales beneficios fiscales.

 En tal sentido, la Orden de 28 de diciembre de 1994 , que aprueba las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, señala de forma expresiva que:

 "...Por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de Existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, y un elemento pertenecerá al grupo de Inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente".

 La Consulta vinculante V0967/2007 ha examinado un caso similar al que nos ocupa:

 "Descripción sucinta de los hechos:

 La entidad consultante realiza la actividad de arrendamiento de inmuebles y, ocasionalmente, la compraventa de terrenos y solares. La entidad dispone de una organización empresarial, con medios materiales y humanos suficientes para su gestión.

 En el año 2004, la consultante adquirió dos locales colindantes con el objeto de destinarlos al arrendamiento. Asimismo, también existía un local adquirido en 2002 pendiente de alquilar. Durante los ejercicios 2004, 2005 y 2006 se han realizado las gestiones correspondientes al objeto de poder arrendar los citados locales, contratando despachos dedicados al tema inmobiliario, a través de anuncios de prensa, anuncios en los propios locales y gestiones directas, no lográndose el objetivo a lo largo de todo el período. En el año 2006, se enajenaron los locales y el importe obtenido se reinvirtió en la adquisición de participaciones en entidades mercantiles con actividad económica.

 Cuestión planteada:

 Si se considera que los citados locales tienen la calificación de inmovilizado material, a pesar de las gestiones infructuosas de arrendarlos. Si procede la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios.

 Contestación:

 Elartículo 42 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS ), según redacción vigente en el período impositivo correspondiente al ejercicio 2006 en el que se generó la renta, aprobado por elReal Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , regula la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, estableciendo en su apartado 1 que «se deducirá de la cuota íntegra el 20 por ciento de las rentas positivas obtenidas en la transmisión onerosa de los elementos patrimoniales detallados en el apartado siguiente integradas en la base imponible sometida al tipo general de gravamen o a la escala prevista en elartículo 114 de esta ley , a condición de reinversión, en los términos y requisitos de este artículo».

 Los elementos patrimoniales transmitidos, susceptibles de generar rentas que constituyan la base de la deducción, son, de acuerdo con el apartado 2 de este artículo 42 delTRLIS , los siguientes:

 «a) Los pertenecientes al inmovilizado material e inmaterial, que se hubiesen poseído al menos un año antes de la transmisión.

 b) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al cinco por ciento sobre su capital social, y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.

 No se entenderán comprendidos en este párrafo b) los valores que no otorguen una participación en el capital social.

 A los efectos de calcular el tiempo de posesión, se entenderá que los valores transmitidos han sido los más antiguos. El cómputo de la participación transmitida se referirá al período impositivo».

 Por tanto, la aplicación de la deducción por reinversión a las rentas obtenidas en la transmisión de determinados elementos patrimoniales requiere, en este supuesto concreto, que los locales transmitidos tengan la consideración de inmovilizado. ElTRLIS no define qué se entiende por inmovilizado, por lo que se ha de acudir a las definiciones contenidas en la normativa mercantil en base a lo establecido en elartículo 7.º 2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria (LGT ).

 En cuanto a la adscripción de un elemento patrimonial al activo inmovilizado o al circulante, elartículo 184 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por elReal Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , dispone que se determinará en función de la afectación de dichos elementos. El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad.

 El Plan General de Contabilidad (PGC ), aprobado por el Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre , define el «Inmovilizado» como los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa. Por su parte, las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias, aplicables a la consultante por la actividad que realiza, aprobadas por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de diciembre de 1994, establecen que la clasificación como inmovilizado y existencias vendrá determinado por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo, perteneciendo al grupo de existencias si está destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa, con o sin transformación, y al grupo de inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de una manera permanente, esto es, al uso propio o al arrendamiento, debiéndose transferir el inmovilizado a existencias cuando se destine a su venta siempre que no haya estado en explotación.

 En este supuesto, existen varios locales que no han sido objeto de arrendamiento a pesar de los intentos realizados por la consultante. En este sentido, la mera intención o voluntad de destinar los locales al arrendamiento no supone su afectación a dicha actividad, si dicho arrendamiento no llega a realizarse, en la medida en que no han sido objeto de explotación en sede de la entidad.

