Thomson Reuters
 
 
Asesoría & Empresa, tu portal de actualidad
Buscar
 
 
 
 
 
Jurisprudencia
 
 
Compartir por email
Imprimir
 
 

Sociedad que tributando bajo el régimen de las sociedades patrimoniales realiza actividad de promoción inmobiliaria, al vender terrenos procedentes de urbanización ejecutada y realizar otras actividades significativas de su objeto social, que la sentencia valora como determinantes de la aplicación del régimen general. Sanción procedente, pues se ha motivado acerca de la culpabilidad del infractor y éste no se ampara en interpretación razonable de la norma.

 STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) núm. 159/2017 de 2 febrero

 JUR\2017\35352

 Jurisdicción:Contencioso-Administrativa

Recurso de Casación 3943/2015

Ponente:Excmo Sr. Francisco José Navarro Sanchís

 SENTENCIA

En Madrid, a 2 de febrero de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 3943/2015, interpuesto por el Procurador don José Andrés Peralta de la Torre, en nombre y representación de la sociedad mercantil POLÍGONO DE CAMPODÓN, S.A., contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2015 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 408/2012 , en relación con el Impuesto de Sociedades, ejercicios 2005 y 2006 y el acuerdo sancionador correspondiente. Ha comparecido como parte recurrida el Abogado del Estado en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda) dictó, el 22 de octubre de 2015, sentencia desestimatoria en su recurso contencioso-administrativo nº 408/2012 , interpuesto por la sociedad POLÍGONO DE CAMPODÓN, S.A. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 27 de septiembre de 2012, que a su vez desestimó las reclamaciones acumuladas deducidas contra los acuerdos de liquidación de 17 de noviembre de 2010, de la Jefa de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial en Madrid de la Agencia Tributaria correspondiente al Impuesto de Sociedades, ejercicios 2005 y 2006, con una deuda tributaria total de 3.521.172,85 euros, así como frente al acuerdo de la misma dependencia administrativa, por el que se impone sanción pecuniaria, respecto de tales periodos, por importe de 1.425.557,69 euros.

SEGUNDO

.- Dicho Tribunal de instancia dictó sentencia el 22 de octubre de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

"...FALLO: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador, José Andrés Peralta de la Torre en nombre y representación de POLIGONO DE CAMPODON SA contra la Resolución del TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL de 27 de septiembre de 2012 (RG 00/44/2011 y 00/230/2011), la cual confirmamos por ser ajustada a Derecho. Con imposición de costas a la entidad recurrente...".

TERCERO

.- Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la sociedad POLÍGONO DE CAMPODÓN, S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2015.

CUARTO

.- Emplazadas las partes, el Procurador Sr. Peralta de la Torre, en la representación indicada, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 2 de febrero de 2016 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos oportunos, solicitó a esta Sala dicte sentencia "...por la que con estimación de este recurso y casación de la recurrida, se señale que la sentencia recurrida se ha dictado en contra de lo dispuesto en el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo ( RCL 2004, 640 y 801) , que se ha impuesto una sanción con base en el artículo 191 de la Ley General Tributaria ( RCL 2003, 2945 ) y que la práctica de la prueba ha causado indefensión a la parte al haber llegado a un resultado ilógico...".

QUINTO

.- El recurso de casación fue admitido parcialmente por auto de la Sección Primera de esta Sala de 9 de junio de 2016 . Señala la parte dispositiva del meritado auto lo que a continuación transcribimos:

"...LA SALA POR UNANIMIDAD ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por POLÍGONO DE CAMPODÓN, S.A. contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) de la Audiencia Nacional), de 22 de octubre de 2015, dictada en el recurso núm. 408/2012 , en lo que respecta al motivo primero y, la admisión del recurso en cuanto a los motivos restantes. Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las normas de reparto de asuntos...".

Remitidas las actuaciones a esta Sección Segunda, se dispuso por diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2016 la entrega de copia del escrito de interposición del recurso a la Administración recurrida, a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso de casación, lo que efectuó el Abogado del Estado por medio de escrito de 4 de octubre de 2016, en que interesa de este Tribunal Supremo dicte sentencia desestimatoria del recurso por ser conforme a Derecho la impugnada.

SEXTO

.- Por providencia de la Sala de 20 de octubre de 2016 se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de enero de 2016, día en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia pronunciada el 22 de octubre de 2015 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso contencioso-administrativo nº 408/2012 , dirigido por POLÍGONO DE CAMPODÓN, S.A. frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 27 de septiembre de 2012, a que ya se ha hecho anterior mención.

SEGUNDO

.- La Sala de instancia desestimó en su integridad el recurso jurisdiccional promovido, fundamentando su fallo en los siguientes razonamientos que, dado su interés para la adecuada comprensión del recurso de casación, es pertinente transcribir. En lo que atañe a la resolución de este recurso, en el fundamento quinto se reproducen y aceptan los hechos apreciados por la Administración, en estos términos:

"[...] QUINTO.- Para llegar a la conclusión de que POLIGONO DE CAMPODON SA realiza una actividad económica de promoción inmobiliaria, la Administración parte de los siguientes datos:

1.- Polígono de Campodón se constituyó el 11 de febrero de 1965, a través de la escritura. Siendo su objeto social: "la compraventa, promoción, construcción, rehabilitación, reforma y explotación por cualquier procedimiento de bienes inmuebles, pudiendo realizar el objeto social de forma indirecta mediante participación en otras entidades con objeto idéntico o análogo. Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad".

Ascendiendo su capital social a 81.136,63 €, integrado por acciones de una sola clase y desembolsado en su totalidad. En el año 2005 el 96,30% del capital correspondía a D. Benedicto y el restado, 3,70%, a otros. Situación que se mantuvo en el ejercicio 2006. Siendo el Administrador único de la entidad en los periodos indicados el accionista mayoritario.

2.- No está dada de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, si bien en las cuentas anuales la sociedad indica que su objeto social es el negocio inmobiliario en general.

3.- En el Registro Mercantil, el domicilio social aparece fijado en calle Ríos Rosas, 44, 7º B, de Madrid, si bien de la documentación vista y analizada por la Inspección, se evidencia que en las relaciones comerciales, tanto con clientes como con proveedores, así como en las relaciones mantenidas con las diferentes entidades bancarias, el domicilio o dirección que se procura está en la calle O'Donnell, 38 1Izq, domicilio que en la relación de bienes de la propiedad de Polígono de Campodón, actualizada a diciembre de 2006 y aportada por el representante tributario a 24 de marzo de 2010, se señala como Oficina de la entidad.

A lo que cabe añadir que en la testifical practicada ante esta Sala se reconoció que, en efecto, la oficina de la empresa se encontraba en dicha calle y operativa en los ejercicios enjuiciados.

4.- Las actividades desarrollas por el recurrente y en las que se basa la inspección, han sido las siguientes:

4.1.- "Parcela Urbana en La Manzanera" Calpe (Alicante).

Ya con anterioridad al 01/01/2005, la entidad ejercía la actividad de construcción y promoción de viviendas en el término municipal de Calpe (Alicante) en la Partida La Manzanera. En escritura de declaración de Obra Nueva y Construcción en Régimen de Propiedad Horizontal de fecha 31 de julio de 2001, se hace constar lo siguiente:

- "Polígono de Campodón es dueña, por título de compra, de fecha 27 de enero de 1995, de la totalidad del pleno dominio de la parcela urbana en término de Calpe, Partida de La Manzanera señalada con la letra C, primera fase, según el PGOU."

-"Sobre la finca descrita, Polígono de Campodón, previa la correspondiente licencia de obra de fecha 8 de mayo de 2000, está construyendo una edificación que, una vez terminada, tendrá la siguiente descripción: Conjunto de edificación compuesto por tres bloques independientes, denominados I, II y III, un garaje que ocupa la planta de sótano de los tres bloques y una piscina situada en el jardín que es común a toda la edificación."

Mediante Acta de Declaración de Final de Obra de fecha de 31 de julio de 2003, se hace constar que las obras de construcción del edificio han sido finalizadas, extremo que acreditan mediante certificado final de la dirección de obra, expedido con fecha 7 de julio de 2003.

