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Sentencia A.P. Madrid 144/2010, de 15 de marzo


 RESUMEN:

La sentencia del Juzgado de lo Penal condenó por hurto; el Ministerio Fiscal recurrió y la Audiencia estimó su recurso al considerar, siguiendo la línea jurisprudencial, que la mayor o menor entidad de la violencia desplegada por el autor nunca puede ser esgrimida para descalificar el forcejeo como hurto.

SENTENCIA

En Madrid, a quince de marzo de dos mil diez

VISTO por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 521/2009 procedente del Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid seguido por un delito intentado de robo con violencia, siendo partes en esta alzada como apelante el MINISTERIO FISCAL y como apelado Jacinto, habiendo sido designada ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 29 de octubre de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Sobre las 0:50 horas del 6 de mayo de 2009, Jacinto (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) se aproximó a Amalia, que caminaba por la calle Almonacid de Madrid e intentó quitarle el bolso, que reaccionó propinándole un empujón, que le hizo caer sobre la pared, respondiendo el acusado dándole un golpe en la cara con un bote de cerveza. Como consecuencia, Amalia sufrió edema y eritema en región malar, tardando en curar en cinco días, ninguno de ellos de incapacidad.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establecía: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jacinto -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de una falta de HURTO en grado de tentativa y una falta de LESIONES -ya definidas- a la pena de MULTA DE UN MES, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, por el hurto; y MULTA DE DOS MESES, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, por las lesiones; al pago de las costas del juicio, sin que puedan exceder de las causadas en los juicios de faltas; y a que indemnice a Amalia en CIENTO SETENTA Y CINCO (175) euros por las lesiones.".

Segundo.-Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal que fue admitido y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. La Procuradora de los Tribunales doña Maria del Carmen Hurtado de Mendoza Lodares, actuando en nombre y representación de Jacinto, impugnó el anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada en sus mismos términos.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid el día 23 de febrero de 2010 se formó el correspondiente Rollo de Apelación, y una vez celebrada vista el día 9 de marzo de 2010 y posterior deliberación, quedó el recurso pendiente de resolución.


HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se dan íntegramente por reproducidos.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid contra la que se alza en apelación el Ministerio Fiscal, condena a Jacinto como autor penalmente responsable de una falta de hurto en grado de tentativa y de una falta de lesiones.

Examinada la anterior resolución, y en concreto el relato de sus hechos probados, se observa que la juzgadora de instancia ha considerado acreditado que el acusado se aproximó a Amalia cuando ésta caminaba por la calle e intentó quitarle el bolso, ella reaccionó propinándole un empujón que le hizo caer sobre la pared, y él respondió dándole a ella un golpe en la cara con un bote de cerveza.

Argumenta la sentencia para no calificar estos hechos conforme a la acusación del Ministerio Fiscal, esto es, como constitutivos de un delito de robo con violencia, que la prueba practicada en el juicio no revela de forma inequívoca la existencia de una acción susceptible de encajar en este tipo penal, pues las expresiones empleadas por la víctima, "coger" o "quitar", para describir la acción pretendida por el acusado sobre su bolso, tienen una significación neutra y no llevan implícita ninguna nota de violencia, sin que la denunciante haya pronunciado la palabra "forcejeo" o "tirón", por lo que en plano de la hipótesis sería factible que el acusado hubiera intentado hacerse con el bolso al descuido. En cuanto a la violencia que se desencadena por parte del acusado en un momento ulterior, la misma no tenía como finalidad, a juicio de la Juez de instancia, apoderarse del bolso, sino que más bien parece ser una reacción espontánea y desmedida al empujón recibido previamente con la entidad suficiente como para hacerle caer sobre la pared, pues ni los actos anteriores ni los posteriores evidencian que esta agresión lo fuera como medio para conseguir el bien deseado.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, invoca como en apoyo de su pretensión revocatoria, indebida inaplicación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, por entender que fue la conducta del acusado al intentar quitarle el bolso a través de la violencia lo que desencadenó la reacción de la víctima que le apartó empujándole contra la pared, y es en ese momento cuando el acusado golpeó a la víctima con el objeto que llevaba causándole lesiones, sin duda con la misma finalidad que le guiaba desde un primer momento, es decir, con la finalidad única de apoderarse de su bolso. Recurso que debe prosperar.

Ante todo debemos recordar que nuestro Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la diferencia entre el hurto y el robo violento en muchas ocasiones.

Sin perjuicio de otras resoluciones que citaremos, en el Auto de fecha 13 de noviembre de 2003, se especifica lo que el Tribunal Supremo entiende por robo violento: "Sabido es que constituye violencia, a estos efectos, toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre la víctima para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión. La doctrina ha venido considerando que el hecho de arrebatar por la fuerza física un bolso o un objeto a la víctima, más o menos desprevenida, es un acto de violencia dirigida de una manera directa a quebrantar la voluntad de quien es atacado, sin importarle al sujeto activo las consecuencias que se deriven de su conducta. En esencia, y aquí acontece claramente, que lo decisivo, para la existencia del tipo, es que la violencia constituya un medio de realización del acto en virtud del cual se produce el apoderamiento de la cosa. Sólo en los contados casos en los que se hace visible la habilidad sobre la fuerza, por ser ésta apenas perceptible, se ha inclinado la doctrina, en lugar del robo, por el simple delito de hurto (Sentencia de 16.7.99)".