 De lo que se desprende que, aún cuando figuren contabilizados dentro del inmovilizado, los locales que no han sido objeto de explotación por parte de la consultante se recalificarán como existencias, y, por tanto, no se considerarán como elementos patrimoniales aptos a los efectos de generar rentas que determinen la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios del artículo 42 delTRLIS .

 Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en elapartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ."

 Se entendió así que no podía considerarse que los locales sirviesen de forma duradera a la actividad de la sociedad por cuanto no habían sido objeto de explotación.

 Por su parte ,la STS de 8 de febrero de 2005 , pone de manifiesto la dificultad del problema cuando se trata de empresas inmobiliarias, en las cuales los terrenos y solares que en otro tipo de empresas configuran indiscutiblemente el activo material fijo, en este tipo de empresas constituyen el objeto de su actividad, por lo que se integran en la masa patrimonial calificada como "existencias".

 Para el Tribunal Supremo, la solución a este dilema la han de proporcionar no tanto las normas legales aplicables sino el objeto social de la empresa de ahí que se señale en la citada Sentencia que: " Este criterio, el del objeto social de la empresa, sin embargo, no resuelve el problema discutido en este litigio pues el objeto social de la empresa demandante venía configurado, en la fecha en que las actas se levantaron, por: «la adquisición y urbanización de terrenos, y la promoción, construcción y explotación en venta o renta de edificios». De este modo, y dado su objeto social, los terrenos controvertidos podían ser tanto Activo Material Fijo como Existencias, pues los bienes inmuebles litigiosos podían ser destinados a la venta, en cuyo caso serían Existencias, o, contrariamente, podían permanecer indefinidamente en su patrimonio por estar destinados al arrendamiento, hipótesis en la que constituirían Activo Material Fijo".

 Por ello se concluye en la Sentencia que: "En estas circunstancias entendemos que el problema ha de ser resuelto no desde una perspectiva abstracta y general, sino desde la realidad concreta y específica de los mencionados terrenos".

 

TERCERO

 

 .- Es decir, hemos de estar a cada supuesto concreto para examinar si el inmueble, en este caso un local de negocio, formaba parte del inmovilizado de la empresa o debía de considerarse como existencias, lo cual constituye en la mayoría de casos una cuestión de prueba que, evidentemente, incumbe a la parte que pretende el beneficio fiscal, conforme a las reglas de la carga de la prueba, establecidas en el art. 105 LGT .

 Es evidente, en primer lugar, que no puede acogerse lo alegado por la parte actora en cuanto a que se ha aplicado por la AEAT un precepto que no estaba en vigor (el art. 42 TRLIS , en la redacción dada por la Ley 16/2007 , con entrada en vigor el 1 de enero de 2007) y se ha exigido que el inmueble trasmitido formase parte del inmovilizado, en cuanto afecto a una actividad económica, ya que esa exigencia, aunque no expresada con anterioridad en la redacción originaria del art. 42 TRIS, como se ha visto más arriba, estaba implícita en otros preceptos legales y en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso en referencia al art. 36 ter de la antigua Ley 43/1995 .

 Por otro lado y a tenor de las inexistentes pruebas en el expediente administrativo y en este recurso, sobre la afectación del solar situado en la C/ Pilarejo nº 7 de Ocaña, objeto de este recurso, a una explotación económica, debe concluirse que no se ha acreditado por la actora, a pesar de la carga de la prueba que le correspondía conforme al art. 105 LGT , que se cumplía en la venta del mismo un requisito esencial, como era tal afectación, para que pudiera darse el beneficio fiscal contemplado en el art. 42 TRLIS. Por ello, no tiene incidencia alguna que se trate de acreditar que con la venta del solar se adquirió un inmueble que se destinó a arrendamiento ya que es necesario que se cumpla el de que inicialmente el solar vendido estuviese afecto a esa actividad empresarial que le hubiera hecho formar parte del inmovilizado de la empresa. De ahí que deba concordarse con la administración en que el solar debía de ser calificado de existencias, con lo que no resultaría aplicable la deducción pretendida por la actora.