En la relación de bienes propiedad de Polígono de Campodón actualizada a diciembre de 2006 y aportada por el representante del obligado tributario el 24 de marzo de 2010 se señalan los siguientes bienes inmuebles de dicha promoción pendientes de venta a dicha fecha: pisos en la urbanización La Manzanera I (Ático, 2ª A, 2º B, Bajo F, Bajo K, 1º J y 1º L), 9 plazas de garaje y 3 trasteros.

4.2.- "Apartamento en la Manzanera" Calpe (Alicante).

En el año 2006, en concreto en escritura pública de 2 de agosto, se formaliza la venta de una finca en el término municipal de Calpe, Partida La Manzanera: Urbana.- Numero 13.-Apartamento Letra A Urbanización La Manzanera por importe escriturado de 127.250 euros. Dicha finca pertenecía a la sociedad Polígono de Campodón por compra a la Sociedad Juan Ferrer Brines SL el 26 de septiembre de 1996.

4.3.- "Hacienda de San José-Urbanización Polígono de Campodón", Villaviciosa de Odón y Alcorcón (Madrid).

Polígono de Campodón es dueña por título de aportación en virtud de escritura de constitución de la sociedad, autorizada el día 11 de febrero de 1965, y por un valor de seis millones de pesetas de la siguiente finca:

"Finca registral nº 343 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Alcorcón, denominada "Hacienda de San José" situada en los términos municipales de Villaviciosa de Odón y Alcorcón, que según resulta de la información registral, por medición practicada en junio de 1959 tiene una cabida de 1.496.028,44 m2".

En esta finca se construyen chalets adosados que el obligado tributario manifiesta que fueron construidos por una comunidad de bienes de la que formaba parte el propio obligado tributario. Mediante escritura pública con fecha, 19 de mayo de 2005, se procede la "elevación del contrato privado a escritura pública otorgada por la sociedad Polígono de Campodón y D. Arsenio y Dª Palmira ".

El objeto del contrato privado era la compraventa de la parcela C-153, sita en la Urbanización denominada Polígono de Campodón sobre la que se encuentra construido un chalet. El contrato privado fue suscrito el 19 de octubre de 1993. En la escritura consta que: "A efectos de justificar la antigüedad del contrato que ahora se protocoliza, los señores comparecientes me entregan las letras de cambio que se citan en el contrato privado, y que representaron el precio aplazado antes citado...". El precio de la compraventa ascendió a la cantidad de 27.000.000.- pesetas, es decir 162.273,27 €. En el contrato privado se incluyen como estipulaciones entre otras las siguientes: "CUARTA: Las obras de infraestructura general de la Urbanización, tales como apertura, encintado y reafirmado de calles, ... son de cuenta de la entidad vendedora, habiéndose ejecutado en su totalidad, declarando el comprador que conoce y acepta el estado en que se encuentran......NOVENA: Polígono de Campodón SA se compromete a entregar a los compradores la Licencia de Primera Ocupación del referido chalet en el plazo máximo de tres meses a partir de esta fecha, siendo de su cuenta todos los gastos inherentes a la consecución de la misma...".

Mediante escritura de fecha 20 de julio de 2005, Polígono de Campodón transmite a Landscape Larcovi Proyectos Inmobiliarios SL la finca que a continuación se describe: Manifestando la parte vendedora que: "De la finca matriz descrita anteriormente, de la parte radicante en el término de Alcorcón, desde el año 1970 se han ido segregando e inscribiendo en el Registro de la Propiedad, numerosas parcelas correspondientes a la parte de la Urbanización Campodón". Igualmente se dice en la escritura que: "A resultas de las sucesivas segregaciones practicadas en esta finca, su superficie actual se limita salvo error, a 45.576,90 m2.....que se ubican en las dos parcelas que se describen a continuación, que están incluidas en el nuevo ámbito denominado "El Retamar de la Huerta" del planeamiento de Alcorcón:

- Parte de la parcela 64 del Polígono 1-18 del término municipal de Alcorcón... cuya superficie aproximada es de 10.793,90 m2...

- Parcela 70 del Polígono 1-18 del término municipal de Alcorcón... con una superficie aproximada de 34.783,00 m2...".

No obstante todo lo anterior, la descripción registral de la finca matriz cuyo resto es objeto de transmisión mediante la presente escritura, es la siguiente...RÚSTICA denominada "Hacienda de San José" situada en los términos municipales de Villaviciosa de Odón y Alcorcón. El importe de la venta ascendió a 9.861.216,69 €, cantidad sobre la que se repercute el IVA al tipo del 16% lo que supone un importe de 1.577.794,67 €. Del importe total de la operación quedan aplazadas de pago 3.689.011,36 € que serán satisfechos por la parte compradora a la parte vendedora, en un solo plazo con vencimiento el día 14 de julio de 2006. Esta cantidad aplazada pactan las partes devengará un interés fijo y determinado por todo el periodo de aplazamiento y que lo es en la cantidad ya concreta de 97.389,90 €. De las estipulaciones contenidas en la escritura pública son de destacar a los efectos del presente documento la octava y novena: "OCTAVA: Declaran los otorgantes, según intervienen, que el precio pactado para la presente compraventa lo es a razón de precio por unidad de medida, y a razón de 216,36 euros por cada m2 de suelo que le sea reconocido a la parte compradora en el Proyecto de Reparcelación del Sector "El Retamar de la Huerta" correspondiente al planeamiento de Alcorcón. Provisionalmente se abona la suma que en la escritura se establece como precio, que supone asignar a las fincas transmitidas una superficie de 45.576,90 m2. Si los m2 reconocidos de las parcelas que se transmiten en el Proyecto de Reparcelación del sector "El Retamar de la Huerta" fueran inferiores, la parte vendedora se compromete a devolver a la compradora la cantidad recibida en exceso. La compradora acepta a su vez el compromiso de abonar a la vendedora el exceso de m2 que en su caso le fueran reconocidos en el Proyecto de Reparcelación. NOVENA: Asimismo las partes hacen constar que únicamente son objeto de transmisión los m2 urbanizables que queden dentro del ámbito" El Retamar de la Huerta" y que, si en el futuro se reconociera que al comprador, como titular de la finca registral 3.493, le corresponden más metros fuera de ese ámbito, se obliga a otorgar con cargo a la vendedora, cuantas rectificaciones sean necesarias para reconocer a la vendedora su titularizad dominical y registral sobre la superficie de la finca registral 3.493 que resulte ubicada fuera del ámbito "Retamar de la Huerta", pues no es objeto de esta transmisión."

Respecto a este terreno, la Inspección destaca que se trata de una parte de la parcela que originalmente era propiedad de Polígono de Campodón, de la que, como se ha indicado en este mismo antecedente, se han ido segregando distintas parcelas, en las que se habían llevado a cabo labores de urbanización, construcción y promoción de distintas viviendas. Y de la que aún tiene a la venta varios inmuebles.

Por tanto, es una parcela sobre la que Polígono de Campodón, ha realizado diferentes actuaciones de urbanización, construcción y promoción, que constituyen la actividad económica de la compañía, y no de una parcela aislada, y sin relación con la actividad económica de la misma. Es decir, en opinión de la Inspección, aunque el terreno que se vende, no haya sido, particularmente, objeto de promoción, no existen motivos para entender que la venta del mismo se realiza al margen de la actividad normal de la empresa. En la relación de bienes propiedad de Polígono de Campodón, actualizada a diciembre de 2006, y aportada por el representante del obligado tributario el 24 de marzo de 2010, se señalan los siguientes bienes inmuebles de dicha promoción pendientes de venta a dicha fecha:

Parcelas de terreno en la Urbanización Campodón:

-C/ Pedraza, C-145, C-111,C-112 y C-113

-C/Soto c-195

-C/Bosque c-71

-C/Cantabria A-231 y A-232

-C/Vizcaya A-56 y A-58

-C/Olivos C-11

Avda. del Castillo A-181

Chalets adosados en la Urbanización Campodón:

-Chalets adosados nº 4 y nº 6.