Es decir, nuestro Tribunal Supremo hace girar el concepto de robo violento alrededor de la existencia del no predominio de la habilidad. En el momento en que no exista tal habilidad como elemento predominante en el apoderamiento, esto es, cuando se produzca un contacto físico, hallándose más o menos desprevenida la víctima, debe optarse por el robo violento.

La mayor o menor entidad de la violencia desplegada por el autor nunca puede ser esgrimida para discutir la calificación jurídica de los hechos, pues la presencia, por ejemplo, de un pequeño forcejeo determina la calificación de robo (por ejemplo, STS del 16 de junio de 1999), y un empujón para desasirse de la reacción de la víctima ante la sustracción supone una violencia calificadora de la sustracción en robo (SSTS del 23 de julio de 1999 y del 28 de febrero de 2003, entre otras).

Centrada así la cuestión objeto de debate, nos encontramos con que el testimonio de la denunciante y víctima Amalia ha sido la prueba fundamental sobre la que la juzgadora de instancia ha basado su decisión, pues al no haber formulado esta testigo durante su declaración en el acto del juicio palabras como "forcejo" o "tirón" sino expresiones como "coger" o "quitar", faltan, a juicio de la Juez, elementos suficientes para afirmar que existió violencia, motivo por el que califica los hechos como una falta de hurto.

Sin embargo, y habiendo tenido ocasión esta Sala de escuchar y visionar la declaración de la testigo que ha sido grabada en soporte digital, comprobamos un dato de especial significación que sin embargo no ha sido tenido en cuenta en la sentencia, y es que según dijo Amalia, pudo ver claramente al acusado cuando se dirigía hacia ella con otras dos personas, puesto que los tres caminaban de frente, y fue al llegar a su altura cuando él "le fue a coger el bolso", expresión que dijo la testigo al tiempo que de forma muy expresiva se echaba la mano al asa del bolso que colgaba de su hombro el día del juicio. Es decir, la víctima vio al acusado acercarse a ella de frente e intentar arrebatarle el bolso que llevaba colgado, y fue precisamente este hecho el que motivó su reacción de empujarle. No estamos, desde luego, ante la hipótesis de un posible descuido. Más bien al contrario, la acción del acusado fue un acto ejecutado con evidente descaro.

Esta sucesión de los hechos permite descartar la existencia de una conducta con predominio de la habilidad, esto es, de un simple hurto. Si la testigo no pronunció la palabra tirón fue porque pudo evitarlo con su reacción apartando al acusado de un empujón.

Es más, la propia letrada de la defensa al formular una de sus preguntas dijo a la testigo: "él se le acerca y forcejean", contestando la testigo con un rotundo "sí". Y tal consideración merece precisamente la sucesión de hechos relatada por la víctima, quien al percatarse de las intenciones del acusado le aparta empujándole contra la pared y éste le propina un golpe con un bote de cerveza en lo que claramente constituye una unidad de acción, es decir, hechos que se suceden sin solución de continuidad, y por ello no es posible desligar esta conducta agresiva del acusado del fin último que el mismo perseguía desde un primer momento, que no era otro que el de obtener un apoderamiento ilícito. En este sentido, el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acordó a este respecto en sesión celebrada el 21 de enero de 2000 que, cuando la violencia física (o intimidación) se produce o se ejerce antes de la consumación del delito, como medio para conseguir el apoderamiento de los objetos, la conducta integra el delito de robo.

Y es en aplicación de lo anterior por lo que consideramos que procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto a la calificación jurídica de los hechos aunque sólo de forma parcial.

El número 2 del artículo 242 conforme al cual califica los hechos la parte recurrente, prevé una agravación punitiva para los supuestos en los que el delincuente haya hecho uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida, así como cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren; el concepto legal de uso incluye los supuestos de la sola exhibición en uso intimidatorio, en manifestación exterior o suficientemente visible, y ello porque la justificación de la agravación reside en el riesgo o peligro inherente a la presencia de un medio peligroso que alcanzaría mayor gravedad en los supuestos en que se esgrimiera para paralizar o cohibir la reacción del sujeto pasivo frente a los hechos.

En el presente caso, y si bien es cierto que la víctima ha declarado que el acusado empleó una lata o bote de cerveza y así se recoge en el relato fáctico de la sentencia, nada se ha dicho sobre si este objeto lo portaba ya el acusado o sobre si estaba lleno o vacío, y al no existir constancia de sus concretas características, pudiendo tratarse por tanto de un objeto que no implicara un riesgo o peligro añadido como base de la agravación legalmente prevista, no es

Segundo.-Consecuencia de todo lo anterior es la revocación de la sentencia de instancia y la condena del acusado Jacinto como autor responsable, al amparo del artículo 28 del Código Penal y además de una falta de lesiones, de un delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal en relación con el 16 y el 62 del mismo texto legal. En cuanto a la individualización de la pena, y en ausencia de circunstancias que aconsejen una mayor punición, procede imponer la señalada para el delito rebajada en un grado y en su mínima extensión, esto es, un año de prisión, manteniendo la ya impuesta por la falta.

Tercero.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio y las de primera instancia se imponen al responsable penal de conformidad con el artículo 123 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos que han sido citados y demás de general y pertinente aplicación


FALLAMOS


 
Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid en fecha 29 de octubre de 2009 en el Juicio Oral número 521/2009, y en consecuencia debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma para en su lugar CONDENAR A Jacinto como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo su condena como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de dos meses multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, así como la responsabilidad civil fijada a favor de la víctima; condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas en primera instancia, si las hubiere.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada. Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Publicación.-Leida y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos.Sres. Magistrados que la dictaron estando celebrando audiencia publica, doy fé.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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