 Deben por ello de decaer tales motivos de oposición.

 

CUARTO

 

 .- Debemos examinar, a continuación, si es cierto lo alegado por la parte actora en el sentido de que se produce en este caso una ausencia de competencia por parte de la administración para realizar la regularización tributaria, mediante un procedimiento de comprobación limitada, por cuanto que solicitó a la parte actora, a través de un requerimiento información sobre la venta de un solar que pertenecía al inmovilizado de la sociedad y de los documentos aportados por aquella deduce que éste debía de ser calificado como existencias, lo que indica claramente el examen de elementos contables que implica una extralimitación en sus funciones de gestión, sin que esa ampliación de actuaciones se haya notificado a la parte actora.

 A partir de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria, la gestión tributaria cobra una especial relevancia, al dotar a la Administración tributaria de mecanismos de comprobación más ágiles y eficaces, descargando, a su vez, a la Inspección de comprobaciones en las que el examen y comparación de lo declarado por el sujeto pasivo con la información que estaba en poder de la Administración podía derivarse a las actuaciones del órgano de gestión, siempre con las propias limitaciones que exige la nueva normativa.

 En el art. 117 LGT se establece sobre la gestión tributaria que:

 "1. La gestión tributaria consiste en el ejercicio de las funciones administrativas dirigidas a:

 a) La recepción y tramitación de declaraciones, autoliquidaciones, comunicaciones de datos y demás documentos con trascendencia tributaria.

 b) La comprobación y realización de las devoluciones previstas en la normativa tributaria.

 c) El reconocimiento y comprobación de la procedencia de los beneficios fiscales de acuerdo con la normativa reguladora del correspondiente procedimiento.

 d) El control y los acuerdos de simplificación relativos a la obligación de facturar, en cuanto tengan trascendencia tributaria.

 e) La realización de actuaciones de control del cumplimiento de la obligación de presentar declaraciones tributarias y de otras obligaciones formales.

 f) La realización de actuaciones de verificación de datos.

 g) La realización de actuaciones de comprobación de valores.

 h) La realización de actuaciones de comprobación limitada .

 i) La práctica de liquidaciones tributarias derivadas de las actuaciones de verificación y comprobación realizadas .

 j) La emisión de certificados tributarios.

 k) La expedición y, en su caso, revocación del número de identificación fiscal, en los términos establecidos en la normativa específica.

 l) La elaboración y mantenimiento de los censos tributarios.

 m) La información y asistencia tributaria.

 n) La realización de las demás actuaciones de aplicación de los tributos no integradas en las funciones de inspección y recaudación.

 2. Las actuaciones y el ejercicio de las funciones a las que se refiere el apartado anterior se realizarán de acuerdo con lo establecido en esta ley y en su normativa de desarrollo."

 De ahí que el supuesto previsto en la letra h) relativo a "la realización de actuaciones de comprobación limitada"sustituya al antiguo art. 123 de la Ley General Tributaria de 1963 .

 Además, el art. 136 de la vigente Ley General Tributaria , en relación a esas actuaciones, establece:

 "1. En el procedimiento de comprobación limitada la Administración tributaria podrá comprobar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria.

 2. En este procedimiento, la Administración tributaria podrá realizar únicamente las siguientes actuaciones :

 a) Examen de los datos consignados por los obligados tributarios en sus declaraciones y de los justificantes presentados o que se requieran al efecto.

 b) Examen de los datos y antecedentes en poder de la Administración tributaria que pongan de manifiesto la realización del hecho imponible o del presupuesto de una obligación tributaria, o la existencia de elementos determinantes de la misma no declarados o distintos a los declarados por el obligado tributario.

 c) Examen de los registros y demás documentos exigidos por la normativa tributaria y de cualquier otro libro, registro o documento de carácter oficial con excepción de la contabilidad mercantil, así como el examen de las facturas o documentos que sirvan de justificante de las operaciones incluidas en dichos libros, registros o documentos.

 d) Requerimientos a terceros para que aporten la información que se encuentren obligados a suministrar con carácter general o para que la ratifiquen mediante la presentación de los correspondientes justificantes.

