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Sentencia A.P. Madrid 111/2010, de 15 de marzo


 RESUMEN:

Resulta evidente dice la sentencia de apelación que, en la causa se produjeron dilaciones indebidas, pero éstas ya fueron tenidas en cuenta como circunstancia atenuante de la responsabilidad por el juzgador de instancia.

SENTENCIA

En MADRID, a quince de marzo de dos mil diez.

VISTO por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación n.º 45/10 contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2009, dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Móstoles en el procedimiento Abreviado 247/06 interpuesto por Blas y Cesar, representados por la Procuradora Doña Beatriz Salmerón Blanco y asistidos del Letrado Doña Rosa Maria Remesal Barcena; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Fausto, representado por la Procuradora Doña Ángela Vegas Ballesteros y asistida del Letrado Don Mario Careño López.

Ha sido ponente el Magistrado Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Móstoles dictó sentencia, de fecha 19 de junio de 2009, por la que se condenaba a Blas y a Cesar como autores de un delito de lesiones, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena, al primero de tres años de prisión y al segundo de dos años y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar, conjunta y solidariamente a Fausto, en la suma de 10.050 € y al pago de las costas procesales incluidas las d ella acusación particular.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Doña Beatriz Salmerón Blanco en representación de los acusados recurso de apelación. Admitido dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y a acusación particular, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.


HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la sentencia recurrida que la Sala hace suyos.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:


FUNDAMENTOS DE DERECHO:


 
Primero.-Antes de entrar en el fondo del recurso se ha de señalar que consta en las actuaciones que:

Con fecha 19 de junio de 2009 se dictó Sentencia

Con fecha 16-7-09. por la representación de Blas y Cesar se interpone recurso de apelación (folio 76).

Al día siguiente (17-7-2009) se persona nuevo en la causa el nuevo Letrado de Blas y Cesar (folio 89).

Con fecha 2-9-2009.- Se dicta Diligencia de Ordenación por la que se admite recurso y se da traslado para impugnarlo. Y se establece 3 días para recurrir en reforma. Esta Providencia se notifica a la Procuradora de Blas y Cesar con fecha 9-9-2009, y no es recurrida en tiempo y forma por ninguna de las partes, siendo por tanto, la misma, firme.

Posteriormente, con 17-9-2009 (habiendo transcurrido con creces el tiempo para interponer la reforma contra la resolución de fecha 2-9-2009) se presenta por Procurador de Blas y Cesar escrito solicitando la nulidad de la diligencia de 2-9-2009. Es decir no habiendo presentado recurso de reforma contra la resolución de fecha 2-9-2009, se plantea nulidad de la misma cuando esta ya es firme.

Con fecha "11-9-2009" (o sea se pone fecha anterior a presentarse escrito de forma errónea por el Juzgado) se dicta Providencia por la que se contesta al anterior escrito y se acuerda (folio 105):

no suspender plazo para interponer recurso

No se admite nulidad de diligencia de 2-9-2009 (por la que se admitía el primer recurso de apelación)

se dice que no consta cambio de letrado

se concede 2 días para que se presente recurso de apelación (que ya estaba presentado) y se advierte que si no se declarara la Sentencia firme.

Esta resolución es notificada con fecha 25-9-2009

- Con fecha 24 de septiembre de 2009 se impugna por el Ministerio Fiscal el recurso planteado por Blas y Cesar (folio 114) y con fecha 16-9-2009 la representación de Fausto impugna igualmente el recurso (folio 115).

Con fecha 28 de septiembre de 2009 por la representación de Blas y Cesar se presenta el segundo recurso (folio 120) y con fecha 14-10-2009. se presenta ampliación del mismo.

Con fecha 22-10-2009.- se dicta Providencia por la que se admite el segundo recurso y se inadmite la ampliación (folio 185).

Por la representación de Fausto (folio 190) se presenta recurso de reforma contra la providencia de fecha 22-10-2009 diciendo (mas o menos) todo lo anterior, y basándose en que el día 2-9-2009 se admitió recurso interpuesto por la otra parte, que el día 11-9 se declara que no ha lugar a la nulidad de la citada diligencia de 2-9-2009 (o sea que se tiene por interpuesto recurso) pero al mismo tiempo se le da a la parte dos días para presentar recurso y por Providencia de fecha 22-10- 2009 se admite el segundo recurso Se solicita en el recurso de reforma que no haya lugar a la admisión del segundo recurso y que se declare la nulidad de todo lo actuado desde el 2-9-2009.

