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Sentencia A.P. Madrid 28/2010, de 15 de marzo


 RESUMEN:

Resuelve la Audiencia que lo que ha acreditado la prueba es que seprodujo un intercambio en el que el acusado entregó cocaína a cambio de dinero: prueba directa e imparcial.

SENTENCIA

En Madrid, a quince de marzo de dos mil diez

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala n.º 9/10 en el que aparece como acusado por un delito contra la salud pública Juan Miguel, con DNI número NUM000, natural de Madrid, nacido el 18 de septiembre de 1969, hijo de Eugenio y de Virginia, con antecedentes penales no computables y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Irene Gutiérrez Carrillo y defendido por la Letrada doña Pilar Tortosa del Carpio; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La presente causa, incoada en virtud de atestado número NUM001 de la Comisaría de San Blas de fecha 4 de octubre de 2009, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, solicitando para el acusado Juan Miguel, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por su participación en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (artículo 56 CP), multa de 20 euros con arresto sustitutorio de un día; costas legales (artículo 123 CP) y comiso de las sustancias y dinero intervenidos ex artículo 127 del Código Penal dándose al mismo el cauce legal previsto en el artículo 374 del Código Penal.

La defensa en igual trámite negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.-Señalada la vista oral para el día 11 de marzo de 2010 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.


HECHOS PROBADOS

Se declara probado que sobre las 14,00 horas del día 4 de septiembre de 2009, el acusado Juan Miguel (con DNI número NUM000, nacido el 18 de septiembre de 1969 y sin antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia) entregó a quien posteriormente fue identificada como Camino, una bolsa blanca que contenía cocaína a cambio de cuatro euros. Observado el intercambio por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que realizaban en la zona labores de vigilancia y prevención desde un vehículo, procedieron a la filiación de la compradora a quien ocuparon la bolsa de sustancia, así como a la detención de Juan Miguel al que encontraron los cuatro euros en uno de sus bolsillos.

La cocaína intervenida tenía un peso total de 130 miligramos con una pureza del 44,7%. Su valor en el mercado ilícito asciende a 10,15 euros.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso del Código Penal.

Concurren, como más adelante analizaremos, todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este ilícito penal, y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el caso que ahora enjuiciamos nos encontramos ante una conducta de entrega, a cambio de dinero, de una papelina de cocaína con un peso de 130 miligramos y una pureza del 44,7%, papelina que fue intervenida por los agentes de policía actuantes en poder de la compradora y cuya naturaleza y composición viene determinada por el informe emitido con fecha 8 de octubre de 2009 por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folio 38) que ha sido admitido y no impugnado por ninguna de las partes. En este informe se detalla el número de muestras recibidas (una bolsa blanca) y el resultado de su análisis (cocaína pura en un 44,7%) en gramos y pureza.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 número 5 del Titulo Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número 1 de la Constitución.

Por tanto, podemos afirmar que concurre tanto el elemento objetivo del delito representado por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante la realización de un acto de tráfico o venta, como el elemento subjetivo que completa la tipificación del injusto, es decir, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo colaborador al favorecimiento o facilitación del consumo de otros mediante el tráfico de la sustancia prohibida en cuestión. Sustancia que en este caso contenía 58,11 miligramos de cocaína pura, por lo que no sería de aplicación el principio de la insignificancia.

Como nos dice la STS de 21 de mayo de 2009, la Sala venía acordando absoluciones de modo excepcional en casos de venta de dosis de sustancia estupefaciente cuando, por la poca presencia del principio activo de la correspondiente droga tóxica, se entendía que no había antijuricidad material en el hecho en consideración al nulo efecto que el consumo de tal sustancia podía producir en la persona que lo consumiera. Esta doctrina llevaba consigo cierta inseguridad jurídica, en determinados casos límites, porque no había cifras objetivas, relativas a cada clase de droga, por bajo de las cuales hubiera de considerarse la existencia de la mencionada insignificancia. Y ésta fue la razón por la que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe sobre la mencionada cuestión, informe que se emitió con fecha 22.12.2003, en el que, entre otras cosas, se determinó la llamada dosis mínima psicoactiva para cada una de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que en resumen fueron las siguientes en cuanto a las de más frecuente uso: 0,66 miligramos para la heroína, 50 miligramos para la cocaína, 10 miligramos para el hachís, 2 miligramos para la morfina, 20 miligramos para el MDMA (éxtasis) y 20 microgramos (0,000002 gramos) para el LSD. Y con fecha 3.2.2005, en una reunión de pleno no jurisdiccional la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, se adoptó el siguiente acuerdo: "Continuar manteniendo el criterio relativo a las dosis mínimas psicoactivas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Segundo.-Del mencionado delito responde criminalmente en concepto de autor el acusado Juan Miguel por su participación en los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal.