4.4.- Tierra rústica. Alcorcón (Madrid).

La sociedad Polígono de Campodón es propietaria de la finca registral nº 11.225 del Registro de la Propiedad número uno de Alcorcón, denominada "Tierra rústica" en el término municipal de Alcorcón con una superficie de 18.500 m2.

Inicialmente había adquirido por compra, en escritura otorgada el día 17 de mayo de 1977, una participación del 37.50% (con un coste de adquisición de 308.375 pesetas).

Asimismo también le pertenece por adjudicación en pago de deuda efectuada por la Compañía Territorial de Madrid SA, en escritura otorgada el 28 de abril de 1995, de la restante participación del 62,5% (valorándose la adjudicación en pago de deuda en la cantidad de 7.500.000 pesetas).

Mediante escritura de 13 de enero de 2006, el obligado tributario transmite a Ferrovial Inmobiliaria SA (N.I.F. A28153823), el pleno dominio de la finca denominada "Tierra rústica" en el término municipal de Alcorcón con una superficie de 18.500 m2, aunque se considerará superficie definitiva de la finca aquélla que se reconozca definitivamente en el Proyecto de Compensación que en su momento se apruebe.

En lo que respecta a la situación urbanística, la finca está incluida en el ámbito de suelo denominado "Retamar de la Huerta", calificado como no urbanizable común en el Plan General de Ordenación Urbana de Alcorcón de 1999. Asimismo manifiesta la parte vendedora que, a fin de posibilitar su desarrollo urbanístico, se está promoviendo la sectorización de dicho ámbito, y que, por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcorcón de fecha 26 de Octubre de 2005, se ha aprobado inicialmente el Plan de Sectorización con Ordenación Pormenorizada "Retamar de la Huerta".

El importe de la compraventa ascendió a 4.447.400,00 €, cantidad sobre la que se repercute el IVA al tipo del 16% lo que supone un importe de 711.584,00 €, a lo que hay que añadir los intereses convenidos por el aplazamiento por importe de 145.563,40 €, estableciéndose dicho precio a razón de aplicar 240.40 euros por cada uno de los 18.500 m2 de superficie que corresponden a la finca. No obstante, convienen que si el Proyecto de Compensación que en su día se apruebe atribuyera a la finca una superficie inferior o superior, el precio definitivo de la compra será el que resulte de multiplicar la superficie de m2 atribuidos a la finca en el Proyecto de Compensación por los 240,40 € señalados. El pago se instrumenta de la siguiente manera:

- En la firma de la escritura, 2.194.050,66 € que comprenden 1.482.466,66 € como pago de parte del precio de la compraventa y la totalidad del IVA.

- Dos pagarés no a la orden avalados bancariamente por importe de 1.530.987,79 € con vencimiento 13 de enero de 2007 y 1.579.508,95 € con vencimiento 13 de enero de 2008.

De acuerdo con el Convenio urbanístico para el desarrollo del ámbito denominado "Retamar de la Huerta", firmado en febrero de 2004, entre otros, forma parte del mismo, D. Benedicto , como representante de la compañía mercantil, Polígono Campodón SA, en su condición de propietaria única de las siguientes parcelas sitas en el citado ámbito urbanístico "Retamar de la Huerta":

- Polígono 1-18, parcelas 59, 64 y 70 del Catastro del término municipal de Alcorcón (Madrid).

- Parcelas 64 (parcialmente) y 70 que fueron transmitidas a Landscape Larcovi

- Proyectos Inmobiliarios SL, en el año 2005.

Respecto de la relación de Polígono de Campodón SA, con la Junta Gestora del sector "Retamar de la Huerta", esta se retrotrae al año 2003, año en que, de acuerdo con el modelo 347 presentado, tanto por el obligado tributario, como por la referida Junta Gestora, Polígono de Campodón satisface en concepto de compras a aquella 10.075,50 €, importe que se ascendió 33.843 €, en el año 2004 y a 8.494,66 € en 2005.

En diligencia extendida el día 24 de marzo de 2010, los representantes del obligado tributario aportaron, la relación de bienes propiedad de Polígono de Campodón, actualizada a diciembre de 2006, indicando que también es válida para el año 2005, si añadimos el chalet nº 13 de La Manzanera.

En esta misma diligencia, los representantes del obligado tributario manifestaron respecto al destino atribuido a estos inmuebles, lo siguiente: Respecto del destino dado a los mismos, tanto en el año 2005 como en el 2006, únicamente se encontraba alquilado el piso junto con el garaje de San Sebastián de los Reyes."

El resto de los bienes inmuebles de su propiedad, con la salvedad de la oficina sita en la calle O'Donnell, 38-1ºIzq, no fueron dedicados al uso propio ni explotados mediante su arrendamiento por parte del obligado tributario.

5.- A la oficina situada en calle O'Donnell, 38-1ºIzq, la sociedad Logic Control, con N.I.F.: A- 82179599, factura a Polígono de Campodón, "Cargo Contrato Mant. Software. Mto Entorno Mono LW 32. Mto Cont Básico Mono Lw32. Cargo Contrato Mant. Serv. Telemáticos. Área de Soporte Básico", poniendo de manifiesto la existencia del equipo informático con que cuenta en la oficina de O'Donnell 38, que presupone el desarrollo de una actividad económica, por parte de la sociedad Polígono de Campodón.

6.- A ésta misma dirección tanto Telefónica Móviles España, S.A., como Grupo The Phone House y Jazztel, facturan a Polígono Campodon SA, los servicios telefónicos prestados respectivamente, a través del denominado "Contrato Plus Empresa" en el caso de Telefónica, servicios telefónicos facturados durante los dos años inspeccionados con una frecuencia mensual, evidenciando la realización de múltiples llamadas telefónicas, que presupone el desarrollo de una actividad económica por parte de la sociedad Polígono de Campodón.

7.-En la cuenta 6292000, del Libro Mayor, tanto de 2005 como de 2006, la sociedad consigna las facturas recibidas de proveedores por diversos conceptos, bajo el claro y revelador epígrafe Material de oficina y suscripciones".

8.- En la cuenta 6270000, del Libro Mayor, tanto de 2005 como de 2006, la sociedad recoge los diferentes gastos de "Relaciones Públicas", cuenta a través de la cual las empresas llevan los gastos habidos con ocasión de las relaciones comerciales mantenidas en el desempeño de la actividad económica propia de cada una de las mismas, tratándose, la mayoría de los mismos, en el caso que nos ocupa de comidas en restaurantes e invitaciones.

9.- En la cuenta 6250000, del libro mayor del año 2006, donde bajo el epígrafe "seguros", la sociedad recoge las siguientes anotaciones: Numero de factura Comentario Debe:

- 315 SEGURO CONSTRUCCION REALE 206,77.

- 393 MUSAAT CONSTRUCCION 804,69.

Puesto que en el contrato suscrito con Musaat, en Madrid, a 1 de Junio de 2006, en las condiciones particulares del seguro, dentro del apartado denominado "RIESGO", indica: "Empresa dedicada a la promoción y construcción de inmuebles".

10.- En los años inspeccionados, la sociedad, tiene facturas recibidas de diversos profesionales:

- Factura numero 40 (año 2005) emitida por D. Leon , arquitecto técnico, en concepto de "asesoramiento técnico y redacción de anteproyectos y estudios previos relacionados con las diferentes actuaciones dentro del suelo industrial...".

- Factura número 59 (año 2005) emitida por D. Rodrigo , arquitecto, en concepto de "asesoramiento técnico y estudio de mercado de suelo Industrial y Comercial en el Polígono de Escorza de irán y El Gato de Madrid".

- Factura número 543 (año 2006) emitida por Topografía y Control, SA, en concepto de "trabajos topográficos realizados en el A.P.R.13 situado entre las calles Cantabria y Vizcaya de la Urbanización Campodón del término municipal de Villaviciosa de Odón (Madrid).