Por la misma representación se solicita con fecha 2 de noviembre que se suspenda el plazo para impugnar el segundo recurso hasta que se resuelva la reforma planteada.

Con fecha 23-11-2009 se dicta por el Juzgado Providencia dando traslado del recurso de reforma y acordando no conceder a Fausto la suspensión del plazo solicitada para impugnar el segundo recurso.

Con fecha 9-2.2010.- se dicta Auto (folio 215) declarando no haber lugar a la nulidad planteada (no dice por el Juzgador de Instancia nada respecto a que se hayan admitido dos recurso), y se dice que deberán remitirse los autos a la audiencia para resolver el recurso (no dice cual).

Con fecha 15-2-2010 por la representación de Fausto, a la vista de la anterior resolución, solicita aclaración y rectificación del anterior Auto (ultimo escrito) y con fecha 16-2-2010.- se dicta Providencia por la que se acuerda no haber lugar a aclarar el auto hasta que la Audiencia se pronuncie sobre los recursos de apelación interpuestos.

Segundo.-Expuesto lo anterior, es evidente que el segundo recurso interpuesto por la representación de Blas y Cesar no debió admitirse a trámite pues por la misma parte procesal ya se había interpuesto recurso de apelación, admitido el mismo, y dado traslado a las partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Fausto.

Se ha de tener en cuenta que el solo hecho de cambiar de asistencia Letrada no implica que se puedan duplicar las actuaciones, lo cual vulneraria el derecho a la tutela judicial efectiva y las garantías procesales. Por ello cuando se incorpora al procedimiento el nuevo Letrado de Blas y Cesar lo hace al momento procesal en que se encuentre la causa, y en el presente caso, cuando dicho Letrado se persona en la causa ya se había interpuesto el recurso de apelación por el anterior Letrado y cumplido dicho tramite no puede reiterarse el mismo acto procesal (lo contrario llevaría a que cada parte presentara los recursos que estimara pertinentes y a su libre arbitrio).

Entiende por todo ello esta Sala que no se debió admitir el segundo recurso de la misma representación, y habiéndose admitido de forma errónea por el Juzgador de instancia, se subsana dicho defecto procesal por esta Sala, pues se entiende que el único recurso valido es el primero que se presento y al que se dio tramite, y es el que se resolverá por esta Sala.

Tercero.-Centrados ya en el recurso en si, y por lo que respecta al motivo de error en la valoración de la prueba, este debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el Juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia (STC21 diciembre de 1983) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo", sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del Juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por:

1.º- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2.º- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. Y

3.º- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del Juicio Oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

Se ha de tener en cuenta que para que proceda la aplicación del subtipo del art. 148.1.º del C. Penal es preciso que el acusado haya utilizado como medio para perpetrar la agresión un instrumento que contenga una potencialidad lesiva idónea para irrogar lesiones claramente superiores a las finalmente producidas. Pues el tipo del art. 148.1.º del C. Penal aparece integrado por un delito básico con resultado naturalístico lesivo (art. 147.1 del C. Penal) y por un tipo de peligro concreto, que ha de quedar configurado por un plus de riesgo para la integridad física de la víctima que no se haya consumado o materializado en el resultado lesivo producido.

La apreciación del subtipo del art. 148.1.º del C.P. debe ser mantenida en esta alzada y ello no sólo por cuanto el Juzgador haya contado con los esenciales efectos que le proporciona la inmediación y contradicción procesales, estando en mejores condiciones que éste órgano ad quem para ponderar todos los elementos de prueba, sino también porque no se advierte que sus conclusiones fácticas sean erróneas, antes al contrario resultan ajustadas a los criterios de la lógica y de la razón.

Se analiza por el juzgador de instancia tanto el testimonio de Blas y Cesar, como el de la acusación particular, Fausto, y los demás testigos propuestos por las partes, de forma detallada y pormenorizada, y de la valoración de dichos testimonios junto con la verificación de las lesiones que constan acreditadas en la causa, y de todo ello se concluye que fue Blas quien inicio la pelea, que tanto él como Cesar agredieron a Fausto, que éste se intento defender de las agresiones sufridas por los acusados, y que Blas le causo heridas con una navaja que sacó en la pelea a Fausto.