Lo cierto es que Juan Miguel ha venido en todo momento a negar la realidad de los hechos que se le imputan. En el acto del juicio declaró que es consumidor de cocaína y de heroína y que el día de los hechos se encontraba con una amiga mirando una micra que pensaban consumir juntos, cuando se les acercaron dos policías y, si motivo alguno, le detuvieron. El nombre de esta amiga, según manifestó en fase de instrucción, era Yoli. Sin embargo en el acto del juicio Juan Miguel negó haber declarado este extremo, sin duda conocedor de que la mujer que fue identificada junto a él se llama en realidad Camino, a quien no consta llamen por otro nombre.

La referida mujer, de filiación completa Camino, pese a que en un primer momento reconoció ante los funcionarios policiales que efectivamente acababa de adquirir una micra de cocaína al acusado por la cantidad de cuatro euros, ha declarado posteriormente tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio que este reconocimiento no se correspondía con la realidad y que si lo hizo fue porque estaba nerviosa, explicación que sin embargo no ha sido suficientemente convincente para esta Sala, pues no se comprende que por el hecho de estar una persona nerviosa, se dirija una grave e incierta acusación en contra de una persona a quien se conoce cuando con ello no se va a obtener beneficio alguno. Lo que la testigo nos ha dicho es que en realidad venía de comprar una micra de cocaína a otra persona y que cuando se disponía a guardarla en su monedero mientras se dirigía al metro la llamó Juan Miguel, y en ese momento llegaron los agentes de policía. Declaración de la que en ningún caso se infiere que Camino tuviera la más mínima intención de compartir el consumo de la cocaína con Juan Miguel, como él nos dice, con quien más bien parece que se encontró por causalidad cuando ella ya se marchaba del lugar.

Frente a estas declaraciones poco coherentes, contradictorias y, en definitiva, poco veraces, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes con números de identificación profesional NUM002 y NUM003, prestaron declaración como testigos sobre su intervención el día de los hechos durante la realización de labores propias de su cargo en las proximidades de la calle Amposta de Madrid que culminó con la detención del acusado.

El primero de ellos, que ocupaba al asiento del copiloto en el vehículo policial, fue quien observó directamente el pase de la sustancia entre el acusado y una mujer, y así se lo comunicó a su compañero, conductor del vehículo, por lo que procedieron a interceptarles, ocupando en poder de la mujer un envoltorio de sustancia blanca. Esta mujer reconoció en ese momento, concretamente al número NUM003, que había comprado la papelina al acusado por cuatro euros, que fueron precisamente las monedas que él tenía en un bolsillo y que también ocuparon.

Los anteriores testimonios no son sino fiel reflejo de lo que ya se hizo constar en el atestado (entrega de un envoltorio a cambio de dinero) y han merecido a juicio de este Tribunal absoluta credibilidad, por cuanto se trata de testigos objetivamente imparciales que conocieron de los hechos por razón de sus funciones como agentes de la autoridad, sin ninguna relación o interés personal ni con el acusado ni con las demás partes, dando absoluta sensación de sinceridad al contestar a las preguntas que les fueron realizadas en el acto del juicio oral. Ambos fueron coherentes en sus manifestaciones, sin incurrir en ninguna contradicción de interés. Cuestión muy diferente a las distintas apreciaciones que cada uno puede aportar de un mismo hecho, lo que no viene sino a avalar esa sinceridad a la que nos hemos referido.

Y lo que esta prueba ha acreditado es que se produjo un intercambio en el que el acusado entregó cocaína a cambio de dinero. Prueba que, por ser directa e imparcial, es considerada de cargo suficiente y que, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, nos permite sostener fuera de toda duda razonable un pronunciamiento de condena al haber llegado este Tribunal a la plena convicción de la autoría del acusado en el delito contra la salud pública que se le imputa y por el que ha sido enjuiciado.

Tercero.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.-El artículo 368 inciso primero del Código Penal, castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Dicha penalidad debe individualizarse conforme se establece en el artículo 66.1.1.º del Código Penal, es decir, siempre dentro del límite de la mitad inferior de la pena fijada por la ley para el delito. Por lo que, considerando esta Sala la escasa cuantía de la droga objeto del delito cometido por el acusado y la ausencia de antecedentes penales computables, se le impone la pena mínima de tres años de prisión y multa de 10,15 euros (valor total de la cocaína intervenida según el informe de tasación obrante al folio 51) con un día de arresto sustitutorio en caso de impago.

Quinto.-En cuanto a la responsabilidad civil, el artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Pero dada la naturaleza del delito cometido no procede en esta caso pronunciamiento alguno al respecto.

Sexto.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Séptimo.-Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso, y al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia y del dinero que han sido intervenidos en el procedimiento a los que se dará el destino legal que corresponda.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación


FALLAMOS


 
Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10,15 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; se le imponen las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal que corresponda. Se le abonará al acusado para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2.ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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