11.- En los años inspeccionados, 2005 y 2006, el obligado tributario tiene contratados a seis trabajadores, dados de alta en la seguridad social, de acuerdo con la información facilitada por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la actividad económica desarrollada en esos ejercicios por Polígono de Campodón se califica con el código 45111, como Demolición y Excavaciones.

De la documentación analizada, se desprende que cinco de los citados trabajadores, en concreto: Luis Manuel , con D.N.I.: NUM000 , Ambrosio , con D.N.I.: NUM001 , Darío , con D.N.I.: NUM002 , Gervasio , con D.N.I.: NUM003 y Marino , con D.N.I.: NUM004 , son operarios encargados de las distintas ejecuciones de obras facturadas como ingresos de estos años por Polígono de Campodón.

Así, en la factura número 211, de 30 de junio de 2006, la empresa Prevensalud consigna la prestación a esos cinco trabajadores del servicio de vigilancia de la salud prestado en el mes de junio; la citada Prevensalud factura también al obligado tributario mensualmente por sus servicios de asesoramiento en prevención de riesgos laborales, desde el mes de abril al de diciembre de 2006.

Respecto a la sexta trabajadora, María , con D.N.I.: NUM005 , parece desempeñar un trabajo de máxima confianza en la empresa, y en representación de la misma, al firmar como apoderada en nombre y representación de la Sociedad Polígono de Campodón, tanto en contratos de productos bancarios de importes muy elevados (ejemplo: Contrato de Fondo de Inversión con Bankinter, cuya suscripción inicial se cifra en 1.146.810,04 €) como en escrituras públicas (ejemplo: protocolo número 1.436, otorgada por Carlos Ramón , cuyo concepto es el de Acta de declaración final de obra, referente a la promoción y construcción ejecutada por la entidad Polígono de Campodón en el termino municipal de Calpe).

12.- El obligado tributario realiza (tanto en 2005 como en 2006) una actividad de construcción y/o albañilería, a través de los trabajadores referenciados anteriormente, de acuerdo a la documentación puesta a disposición de la Inspección y analizada por la misma, denominando contablemente (libro Mayor cuenta 7020000) a los ingresos percibidos con ocasión de la misma, como "Ejecución de obras".

En concreto, la Administración, en relación con el año 2005, describe al efecto los asientos 41, por cifra de 17.694,14; 196, por 32.040,90; 294, por 24.314,21; 344 por 100.531,02; 344 por 73.172,38; y 343 por 11.870,37.

Y matiza que:

- La factura correspondiente al asiento 41, contiene como concepto "Importe correspondiente a los trabajos de reforma realizados en el chalet nº 11, de la Avda del Castillo, nº 73 de la Urbanización Campodón, en Villaviciosa de Odón (Madrid), según presupuesto adjunto.

- La factura del asiento 196, contiene como concepto "Importe correspondiente a la 2ª CERTIFICACIÓN por los trabajos realizados para la construcción de un chalet en la parcela C-46 de la C/Pedraza de la Urbanización Campodón, en Villaviciosa de Odón (Madrid). En las diversas facturas recibidas por bienes y servicios adquiridos a terceros para llevar a efecto la construcción del chalet en cuestión, identifica la correspondencia de los mismos con la referida construcción del chalet, con la anotación de C-46, en la mayoría de los casos, o con C/ Pedraza, en los menos.

- La factura relativa al asiento 294, se refiere a "OBRA: Los Peñascales (Torrelodones-Madrid) Importe correspondiente a la 1ª CERTIFICACIÓN por los trabajos realizados en su obra sita en los Peñascales, Torrelodones (Madrid) de acuerdo con el siguiente desglose: Mano de obra: 157 jornales x 130,00 €.

En las diversas facturas recibidas por bienes y servicios adquiridos a terceros para llevar a efecto la reforma en cuestión, identifica la correspondencia de los mismos con la obra de Los Peñascales, con la anotación de PE, al igual que en contabilidad.

Y en relación con el año 2006, los asientos: 227 F.1 DL A MARTOS 14.727,18; 240, 35.172,03; 240, 14.933,67; 284, 14.711,21; 284, 2.096,55; 284, 550,00; 278,1.017,50; 279, 2.216,72; 280,606,48; 265, 220,00; 462, 2.225,70; 463, 3.491,64; 464, 9.282,73; 465, 39.312,00.

Matizando que:

- La factura correspondiente al asiento 227, contiene como concepto "Importe correspondiente a los trabajos realizados en el local sito en Alcobendas C/Jarama, nº 8, consistentes en levantamiento de 15 m, en línea de solado de baldosa y tuberías; reparación de las tuberías y conducción de estas hasta el pozo de registro; nuevo solado de la zanja, incluso desescombrado y transporte a vertedero".

- La factura del asiento 240 emitida a Rigel Representaciones, SL tiene por concepto "Importe correspondiente a los trabajos de albañilería y reforma realizados en la oficina sita en la C/Castelló, 115 de Madrid, según presupuesto".

- La factura del asiento 240, emitida a Carmelo , tiene por concepto.

Importe correspondiente a la 4ª CERTIFICACIÓN por los trabajos realizados para a construcción de un chalet en la parcela C- 46, de la C/Pedraza de la Urbanización Campodón, en Villaviciosa de Odón (Madrid).

Las facturas emitidas a ESFA, SL tienen los siguientes conceptos: asiento 462:"OBRA: Colegio LORANCA (Fuenlabrada)"; asiento 463:"OBRA: 106 viviendas Parcela 54-IMASATEC"; asiento 464:"OBRA: 68 viviendas S.S Reyes (OLH)"; asiento 465:" OBRA: 0-573 CENTRO PENINTECIARIO MADRID VII [...]".

A continuación acomete la Sala sentenciadora, en los fundamentos sexto y séptimo, la valoración de la prueba, tanto documental como testifical, conforme a las reglas de la sana crítica:

"[...] SEXTO.- Partiendo de los anteriores hechos, el Acuerdo de liquidación sostiene que "es lógico pensar que una sociedad que realiza tal cantidad de operaciones y dispone de medios tan amplios, desempeña una verdadera actividad económica y que no se trata, por ende, de un particular que no actúa en el mercado de producción o distribución de bienes o servicios".

En concreto para la Inspección la entidad recurrente realiza una actividad promoción; de compraventa y arrendamiento de inmuebles; y, por último, de construcción, rehabilitación y reforma de inmuebles.

Partiendo de tales hechos, el TEAC y la Abogacía del Estado insisten en que la actuación de la Inspección es correcta. Recuerda el TEAC que una vez determinado que la entidad se dedica a la promoción inmobiliaria, entre otras actividades, "todos los terrenos de la entidad debían considerarse afectos a dicha actividad, tanto los que constituían elementos del inmovilizado por estar destinados a servir de forma duradera en la actividad en la empresa, como los que merecían la calificación de existencias por estar destinados a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa". Por lo tanto, concluye el TEAC, la entidad recurrente desarrollaba la actividad de promoción inmobiliaria y los terrenos de Hacienda San José y tierra rústica de Alcorcón estaban afectos a dicha actividad.

SEPTIMO.- La Sala comparte la opinión de la Administración pues, en principio, de los hechos descritos y verificados por la Inspección, con arreglo a máximas de la experiencia, no cabe sino concluir que la entidad recurrente no es una mera tenedora de bienes, sino que, lejos de ello, realiza una clara actividad económica. Pues, sin duda, la entidad dispone de una serie de recursos materiales afectos a la distribución de bienes o servicios, con asunción de riesgo y ventura en la actividad. Bastando con que de los hechos probados se infiera razonablemente que el propósito buscado es la producción o distribución de bienes o servicios asumiendo el riesgo inherente a tal actividad. Siendo esta idea de asunción de riesgos lo que define el concepto de "por cuenta propia". En suma, en el caso de autos, hay una ordenación de factores de producción -materiales y humanos- para la intervención en el mercado inmobiliario, con el alcance y en los términos descritos por la Inspección.

