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Sentencia T.S.J. Galicia 3643/2008, de 10 de octubre


 RESUMEN:

Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador. Desestimación: la modificación sustancial no conculca la dignidad ni la formación profesional del trabajador. Requisito imprescindible. El retraso de dos meses en el pago de salarios no es grave.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Que según consta en autos se presentó demanda por Germán en reclamación de RESOLUCION CONTRATO siendo demandada la EMPRESA BOKETE RIAS BAIXAS, S.L., MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000117 /2008 sentencia con fecha seis de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

Segundo.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.-El demandante, D. Germán, D.N.I. número NUM000, viene prestando servicios en las instalaciones del Liceo Casino de Pontevedra desde el 16 de octubre de 1992, primero para la empresa "José R. Sobral Tomé" y en la actualidad, desde el 1 de noviembre de 2007, para la demandada "Bokete Rias Baixas, S.L:" quien se subrogó en los derecho y obligaciones de la anterior.-Segundo.-La categoría profesional del demandante es la de primer encargado y su salario asciende a 1568,04 euros, incluido el prorrateo de pagas extras y plus de transporte.-Tercero.-Las funciones que el demandante venía realizando con anterioridad a la subrogación eran las siguientes: dirección de los camareros, compra de productos y mercancías, pedidos, atención a los clientes, elaboración de presupuestos, realización y cobro de facturas, selección de personal para eventos, realización de fichas de trazabilidad de los alimentos, etc.-Cuarto.-Una vez que la empresa Boketé se hizo cargo del Servicio de hostelería de las instalaciones del Liceo Casino de Pontevedra, comenzaron una serie de divergencias entre la referida empresa y los trabajadores que venían prestando servicios en la citada sociedad Liceo Casino, divergencias en relación a las funciones, horario, jornada de trabajo y lugar de prestación del mismo.-Una de las trabajadoras afectadas Dª Marisol, interpuso en su día demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo por modificación de la jornada y horario de trabajo, y desplazamientos a centros distintos del habitual (a Coruña y Vigo). La demanda dio lugar al procedimiento nº 838/07 seguido en este Juzgado, que concluyó con sentencia estimatoria de las pretensiones de la demandante.-Quinto.-Otro de los trabajadores afectados por los cambios introducidos por la nueva empresa fue el aquí demandante, D. Germán el cual le fueron modificadas sus funciones asi como también el horario de trabajo.-Desde el comienzo hubo discrepancias con la empresa en cuanto a las funciones a realizar, derivándose de esta circunstancia la imposición de una sanción por una presenta inasistencia al trabajo desde el día 1 al 17 de noviembre de 2007.-La imposición de esta sanción motivó la presentación de una demanda que dio lugar al procedimiento nº 795/07 seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, no habiendo recaído sentencia en el citado pronunciamiento.-Sexto.-El demandante causó baja laboral por incapacidad temporal en fecha 13 de noviembre de 2007, con diagnóstico de síndrome catarral, y recibió el alta médica el 19 de noviembre siguiente.-Séptimo.-Cuando se reincorporó a su puesto de trabajo el 20 de noviembre de 2007, la empresa demandada le asignó funciones de camarero y le relevó de las de encargado, las cuales le fueron encomendadas a personal de la empresa que no venía trabajando hasta entonces en el centro de trabajo.-Las funciones que vino realizando como camarero fueron las de servicios de mesas y de barra, ordenar el almacén, colocación de mesas para eventos, carga de material y, ocasionalmente, traslado de piezas de mobiliario.-Octavo.-El demandante, antes de la entrada de la nueva empresa, venía realizando un horario de lunes a viernes de 9 h. a 15 h. (con descanso los martes), y complementaba la jornada semanal con el trabajo los fines de semana en los que existían eventos organizados.-Desde su reincorporación el 20 de noviembre de 2007, la empresa le fijó al demandante diferentes horarios de trabajo modificados cada semana, unos días trabajaba con jornada de mañana, otros de tarde, otros con jornada partida, además el día de descanso semanal variaba de una semana a otra.-Noveno.-El día 10 de diciembre de 2007 el demandante causó baja laboral por incapacidad temporal con diagnóstico de síndrome depresivo.-No consta que haya recibido el alta médica.-Décimo.-Con fecha 28 de diciembre de 2007 interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo (por modificación de funciones y de horario de trabajo), que dio lugar al procedimiento nº 859/07 seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra.-En fecha 14 de marzo de 2008 se dictó sentencia en el referido procedimiento estimando las pretensiones del demandante. La sentencia no es firme.-Decimoprimero.-La empresa Boketé (sobre la que pesa un embargo preventivo para hacer frente a una deuda de 92.617,88 euros de principal, en procedimiento nº 141/08 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vigo), efectuó un retraso el pago al demandante de los salarios y prestaciones de incapacidad permanente correspondientes al periodo comprendido entre diciembre de 2007 y marzo de 2008.-En la fecha de presentación de la demanda (12 de febrero de 2008) el demandante no había cobrado las cantidades correspondientes a diciembre y enero.-En la fecha de celebración del juicio, la empresa no adeudaba ninguna cantidad al demandante.-Decimosegundo.-En fecha 26 de febrero de 2008 se tuvo por intentado y sin efecto el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

Tercero.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Germán contra BOKETE RIAS BAIXAS S.L. debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todos las pretensiones de la demanda.