 3. En ningún caso se podrá requerir a terceros información sobre movimientos financieros, pero podrá solicitarse al obligado tributario la justificación documental de operaciones financieras que tengan incidencia en la base o en la cuota de una obligación tributaria.

 4. Las actuaciones de comprobación limitada no podrán realizarse fuera de las oficinas de la Administración tributaria, salvo las que procedan según la normativa aduanera o en los supuestos previstos reglamentariamente al objeto de realizar comprobaciones censales o relativas a la aplicación de métodos objetivos de tributación, en cuyo caso los funcionarios que desarrollen dichas actuaciones tendrán las facultades reconocidas en los apartados 2 y 4 del artículo 142 de esta ley ."

 De entre estas facultades, se puede apreciar que la recogida en el apartado c), coincide con lo que establecía el art. 123.2 , de la Ley General Tributaria de 1963 , si bien ahora la facultad es la de "examen de los registros", frente a la de "exhibición de los registros", lo que indica que se trata de una facultad nueva de la administración tributaria, frente a la anterior que solo comprendía la exhibición de los registros por parte del contribuyente.

 La excepción a esa facultad examinadora la constituye por su objeto la contabilidad mercantil. El órgano de gestión no puede examinar dicha contabilidad o auditar lo contabilizado por el sujeto pasivo, pero si puede examinar los "documentos que sirvan de justificante de las operaciones incluidas en dichos libros, registros o documentos", y que serán los que hayan servido de soporte a lo contabilizado y/o a lo declarado o no por el sujeto pasivo en su declaración.

 Tal afirmación se corrobora, con lo regulado en el art. 138, referido a la "tramitación", que permite constatar que las funciones d ela ofician de gestión se acercan mucho a las de la inspección en cuanto que en ese precepto se señala:

 "1. Las actuaciones del procedimiento de comprobación limitada se documentarán en las comunicaciones y diligencias a las que se refiere el apartado 7 del artículo 99 de esta ley.

 2. Los obligados tributarios deberán atender a la Administración tributaria y le prestarán la debida colaboración en el desarrollo de sus funciones. El obligado tributario que hubiera sido requerido deberá personarse en el lugar, día y hora señalados para la práctica de las actuaciones, y deberá aportar la documentación y demás elementos solicitados.

 3. Con carácter previo a la práctica de la liquidación provisional, la Administración tributaria deberá comunicar al obligado tributario la propuesta de liquidación para que alegue lo que convenga a su derecho."

 En el Impuesto sobre Sociedades, el art. 138 , de Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en relación a la liquidación provisional determina:.

 "Los órganos de gestión tributaria podrán girar la liquidación provisional que proceda de conformidad con lo dispuesto en los artículos 133 y 139 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , sin perjuicio de la posterior comprobación e investigación que pueda realizar la Inspección de los Tributos."

 Por su parte, el Reglamento General de Inspección, aprobado por Real Decreto 939/1986 , en su art.1 , define la Inspección de los Tributos como "los órganos de la Administración de la Hacienda Pública que tienen encomendada la función de comprobar la situación tributaria de los distintos sujetos pasivos o demás obligados tributarios, con el fin de verificar el exacto cumplimiento de sus obligaciones y deberes para con la Hacienda Pública, procediendo en su caso a la regularización correspondiente". Pero, con independencia de estas funciones reconocidas a la Inspección, este mismo precepto señala a continuación que "....asimismo, los órganos con funciones en materia de gestión tributaria podrán efectuar la comprobación formal de los datos consignados en las declaraciones tributarias presentadas."

 En el citado Reglamento, en su art. 34, respecto del procedimiento de "comprobación abreviada", también hace referencia expresa a que las funciones de la Inspección en este tipo de actuaciones se entienden "...sin perjuicio de las facultades de los Órganos gestores para corregir los errores que adviertan al controlar las declaraciones tributarias, practicando las liquidaciones provisionales que procedan, y para dictar las liquidaciones provisionales de oficio con arreglo a la Ley".