En efecto, como razona la STS de 24 de octubre de 2013 ( RJ 2013, 7204 ) (Rec. 4609/2011 ) para apreciar la existencia o no de actividad de la empresa hay que estar al "conjunto de la realidad societaria" y, en el presente caso, no nos cabe duda alguna de que existe una "una actividad empresarial de ordenación de elementos patrimoniales". Como se deriva, por ejemplo, de los propios actos de la recurrente al suscribir el contrato con MUSAAT en 2006 la empresa se dedica a la "promoción y construcción de inmuebles". Bastando la lectura de los hechos descritos por la Inspección y resumidos en la resolución del TEAC para llegar a dicha conclusión.

Sentado lo anterior, la Sala, con el TEAC, entiende que, acreditado que la empresa se dedica a la promoción inmobiliaria, todos los terrenos de la entidad deben considerarse afectos a dicha actividad y así lo hemos entendido en nuestra SAN (2ª) de 2 de julio de 2015 (Rec. 304/2012 ) donde hemos sostenido que "todos los terrenos de la entidad debían considerarse afectos a dicha actividad tanto los que constituían elementos del inmovilizado por estar destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa, como los que merecían la calificación de existencia por estar destinados a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad, ordinaria de la empresa". Y "tanto a los terrenos edificables como a aquellos en los que no concurriendo esta condición haya sido adquiridos con la finalidad de ser vendidos o de esperar a que puedan ser objeto de una promoción futura y por tanto es irrelevante que los terrenos hayan sido sometidos o no a transformación antes de su transmisión. Considerando también que la paralización transitoria de la actividad no implica el cese de la misma, por lo que los inmuebles siguen siendo activos afectos". Pues como razona la STS de 20 de octubre de 2014 (Rec. 4428/2012 ), el dato esencial es "el giro empresarial consistente en.....la ordenación por cuenta propia de medios de producción con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios".

En todo caso, con la Inspección, la Sala quiere destacar que también se cumplirían los requisitos exigidos por el art 25.2 LIRPF ( RCL 2006, 2123 y RCL 2007, 458) .

Trata el recurrente de desvirtuar los anteriores razonamientos razonando que para que pueda considerarse afecto un terreno a la actividad de promoción es preciso que se hayan realizado obras materiales sobre los terrenos. Pero lo cierto es que los terrenos discutidos se adquirieron para y dentro de una actividad económica de promoción y por ello deben considerarse afectos a la misma - SAN (2ª) de 21 de junio de 2012 (Rec. 320/2009 ) que analiza un supuesto que guarda similitud con el de autos-.

Por otra parte, no debe olvidarse que para formar la convicción de que la entidad recurrente se dedica a la promoción inmobiliaria, la Inspección acude a hechos anteriores, coetáneos y posteriores a los ejercicios enjuiciados, todos ellos próximos de los que se infiere razonablemente y con arreglo a máximas de la experiencia que la empresa continúa con la actividad en los ejercicios enjuiciados. Ciertamente, la empresa ha realizado un esfuerzo a través de la prueba testifical para intentar llevar a la convicción de la Sala que durante los ejercicios objeto de inspección la actividad fue marginal. Ahora bien, de la prueba documental y de la testifical no se infiere lo pretendido por la empresa.

Centrándonos en esta última que, lógicamente, no pudo ser valorada en la vía inspectora, se trata de testigos que resultan poco creíbles -el accionista mayoritario de la empresa o un testigo que, como reconoce, guardan estrecha relación con el accionista mayoritario-. Además los trabajadores a preguntas de la Abogacía del Estado terminaron por reconocer que durante los ejercicios enjuiciados habían estado activos prácticamente todo el tiempo. La recurrente trata de desvirtuar este dato indicando que se trataba de obras que realizaba a amigos y familiares por precio de coste. Ahora bien, basta la lectura de las facturas a las que se refiere la inspección para observar que algunas de ellas no se giraron a amigos y familiares. Tampoco resulta creíble que limitándose la actividad a amigos y familiares los operarios están activos prácticamente durante todo el ejercicio. Y desde luego del hecho de que un "amigo" declarase como testigo que la obra realizada para revender su finca se le hiciesen a un precio bajo, por amistad, no cabe deducir, en absoluto que la actividad de la empresa durante los ejercicios enjuiciados fuese marginal y se hiciese en todos los casos a precio de coste.

En suma, es contrario a la sana crítica o a las máximas de la experiencia sostener que no existía actividad económica cuando se mantenía 5 trabajadores en activo que facturaron por la construcción de dos chalés y diversas obras de albañilería. Todo ello al margen del resto de los indicadores de actividad económica descritos por la Inspección.

En lo referente a que la finca vendida sita en Hacienda San José no estaba afecta a la actividad económica, no puede compartirse esta opinión, la finca se adquirió dentro de la actividad de promoción inmobiliaria. Baste para ello con remitir a la descripción efectuada por la Inspección y que hemos descrito en el Fundamento de Derecho quinto, para concluir que así es. Y en relación con la tierra rústica en Alcorcón (Madrid) como sostiene el TEAC y la Sala comparte, la empresa, que adquirió los terrenos dentro de su actividad de promoción inmobiliaria, no había incorporado a su activo esos terrenos al no considerarlos susceptibles de producir rendimientos; en el momento en que los considera aptos para producir rentas los incorpora a su activo o "dicho en otros términos cuando entiende que son aptos para el desarrollo de su actividad los da de alta en el balance lo que nos conduce a considerarlos un bien afecto a su actividad inmobiliaria".

La argumentación relativa a la composición del activo -folios 34 y ss- parte de considerar como no afectos los rendimientos obtenidos por las ventas de los terrenos. Descartada tal premisa decae el argumento, siendo correctos los cálculos efectuados por la Administración a los folios 43 y ss. del Acuerdo de liquidación [...]".

Finalmente, el razonamiento acerca de la conformidad a Derecho de la sanción impuesta se contiene en los fundamentos octavo y noveno:

"[...] OCTAVO.- En cuanto a la sanción, la entidad recurrente sostiene que no ha "forzado" ninguna interpretación, ignorándose la presunción de inocencia. Sosteniéndose que se ha operado con la diligencia debida.

En el acuerdo sancionador, tras exponerse los hechos que han dado lugar a la liquidación combatida, se razona que los mismos constituyen una infracción tipificada en el art. 191 LGT ( RCL 2003, 2945 ) , pues " constituye infracción tributaria dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, salvo que se regularice con arreglo al artículo 27 o proceda la aplicación del párrafo b) del apartado 1 del artículo 161, ambos de esta Ley ". Y, en el caso, de autos, la recurrente ha tributado como sociedad patrimonial no siéndolo y se ha deducido gastos, que fiscalmente no tenían la consideración de tal, puesto que no se encuentran afectos a la actividad empresarial que realiza.