En el recurso, en definitiva, lo que se intenta es sostener, al igual que ya se hizo en la instancia, la propia versión de los hechos, que difiere de las conclusiones a las que llega el juzgador, pero que no por ello suponen que el juzgador haya errado en su valoración que puede ser distinta de la de los recurrentes pero no errónea y no aportándose por los recurrentes datos distintos que hagan llegar a esta Sala a otra conclusión distinta se ratifican las del Juzgador de instancia.

Cuarto.-En cuanto a la atenuante analógica por dilaciones indebidas, la reciente STS de 22 de marzo de 2006 recoge toda la doctrina al respecto, señalando que: "como dice la sentencia TS. 742/2003 EDJ 2003/30155, resumiendo la doctrina de esta Sala: " Ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas"....

........El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican". Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos. Si bien esta Sala se ha inclinado, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999, por compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal Este último criterio ya ha sido recogido en Sentencias de esta Sala como es exponente la sentencia 934/1999, de 8 de junio EDJ 1999/10604, en la que se expresa, entre otros extremos, que la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción.

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo había establecido en su sesión del 2-10-92 que tal reparación no era posible en el marco del Poder Judicial y que la comprobación de dilaciones indebidas sólo debía servir de fundamento para solicitar el indulto y, eventualmente, una indemnización en favor del acusado. En el reciente Pleno del 21-5-99, la Sala de lo Penal ha considerado necesario modificar este punto de vista. Al menos tres razones sugieren una nueva orientación en esta materia:

a) En primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el art. 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.

b) Asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva (art., 24.1 CE) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.

c) Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión.

En efecto, el nuevo Código Penal ha introducido una disposición de difícil interpretación en el art. 4.º4 que, en verdad, no se refiere a la reparación de la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto. Como resulta claro no es la ejecución de la pena lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente cuando se produjo el retardo injustificado.

El art. 4.º4 CP., por lo tanto, no contiene una norma que establezca la reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado tiene un derecho a ser indultado; el indulto no es ejercicio de una potestad jurídica sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún Tribunal; ni siquiera existe un derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una petición de indulto.

Si bien no contiene una norma sobre la reparación, el art. 4.º4 CP., contiene, de todos modos, un criterio sobre las posibles soluciones jurídicas que ha podido adoptar el legislador. En efecto, en la medida en la que se autoriza, bajo ciertas condiciones, la suspensión de la ejecución de la sentencia, la ley parte de la ejecutabilidad de la sentencia recaída en un proceso con dilaciones indebidas. Es decir, que nuestro derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez de la sentencia. Con ello deja fuera de consideración el punto de vista de una parte de la doctrina que sostiene que la duración irrazonable del proceso determina la nulidad del proceso mismo.

Por lo tanto, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentencia recaída en un proceso en el que tal derecho ha sido infringido. Especial atención se debe prestar, en este sentido, a los precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckle (STEDH de 15-7-82 EDJ 1982/8232) que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena -como ha realizado el Tribunal a quo en la sentencia recurrida- constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En dicha sentencia el TEDH se pronunció favorablemente sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en la que éste sostuvo que "la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial" (BGHST 24, 239) y que, por lo tanto, el ámbito en el que debía tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no era el del sobreseimiento de la causa, sino el de la individualización de la pena. Igual criterio acaba de adoptar el TJCE en el caso "Baustahlgewebe" EDJ 1998/26217.

Resumidamente expuesto el fundamento de esta solución es el siguiente: el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho (art. 21, 4.ª y 5.ª CP.). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los Núms. 4 y 5 del art. 21 CP.

Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93, también se deduce directamente del art. 1.º CE, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

Admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP. (Núms. 4 y 5). Contra esta afirmación no cabe oponer que los Núms. 4 y 5 del art. 21 CP. sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 CP. y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena.

Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6.º CP. porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6.ª CP. tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida".

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada al caso que examinamos, resulta evidente que en esta causa se han producido dilaciones que exceden de las que serían justificables atendida la complejidad de la causa, y en esta línea esta Sala ha venido entendiendo que toda demora carente de justificación procesal es indebida y aunque no ignora que puedan haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que pueden haber incidido en esta demora. Pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales. Por otra parte, se ha de tener en cuenta que el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza.