 Por ello es evidente que la Oficina Gestora era competente, siempre y cuando su actuación se limitase a los límites, más arriba establecidos, y en tal sentido se aprecia que en este caso así ha sucedido porque en el requerimiento de información, de 25 de abril de 2008, se especifica el alcance del procedimiento de comprobación limitada: "Comprobar documentalmente , sin examen de la contabilidad ni de aspectos contables, los requisitos establecidos en la normativa vigente para la aplicación de las deducciones practicadas en concepto de deducción delartículo 42 del texto refundido de la LIS ."y se solicita a la entidad actora que aporte la documentación que, sin integrar la contabilidad mercantil, permita acreditar la procedencia de la deducción practicada y los documentos en especial que justifiquen las rentas obtenidas en la trasmisión, con lo que resulta claro que no se está exigiendo, en ningún momento, la aportación de la contabilidad de la actora y que lo único que se pide es la acreditación de la procedencia de la deducción pretendida, carga de la prueba que, al tratarse de un beneficio fiscal, correspondía a la parte actora, conforme al art. 105 LGT , sin que se desprenda de la documentación aportada por la parte actora y que obra en el expediente administrativo, que aportase a la AEAT su contabilidad sino las escrituras que documentaron la adquisición y venta del solar controvertido y la adquisición de un piso con posterioridad a la venta del solar y el arrendamiento del mismo, así como una factura de limpieza del referido solar.

 Por ello, no puede concluirse que la administración haya efectuado un examen de la contabilidad de la entidad actora, sino únicamente que ha entendido que un inmueble contabilizado como inmovilizado debía de serlo, en realidad, como existencias, a la vista de la falta de acreditación por la actora de su afectación a una actividad de explotación. Incluso, aunque se hubiese aportado a la administración para su examen la contabilidad de la entidad, y simplemente se procede por la Oficina Técnica de Gestión al cotejo de los documentos contables y la declaración del sujeto pasivo, no puede considerarse que ello constituya un examen de la contabilidad, propiamente dicho, que hubiera estado reservado exclusivamente a la Inspección de los tributos.

 Es destacable, por último, que precisamente el criterio de la administración se forma, tal como consta en la motivación de la liquidación, en base a que no se ha acreditado en absoluto por la parte actora que el solar vendido fuese destinado a una actividad de explotación o económica.

 Debe por ello de decaer también este motivo de oposición.

 

QUINTO

 

 - Por último, y en relación con lo alegado por primera vez ante el TEAR por la parte actora de que se trataba de una sociedad patrimonial y que la liquidación provisional practicada a la entidad recurrente debió de hacerse al tipo del 15%, al tratarse de una sociedad patrimonial, debe destacarse, conforme a lo señalado por el TEAR en la Resolución impugnada, que la entidad actora no tributó en el ejercicio 2006 como una sociedad patrimonial y que aplicó el tipo impositivo general en su declaración, por lo que no pueda ahora, por la vía de alegaciones ante el TEAR o ante esta Sala, modificar una declaración tributaria que, si entiende que fue incorrectamente formulada, así debió plantearlo a la administración, siendo, en todo caso, la vía adecuada para ello la solicitud de rectificación de la autoliquidación, prevista en los artículos 120. 3 y 221 LGT .

 Esta Sala carece, por otra parte, de elementos suficientes de prueba para acceder a lo solicitado por la parte actora, ya que, precisamente por tratarse de unas actuaciones de comprobación limitada, el expediente administrativo carece de datos suficientes para tomar en consideración lo solicitado por la actora, que debe ser valorado por la AEAT en el correspondiente procedimiento de rectificación de la autoliquidación del ejercicio controvertido.

 Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso contencioso administrativo y a la confirmación de la Resolución del TEAR.

 

SEXTO

 

 .- No se aprecian temeridad o mala fe a efectos de la imposición de las costas procesales causadas, según lo previsto en el art. 139 LJ .

 

FALLAMOS

 

 Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por interpuesto por MITON INVERSIONES SL, representado por el Procurador D. José Luis Granda Alonso, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 28 de junio de 2011, en las reclamaciones 28/ 15663/08 y 4433/09, la cual confirmamos, por ser conforme a derecho, sin pronunciamiento en costas.

 Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

 Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

PUBLICACIÓN

 

 Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.

 

 

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