Tras exponer la doctrina general sobre la negligencia. Se razona que: "En el presente caso se aprecia el necesario elemento subjetivo, en cuanto que POLÍGONO DE CAMPODÓN SA, debía conocer la normativa aplicable y el alcance de sus obligaciones fiscales. Este conocimiento se deduce de su condición de empresario, tal y como la jurisprudencia ha señalado reiteradamente: " la profesionalidad del autor excluye la posibilidad de error en razón a suobligación de no equivocarse " (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 25/04/1956 , 12/03/1975 , 22/04/1992 , 30/11/1981 ...). La sentencia del Tribunal Supremo de 08/05/1987 señaló: " por las circunstancias del contribuyente, cuya condición (...) de profesional le hace especialconocedor de los requisitos y obligaciones " de toda índole inherentes al sector de actividad en el que opera. Así pues, por la naturaleza de la actividad económica que realizaba, así como por su notable dimensión, POLÍGONO DE CAMPODÓN SA, debía de conocer la normativa aplicable, y el alcance de sus obligaciones, entre las que se encuentra la de presentar correctamente las declaraciones por el Impuesto de Sociedades, debiendo determinar la deuda correspondiente, e ingresarla en el lugar y forma que determina el Ministerio de Economía y Hacienda. Debe señalarse, además, que POLÍGONO DE CAMPODÓN SA, opera en un sector altamente regulado y organizado, el de la promoción inmobiliaria, afectado por multitud de normas de distintos rangos, y en el que se engranan disposiciones del Estado, de las comunidades autónomas, así como de las corporaciones municipales. Igualmente, debe destacarse que en el ordenamiento sancionador rige el criterio de que la responsabilidad puede ser exigida sólo si en el comportamiento del agente se aprecia la existencia de dolo o culpa y, entre las diferentes formas de culpabilidad, basta la simple negligencia, entendida como la violación del deber de atención y cuidado que ha de ser observado para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios; ahora bien, en el momento de valorar si se ha cumplido ese deber de atención y cuidado por POLÍGONO DE CAMPODÓN, SA, ha de tenerse en cuenta no sólo la capacidad individual de la empresa para ajustarse a la norma, sino también las características de la norma misma. La apreciación de culpabilidad en la conducta del sujeto pasivo infractor es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales de seguridad jurídica y de legalidad en cuanto al ejercicio de potestades sancionadoras. Esta culpabilidad, como ya se ha señalado, se puede apreciar a título de dolo, culpa o simple negligencia. A la vista de la propuesta formulada por el instructor del procedimiento, y de los hechos que se deducen del expediente, hay que señalar que en la conducta del interesado existe una intención clara de introducir a la sociedad en un régimen benévolo de tributación, con un tipo del 15%, frente al 35% (o 30%, en su caso) que le correspondería en el régimen normal. Ha sido una actuación forzada por el interesado, y calculada de antemano: POLÍGONO DE CAMPODÓN, SA manejaba equipos informáticos, recibía servicios telefónicos, realizaba compras de "material de oficina y suscripciones, contabilizaba bajo el epígrafe "relaciones públicas" gastos relativos a comidas e invitaciones, recibía servicios de diversos profesionales... y al mismo tiempo, tenía en plantilla a seis trabajadores, dados de alta en la Seguridad Social, y además de las actividades económicas de demolición declaradas, realizaba una actividad de construcción y de albañilería, a través de los trabajadores referenciados anteriormente, de acuerdo con la documentación facilitada a la inspección y analizada por la misma, denominando contablemente (libro Mayor cuenta 7020000) a los ingresos percibidos con ocasión de la misma, como "Ejecución de obras". Las evidencias son tan claras y numerosas, que no dejan margen a la duda en cuanto a la culpabilidad del interesado. No sólo sabía que el régimen tributario de empresas de reducida dimensión no le era aplicable, sino que forzó las circunstancias que rodeaban a su actividad económica para aparentar una indisimulable actividad. Por esta conducta, el interesado debe ser considerado como culpable en todo caso, ya que la sociedad no reúne la totalidad los requisitos exigidos legalmente para tributar como Sociedad Patrimonial. En el expediente de regularización ha quedado sólidamente acreditado que POLÍGONO DE CAMPODÓN SA, no actúa como una sociedad de mera tenencia de bienes, sino que se trata de una sociedad mercantil en toda regla, que cuenta con empleados dados de alta en la seguridad social, y que dispone de medios para llevar a cabo una actividad económica propia de una sociedad mercantil, como relevan las anotaciones contables registradas en su contabilidad. Debe resaltarse, además, el hecho de que, tratándose de una empresa cuya actividad principal es la compraventa, promoción, construcción, rehabilitación (entre otras) de bienes inmuebles, no es admisible entender que la venta de un terreno en particular, se realice al margen de la actividad normal de la empresa. Por tanto, debe estimarse que la conducta del interesado fue voluntaria, no pudiendo apreciar buena fe en su proceder en orden al cumplimiento de sus obligaciones fiscales".

Por lo demás, la infracción se califica como leve y se cuantifica en 1.425.557,69 € (973.581,33 € por el ejercicio 2005 y 451.976,36 €, por el ejercicio 2006).

NOVENO.- El Tribunal Supremo viene sosteniendo "reiteradamente que la culpabilidad es uno de los elementos inexcusables para calificar la infracción tributaria y que dicho elemento falta cuando existan dudas razonables en la interpretación de las normas aplicables que hayan conducido al sujeto pasivo al incumplimiento de los deberes fiscales" - STS de 17 de junio de 1992 ( RJ 1992, 5915 ) (Rec. 3765/1991 )-. Por lo tanto, para que pueda imponerse una sanción es necesario que exista dolo o culpa, ya sea culpa lata o temeraria -consistente en la omisión de la diligencia más elemental- o leve o simple -consistente en la omisión del cuidado medio exigible al destinatario de la norma-.

En el caso de autos, como hemos visto, la Administración razona que "en la conducta del interesado existe una intención clara de introducir a la sociedad en un régimen benévolo de tributación, con un tipo del 15%, frente al 35% (o 30%, en su caso) que le correspondería en el régimen normal. Ha sido una actuación forzada por el interesado, y calculada de antemano: POLÍGONO DE CAMPODÓN, SA manejaba equipos informáticos, recibía servicios telefónicos, realizaba compras de "material de oficina y suscripciones, contabilizaba bajo el epígrafe "relaciones públicas" gastos relativos a comidas e invitaciones, recibía servicios de diversos profesionales... y al mismo tiempo, tenía en plantilla a seis trabajadores, dados de alta en la Seguridad Social, y además de las actividades económicas de demolición declaradas, realizaba una actividad de construcción y de albañilería, a través de los trabajadores referenciados anteriormente, de acuerdo con la documentación facilitada a la inspección y analizada por la misma, denominando contablemente (libro Mayor cuenta 7020000) a los ingresos percibidos con ocasión de la misma, como "Ejecución de obras". Las evidencias son tan claras y numerosas, que no dejan margen a la duda en cuanto a la culpabilidad del interesado".

Esta apreciación es compartida por la Sala. En efecto, las circunstancias fácticas de las que se deduce la culpabilidad obran en el expediente -no hay lesión del principio de presunción de inocencia-; de las mismas se infiere con claridad que no hay lesión del principio de culpabilidad, sin que pueda sostenerse que una empresa que realiza una actividad económica y se autocalifica como sociedad patrimonial esté realizando una "interpretación razonable".

Por último, la doctrina de la STS de 10 de febrero de 2010 ( RJ 2010, 1319 ) (Rec. 2437/2004 ) no resulta de aplicación, como pretende el recurrente, pues en el caso que enjuiciamos no estamos ante una pluralidad de conceptos aplicables con independencia -de aquí que el Tribunal Supremo exigiese la motivación y análisis de la concurrencia de culpabilidad en cada uno de ellos-; sino en un supuesto en el que la esencia de la discusión es si existe o no sociedad patrimonial, derivándose las consecuencias jurídicas de esta calificación.

Todas estas razones nos llevan a concluir que, en éste caso, procede confirmar la sanción impuesta [...]".

TERCERO

.- Frente a la expresada sentencia y disconforme con la desestimación del recurso jurisdiccional que en ella se declara, la mercantil recurrente articuló tres motivos de casación, todos ellos al amparo del subapartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción . Como quiera que el primero fue rechazado en el auto de admisión parcial dictado por la Sección Primera de esta Sala, que declaró la inadmisión parcial en lo que afecta a dicho motivo, únicamente quedan subsistentes los otros dos:

1.- Al amparo del apartado d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia la infracción del artículo 9, apartado 3 de la Constitución española , toda vez que la práctica de la prueba ha producido un resultado contrario a la razón y a la lógica.

Cabe sintetizar lo que a propósito de esta denuncia de arbitrariedad que se imputa a la sentencia se vierte en el escrito de formalización, en que Polígono de Campodón afirma que "[...] la prueba practicada ha consistido en las manifestaciones del principal accionista de la sociedad, de su apoderada, de los albañiles empleados y de los clientes, con solo una excepción al no haber podido ser localizado. La razón de esta prueba no es otra que el deseo patente de llevar al ánimo de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional que el trabajo realizado por la misma en los años objeto de inspección estaba conscientemente limitado a un circulo muy reducido, familiares y amigos de toda la vida. Así entendemos quedo demostrado no solo por la contabilidad de la sociedad, sino por las manifestaciones en todo conformes con esta afirmación realizadas por los testigos" , prueba dirigida a "[...]hacer ver que la actividad "empresarial de mi representada", encajaba en lo que el Tribunal Económico Administrativo Central califica, en su resolución de 26 de marzo de 2009, reclamación NUM006 , como actividad residual. La cuestión es, pues, según se defiende, de la cuestión es realmente de índole probatoria y no estrictamente de interpretación jurídica.