Pero estas dilaciones ya han sido reconocidas por el Juzgador de instancia como suficientes para establecer que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en el año 2005 y se juzgaron en el 2009, pero teniendo igualmente en cuenta que aun habiéndose dilatado en el tiempo la instrucción, esta no ha estado prácticamente paralizado, por ello se estima que dicha dilatación en el tiempo es suficiente para estimar la atenuante, pero ni se justificaron en la instancia ni se justifican en esta apelación los motivos por los que dicha atenuante ha de ser muy cualificada, que es lo que se pretende en el recurso. Todas las circunstancias que se recogen en el recurso, reiteramos, ya han sido tenidas en cuenta por el Juzgador de Instancia para concluir que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, pero ni al Juzgador le pareció ni le parece a esta Sala que dichas circunstancias sean suficientes para estimar la atenuante como muy cualificada.

Quinto.-Como tiene declarado reiteradamente esta Sala, la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de determinados bienes jurídicamente protegidos, entre los que se encuentra la vida e integridad física de las personas, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa -completa o incompleta- y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada (Sentencia de 8 de julio de 1998 y Auto de 26 de octubre de 1999).

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente.

d) Ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada (STS 14-5-01).

En el presente caso, no concurren ni uno de los requisitos para que pueda estimarse que existió legítima defensa por parte de los acusados, bastando la declaración de hechos probados del Juez de instancia para llegar a dicha conclusión, cuando además, consta de forma clara y contundente el ánimo de agredir no defensivo, de dos personas contra otra.

Como señala la Audiencia Provincial de Vizcaya en Sentencia de 9 de diciembre de 2004: "Este condicionante en el ejercicio de la defensa, para su apreciación como legítima, viene establecido para evitar que los bienes jurídicos del ofensor queden desprotegidos por el Derecho, frente a reacciones innecesarias sin límite (TS 2276/2001,3-12 EDJ 2001/48533).

Así, la necesidad, además, ha de ser racional, y esta característica derivará del juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de esos medios sino a las circunstancias del caso concreto, puesto que la jurisprudencia no equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio (TS 1760/2000,16-11 EDJ 2000/66933), y el criterio decisivo es el de que para defenderse legítimamente ha de utilizarse aquél de los medios de que se disponga que, al tiempo que sea eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el que menos daño puede causar al defensor (TS 1053/2002,5-6 EDJ 2002/20180), el menos gravoso de los disponibles, teniendo en cuenta la rapidez y sorpresa del ataque y la situación anímica del que se halla inmerso en la defensa (TS 439/2002,8-3 EDJ 2002/4098 y 1861/2001,17-10 EDJ 2001/37166), lo que no permite al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de razonamientos y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (TS 92/1998,29-1 EDJ 1998/238); y teniendo en cuenta la urgencia y los riesgos que un fallo en la acción defensiva, que permitiera la continuidad de la agresión, tendría para el agredido afectado a zonas vitales hubiese sido de aplicación la eximente incompleta (TS 1053/2002,5-6 EDJ 2002/20180). Y en el presente supuesto, aún cuando la reacción de dar un golpe, instintivamente, cuando el apelante observa que su hija va a ser agredida (eso es lo que percibe) es proporcionada y racional, ese punto o aspecto se desborda cuando el inicial golpe se transforma en una paliza, que es así como ha de denominarse a la serie de puñetazos que siguen al inicial acto de repeler lo que creía una agresión (Así lo valora la STS 596/2001,6-4 EDJ 2001/6005, entre otras, en que descarta el elemento de la proporcionalidad que, en principio, aparece, pero se diluye cuando se prosigue en el ataque) y en el presente, como explica el médico forense (acta de juicio) con un puño pueden romperse costillas, pero tiene que ser una contusión muy fuerte; (la rotura del dedo resulta posible que se produzca al caer, pero no la rotura de las costillas)".

Sexto.-Finalmente, se pide que se reconozca la existencia de la circunstancia atenuante 5.ª del Art. 21, de reparación del daño, que ya se alego en el acto del Juicio.