Señalado con otras palabras, se sostiene como tesis que "[...]hay casos en que una determinada actividad, no alcanza la consideración de económica o empresarial a los efectos de la aplicación de una u otra normativa dentro del Impuesto sobre Sociedades o de la Renta de las Personas Físicas. Una vez esto esta parte considera que la apreciación de la prueba se ha llevado a cabo de una manera ajena a la lógica".

A partir de tal presupuesto, en este segundo motivo se trata de refutar la conclusión alcanzada por la Sala juzgadora en relación con la prueba testifical, mediante la exposición, de modo analítico y pormenorizado, de determinados aspectos en que la valoración de la Sala de instancia no se juzga correcta o incurre, a su parecer, en errores de apreciación: así, se intentan combatir las afirmaciones de que los testigos que han depuesto son poco fiables; que los trabajadores interrogados, a preguntas del Abogado del Estado, reconocieron que durante los ejercicios enjuiciados habían estado activos prácticamente todo el tiempo; o la indicación de la sentencia de que " ... basta la lectura de las facturas a las que se refiere la inspección para observar que alguna de ellas no se giraron a amigos y familiares", sosteniendo que tal afirmación debió ser concretada identificando cuáles de las facturas emitidas no lo fueron a amigos y familiares.

2.- En segundo lugar, al implícito amparo del artículo 88.1.d) de nuestra Ley jurisdiccional ., se considera infringido el artículo 191 de la Ley General Tributaria ( RCL 2003, 2945 ) , puesto que la entidad recurrente sostiene que no ha cometido infracción alguna.

En primer lugar, se reprocha a la Sala sentenciadora que "[...] frente a la alegación de mi representada de que no se había motivado suficientemente su culpabilidad por parte de la Inspección, dicha culpabilidad se deduce de las circunstancias fácticas que obran en el expediente.

La sentencia no contesta a la alegación de mi representada señalando en qué parte del acuerdo sancionador se lleva a cabo dicha motivación y por qué la misma es suficiente de acuerdo con los criterios que los Tribunales llevan décadas exponiendo en sus resoluciones. Se limita a afirmar que la misma se desprende directamente de los hechos [...]".

En resumen, la tesis de la recurrente imputa, más que a la sentencia impugnada, a la resolución sancionadora, dos infracciones: de una parte, la falta de motivación de la culpabilidad de la sociedad por la Administración tributaria; de otra, que aquélla presentó una declaración veraz y completa conforme a una interpretación razonable de la norma.

CUARTO

.- A través del primero de los dos motivos admitidos, el segundo, se pone en cuestión la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada.

Es claro y evidente que el motivo está abocado al fracaso, por su manifiesta falta de fundamento, en tanto a través de su formulación se pretende reabrir, de una u otra forma, la determinación de los hechos litigiosos establecida por la Sala de instancia, única que puede hacerlo, sin que la formal apelación a la supuesta arbitrariedad en que habría incurrido la sentencia en su tarea de valoración de la prueba -que es imputación, en este caso, ciertamente gratuita- permita por ese solo hecho una reconsideración de los hechos o de las pruebas practicadas para determinarlos.

Decimos que el recurso carece manifiestamente de fundamento porque se inspira en la improcedente denuncia de incorrecta valoración de una prueba practicada, en concreto, la testifical, que es cuestión que se encuentra excluida de la fiscalización casacional, salvo en determinados excepcionales supuestos aquí no concurrentes.

El recurso de casación -hemos declarado de forma constante y reiterada- tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Es de señalar que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidirlo corresponden a la competencia irremplazable de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantada, o sustituida, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido entre los motivos legales de casación en el orden contencioso-administrativo.

Así pues, no estando incluido el error en la valoración de la prueba entre los motivos que se relacionan en el artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , una reiteradísima y constante doctrina de este Tribunal Supremo tiene declarado que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que concurran circunstancias muy excepcionales, tales como que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o en aquéllos supuestos extremos en que el recurrente argumente que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia fue de todo punto irracional, ilógica o arbitraria -lo que es distinto de la discrepancia con la valoración- (en sentido análogo, autos de 27 de octubre de 2011 ( PROV 2011, 415182 ) , recaído en el recurso de casación nº 2982/2011 y de 17 de noviembre de 2011 ( PROV 2011, 434313 ) -recurso de casación nº 2742/2011- entre otros). A este respecto, conviene insistir en que no basta con la mera alegación de la concurrencia de alguno de los supuestos antes mencionados para que la discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia resulte admisible en casación, sino que obviamente es preciso que a dicha alegación se acompañe una argumentación razonada que le sirva de sustento.

Pues bien, proyectadas las anteriores consideraciones al caso concreto, la recurrente se limita a expresar en su segundo motivo de casación su discrepancia con los razonamientos de la Sala a quo acerca de la valoración de la prueba y, en particular, únicamente se controvierte el escaso valor que a la Sala le merecen las declaraciones de varios de los testigos propuestos, cuyo testimonio obra en las actuaciones.

Por otra parte, también hemos de recordar que, como ya pusimos de manifiesto en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2012 ( RJ 2013, 859 ) al desestimar el recurso de casación nº 3569/2010 , la prueba es de libre apreciación conjunta por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica y no es suficiente con tachar la valoración llevada a cabo de arbitraria o irrazonable para traer a colación, en vía de casación, cuantos aspectos fácticos valorados en la instancia se consideren oportunos.

Por lo demás, cabe realizar ciertas precisiones complementarias, en tanto hacen aún más patente la necesidad de rechazar este motivo de casación:

a) Es desacertada, por insuficiente, la cita como único precepto infringido del artículo 9.3 de la Constitución , pues no se pone en conexión la arbitrariedad que se predica de la sentencia, en su labor de formación de la convicción sobre los hechos litigiosos, con las normas procesales que regulan el valor y fuerza probatoria del medio objeto de discusión aquí, concretamente la prueba de testigos. Así, falta toda referencia al artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , que en modo alguno impone al juez el deber de aceptar la narración de los hechos que faciliten los testigos, sino que, bajo la rúbrica de "valoración de las declaraciones de testigos", dispone que "[...] Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado".

A la vista de tal precepto, más bien parece que la pretensión de la parte recurrente consiste en que la declaración de sus testigos sea creída, cuando la aplicación de las reglas de la sana crítica no conducen a tal conclusión, dada la redacción del precepto transcrito, en tanto en él se supedita la valoración de la prueba testifical, no sólo a la sana crítica, sino a su razón de ciencia, así como a las circunstancias que en ellas concurran y otros elementos probatorios que incidan en la declaración testifical, aspectos todos ellos tenidos en cuenta por la Sala juzgadora. Baste con considerar, sin adentrarnos en el ilícito terreno de la valoración probatoria, que el testigo Sr. Benedicto era el virtual dueño de la entidad, de la que poseía el 96,30 por 100 de las participaciones sociales, lo que aproxima su figura, más que a la prueba de testigos, a lo del interrogatorio de las partes, cuyo valor radica en la confesión de los hechos que le son perjudiciales, pues no cabe, ni con mucho empeño, aseverar que el mencionado testigo es un tercero ajeno por completo a los intereses en conflicto.

b) En modo alguno se puede tachar de irracional o ilógica la valoración que del conjunto de la prueba practicada realiza la sentencia, que abunda en sólidas razones jurídicas -en las que, como resulta obvio, no podemos detenernos sin desnaturalizar la sustancia misma del recurso de casación- determinantes de que adoptemos como conclusión que la sociedad llevaba a cabo una actividad empresarial no precisamente marginal o esporádica, afirmación que, importa señalarlo, no deriva sólo de la valoración negativa de la prueba testifical, sino que toma su fundamento esencial en el conjunto documental que integra el expediente administrativo y del que la Sala a quo obtiene numerosísimos datos reveladores de la existencia de la actividad de promoción inmobiliaria, todo lo cual desmiente que en la aseveración de la Sala de instancia haya error de apreciación alguno, menos aún que haya llegado a soluciones irrazonables o alejadas de la lógica, pues los indicios y elementos de convicción, minuciosamente expuestos, descartan absoluta y completamente la arbitrariedad.