Ciertamente, en la redacción actual de las dos circunstancias en que se ha desdoblado el antiguo "arrepentimiento espontáneo", del núm. 9.º del Art. 9.º del Código anterior, desaparecen las menciones a la intención del autor al llevar a cabo actuaciones de colaboración con la justicia (núm. 4.º del Art. 21) o de reparación del daño (núm. 5.º del mismo artículo), de modo que ambas aparecen ahora redactadas de un modo exclusivamente objetivo. En concreto, en la atenuante del núm. 5.º se habla simplemente de "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a reparar sus efectos", con el único requisito temporal de que ello haya tenido lugar antes de la celebración del Juicio Oral.

Así lo pone igualmente de manifiesto la jurisprudencia, entre la que puede citarse la S.ª del Tribunal Supremo núm. 1831/2002, de 4 de noviembre, según la cual "desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado, unida a la actitud externa del delincuente que, a través de la reparación, se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma".

El concepto de reparación debe entenderse en un sentido amplio, no coincidente con la indemnización civil del art. 110 del texto punitivo. Cualquier forma de reparación del daño o disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral e incluso de la reparación simbólica pueden integrar las previsiones de la atenuante (STS de 2 de diciembre de 2003); hay que ponderar el resultado producido y la importancia de la correspondiente reparación en relación con la capacidad reparadora del sujeto, quien habrá de haber realizado cuanto le sea posible para restaurar el orden perturbado por el delito, no estimándose cuando el acusado pudo pontencialmente llegar mucho mas lejos, no solo para reparar o disminuir las consecuencias de la agresión.

En este sentido se han pronunciado, entre otras, la Audiencia provincial de Málaga en Sentencia de fecha 5-11-2001, que exponía: "Respecto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, destacar la unanimidad tanto por parte de las acusaciones, pública y particular en la apreciación de la circunstancia atenuante del núm. 5 EDL 1995/16398 de reparación del daño, atenuante que es de apreciar no sólo en los casos de una reparación -material, sino también cuando tal reparación es simbólica, como cuando el autoriza un "actus contrarius" de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la misma. En tales casos se dará una reparación simbólica, que, por regla general debería ser admitida en todos los delitos (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 EDJ 1998/19860 ".

Y así, como señala la Sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona, de fecha 3-4-2000: "Concurre en la conducta del procesado la atenuante de reparación del daño prevista en el apartado 5ø del artículo 21 del Código Penal al haberse acreditado que, pocos meses después de sucedidos los hechos, hizo efectiva voluntaria y libremente la reparación económica que le fue solicitada por el perjudicado por los daños físicos y materiales que le había causado con su acción delictiva Dicha atenuante se aprecia como muy cualificada, con las consecuencias jurídicas determinadas en el artículo 66.4 del texto punitivo, no solo por haber resarcido económicamente a la víctima sino por haberle dado, de manera casi inmediata y libremente, satisfacción moral con expresa petición de perdón, lo cual, desde una perspectiva mas amplia que la meramente patrimonial, forma parte también de la reparación del daño psicológico ocasionado a quien deviene inocentemente víctima de un delito."

Y evidentemente es acertada la decisión del Juzgador de no apreciar la atenuante de reparación del daño, cuando la cantidad que se consigno fue para prestar la fianza exigida por el Juzgado, no es un ingreso o consignación realizada por voluntad propia, sino reiteramos a requerimiento del Juzgado, y teniendo en cuenta además que se pretende la aplicación de la atenuante de reparación de un daño que se esta negando haberlo realizado. No existe ningún acto por parte de los acusados que permita dictaminar que existe tal circunstancia modificativa.

Sexto.-Y por último, en cuanto a la valoración de las secuelas y fijación de la indemnización que hace el Juzgador de instancia es absolutamente correcto y ajustado a las pruebas que se han aportado a la causa, llegando a la conclusión de que el perjuicio estético es moderado, lo que se discute, sin base alguna n el recurso al entender el recurrente que el perjuicio estético es leve, apreciación subjetiva que no se corresponde con la del Juzgador pero que no implica que se haya errado en la valoración por el Juzgador, cuando no se sienta base alguna que haga pensar a esta Sala que el criterio del Juzgador es erróneo. No puede acogerse, por tanto este motivo del recurso.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal


FALLAMOS


 
DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña Beatriz Salmerón Blanco en representación de Blas Y Cesar, contra la Sentencia de fecha 19 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Móstoles, confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio las costas de éste recurso.

Desvuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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