De todo lo expresado resulta inviable obtener el éxito procesal de un motivo de casación que, en realidad, no versa sobre la prueba de los hechos determinantes, globalmente considerada, puesto que el error imputado a la sentencia, fuera o no signo de apreciación arbitraria, se detiene sólo en la valoración de la prueba de testigos, obviando que tales hechos se toman en cuenta en el ámbito más amplio de la valoración conjunta de las pruebas, no sólo la testifical, de suerte que lo que se somete a debate es un hecho -la actividad emprendida y su consideración como residual, esporádica o dirigida sólo a personas del círculo del partícipe muy mayoritario- datos que, en sí mismos, no son determinantes per se del fallo, pues aun cuando aceptáramos como pertinente -lo que afirmamos sólo a puros efectos argumentativos- que la sentencia yerra en lo relativo a los hechos sobre los que los testigos declararon, bastaría la amplísima y detallada relación de hechos, datos, signos y presunciones que la sentencia refleja y antes hemos transcrito para enervar toda posibilidad de éxito del motivo.

QUINTO

.- El último motivo de casación, en que se recrimina a la sentencia recurrida el mantenimiento de la sanción recurrida en la instancia y que la recurrente reputa nula, debe correr la misma suerte adversa que el anterior.

A efectos de su examen, hemos de considerar que la única cita de un precepto infringido que se contiene en la rúbrica del motivo no guarda relación directa con los vicios de nulidad que Polígono de Campodón, S.A. atribuye al acuerdo sancionador, pues se dice vulnerado -sólo- el artículo 191 de la Ley General Tributaria ( RCL 2003, 2945 ) , que es el tipo básico de las infracciones con omisión de ingreso de la deuda tributaria procedente, cuando lo que en realidad se discute no es la tipicidad, que debería resultar del juego combinado de dicha norma en blanco con la norma material o sustantiva que hubiera resultado incumplida, con efecto de una menor tributación, como lo es aquí el artículo 61 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades de 2004 , en que se regula el régimen de las sociedades patrimoniales que la Administración afirma incumplido.

Al margen de tal defecto de técnica casacional, no cabe discutir la tipicidad de la conducta sancionada, que consiste en dejar de ingresar la deuda tributaria que debiera resultar de un autoliquidación, pues se encuentra expresamente prevista como infracción sancionable en el invocado artículo 191 de la Ley General Tributaria . Antes al contrario, el debate se ha centrado en la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, el requisito de la culpabilidad, que la parte recurrente reputa inexistente, por falta de motivación y porque su conducta responde a una interpretación razonable de las normas aplicables.

1) Por lo que hace, de un lado, a la motivación del acuerdo sancionador, ésta debe considerarse correcta y suficiente, con lo que la sentencia que lo respalda es también conforme a Derecho. Se podrá no compartir esa motivación del acuerdo, esto es, el criterio que el órgano sancionador expresa en relación con la justificación que fundamenta la imposición de la sanción, pero tal discrepancia no equivale a la falta de motivación. La parte recurrente, en este submotivo, se limita a la muy amplia y superflua transcripción de una sentencia de esta Sala, la de 10 de febrero de 2010 ( RJ 2010, 1319 ) , pronunciada en el recurso de casación nº 2437/2004 , que no analiza una sanción semejante en modo alguno a la que ahora está en controversia, y en la que se declara doctrina general conocida sobre el principio subjetivo y su necesaria concurrencia, si bien falta la exigible indicación, en el discurso del motivo, acerca de las razones por las que se consideraría aplicable al caso tal jurisprudencia y en qué términos.

Además, es paradójico que se critique la falta de motivación de la resolución, precisamente mediante la transcripción textual de su extensa y pormenorizada fundamentación, amplísima y expresiva de la presencia del elemento culpabilístico, a título de dolo, que la resolución administrativa justifica mediante la expresión de los numerosos indicios que revelan que la sociedad sabía, con evidencia, que no debía beneficiarse del régimen fiscal privilegiado propio de las sociedades patrimoniales.

2) De otro lado, en cuanto a la reivindicada interpretación razonable de la norma en que la recurrente sustenta la improcedencia de la sentencia, se vuelve a citar jurisprudencia de este Tribunal Supremo expresiva de doctrina general, sin conexión con el caso debatido, sobre lo cual, por lo demás, tampoco se razona, Así, la invocada sentencia de 29 de octubre de 1999 (recurso de casación -no contencioso-administrativo, como equivocadamente se dice-), además de su extraordinaria antigüedad, pues se refiere a una sanción impuesta en asunto del ejercicio 1989, analiza hechos notablemente diferentes a los aquí concernidos, en aplicación de normas que desde entonces han cambiado varias veces, lo que la priva prácticamente de su eficacia como precedente.

Frente a la sentencia, por tanto, Polígono de Campodón se ha limitado a afirmar que la tributación bajo el régimen tributario especial de las sociedades patrimoniales se debió a una interpretación discrepante a la de la Administración, pero admisible en Derecho, así como a formular genéricas alegaciones, con cita de nuestra jurisprudencia, sobre la motivación de los actos sancionadores en el ámbito tributario y su alcance,

Por lo demás, la recurrente supone que la mención de la Sala de instancia, en el auto de 27 de febrero de 2013 que resolvió el recurso de reposición frente al de suspensión de la sanción, a "... la dificultad interpretativa de un régimen como el aquí concernido (el de las sociedades patrimoniales) suele llevar aparejada..." conlleva una declaración del Tribunal de instancia que necesariamente le debe llevar a considerar tales oscuridades de la norma para desvirtuar el elemento culpabilístico.

No podemos compartir tal apreciación de la parte recurrente, pues al margen de que nada se dijo en el escrito de demanda acerca de la presencia de tal fumus boni iuris , tal consideración debe considerarse marginal o ex abundantia en la propia resolución decisoria del incidente cautelar, máxime cuando los autos que resuelven la petición de suspensión son anteriores a los escritos rectores, a la práctica de la prueba y, obviamente, a su valoración por la Sala juzgadora, esto es, se pronuncian sobre la procedencia de una medida cautelar impetrada, no sobre el fondo de la cuestión principal que el litigio suscita. Al margen de ello, es claro que éste ha discurrido, en lo atinente a la fiscalización de la sanción, en el terreno de la prueba del ejercicio o no de la actividad de promoción inmobiliaria. Siendo ello así, es indiferente que la norma aplicable fuera más o menos clara u oscura, pues para el caso de este enjuiciamiento su enunciación era nítida y el conflicto suscitado respecto de la validez de la regularización y de la sanción ha sido sustancialmente fáctico, no jurídico-interpretativo.

SEXTO

.- Debe declararse, por lo tanto, no haber lugar al recurso de casación, por lo que, conforme al artículo 139.2 LJCA ( RCL 1998, 1741 ) , procede la imposición de las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como autoriza el apartado 3 del artículo 139, debe limitarse su cuantía a la suma de 8.000 euros.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación nº 3943/2015 , interpuesto por el Procurador don José Andrés Peralta de la Torre, en nombre y representación de la sociedad mercantil POLÍGONO DE CAMPODÓN, S.A., contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2015 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 408/2012 , con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas, aunque limitada su cuantía máxima en la cantidad de 8.000 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolas Maurandi Guillen Emilio Frias Ponce Jose Diaz Delgado Jose Antonio Montero Fernandez Francisco Jose Navarro Sanchis Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

Compartir por email
Imprimir
 
 
 
Oh happy Ley
Workshop Fiscalidad Madrid
Curso Incibe
III Congreso Compliance
 
Foros de formación