Cuarto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el actor, absolviendo a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en el escrito de demanda y contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la parte accionante, en cuyo primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurirda, en concreto:

a) La modificación del ordinal décimo para que se añada lo siguiente:

"Que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Pontevedra, con fecha 14-3-2008, en autos 859/2007, en el momento actual es firme, por haberse dictado setnencia por ese Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 30 de Junio de 2008, en recurso nº 2384/08, siendo ponente D. Emilio Fernández de Mata confirmando la "de instancia", y declarando las variaciones sufridas como sustanciales e injustificadas".

b) Para que se complete el hecho décimo primero, en el sentido de añadir:

"Los retrasos en el pago de las pretaciones de I.T. y del complemento salarial a cargo de la empresa, consistieron en que: Los meses de Diciembre de 2007 y Enero de 2008, por importe de 2.400,23 € no fueron abonados hasta el 1 de Abril de 2008, después de haberlos reclamado en el Smac de Pontevedra y celebrarse el acto de conciliación el 27-3-2008. El mes de Febrero de 2008, por importe de 1207,60 € no fue abonado hastga el 10 de Abril de 2008. El mes de Marzo de 2008, por importe de 1.207,60 €, fue abonado el 2 de Mayo de 2008. El mes de Abril de 2008 estaba sin cobrar en el momento del acto del juicio".

c) La modificación del ordinal quinto en cuanto dice: "Desde el comienzo hubo discrepancias con la empresa en cuanto a funciones a realizar. La sanción nada tiene que ver con discrepancias con la empresa respecto a las funciones a realizar".

No hay incoveniente en aceptar el añadido al ordinal décimo, al constar acreditado. Por lo que respecta a la adición ofrecida para el ordinal décimo primero, cabe señalar que lo esencial ya aparece recogido y la adición de que "el mes de abril de 2008 estaba sin cobrar en el momento del juicio", en base a que no figura unido a los autos el recibo correspondiente a dicho mes, ha de venir rechazada de plano, porque de conformidad con una reiterada doctrina de esta Sala, la mera alegación de prueba negativa no puede fundar un error de hecho (sentencia de 3 de abril de 1998, Rec. 2988/95 ) ni permite la variación de la declaración de hechos probados efectuada por la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos y se acredita mediante prueba documental o pericial obrante en autos. La modificación del ordinal quinto deviene irrelevante por lo que a continuación se dirá.

Segundo.-Con carácter previo se acuerda la incorporación del escrito solicitado por el letrado de la parte accionante a los presentes autos, al reunir los requisitos exigidos para ello.

Al amparo procesal del repetido artículo 191 de la L.P.L ., esta vez párrafo c), denuncia la parte recurrente la infracción por violación del artículo 50.1,a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 4,2 e) y 39.1 del mismo cuerpo legal, así como la doctrina contenida en las sentencias de los TSJ citados a los largo del recurso. Tambien denuncia la infracción de los artículos 10 y 15 de la vigente Constitución española. Alega, en esencia, que ha existido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que redundan en perjuicio de su formación profesional, lo que unido al retraso y falta de pago, hacen acogible la petición deducida en el escrito rector. Por ello solicita la revocación de la sentencia de instancia para que se dicte otra que declare rescindido el contrato de trabajo, con derecho a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, cual si se tratare de un despido improcedente y la indemnización por conculcación de derechos fundamentales en la cuantía de 19.000 euros, señalada en demanda, o la que se estime procedente.

Para la resolución de la cuestión debatida hay que destacar los siguientes hechos y circunstancias:

1º.-El demandante, D. Germán, D.N.I. número NUM000, viene prestando servicios en las instalaciones del Liceo Casino de Pontevedra desde el 16 de octubre de 1992, primero para la empresa "José R. Sobral Tomé" y en la actualidad, desde el 1 de noviembre de 2007, para la demandada "Bokete Rias Baixas, S.L" quien se subrogó en los derecho y obligaciones de la anterior. La categoría profesional del demandante es la de primer encargado y su salario asciende a 1568,04 euros, incluido el prorrateo de pagas extras y plus de transporte.

2º.-Las funciones que el demandante venía realizando con anterioridad a la subrogación eran las siguientes: dirección de los camareros, compra de productos y mercancías, pedidos, atención a los clientes, elaboración de presupuestos, realización y cobro de facturas, selección de personal para eventos, realización de fichas de trazabilidad de los alimentos, etc.-El demandante causó baja laboral por incapacidad temporal en fecha 13 de noviembre de 2007, con diagnóstico de síndrome catarral, y recibió el alta médica el 19 de noviembre siguiente. Cuando se reincorporó a su puesto de trabajo el 20 de noviembre de 2007, la empresa demandada le asignó funciones de camarero y le relevó de las de encargado, las cuales le fueron encomendadas a personal de la empresa que no venía trabajando hasta entonces en el centro de trabajo.-Las funciones que vino realizando como camarero fueron las de servicios de mesas y de barra, ordenar el almacén, colocación de mesas para eventos, carga de material y, ocasionalmente, traslado de piezas de mobiliario.

3º.-El demandante, antes de la entrada de la nueva empresa, venía realizando un horario de lunes a viernes de 9 h. a 15 h. (con descanso los martes), y complementaba la jornada semanal con el trabajo los fines de semana en los que existían eventos organizados. Desde su reincorporación el 20 de noviembre de 2007, la empresa le fijó al demandante diferentes horarios de trabajo modificados cada semana, unos días trabajaba con jornada de mañana, otros de tarde, otros con jornada partida, además el día de descanso semanal variaba de una semana a otra. El día 10 de diciembre de 2007 el demandante causó baja laboral por incapacidad temporal con diagnóstico de síndrome depresivo.-No consta que haya recibido el alta médica.

4º.-Con fecha 28 de diciembre de 2007 interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo (por modificación de funciones y de horario de trabajo), que dio lugar al procedimiento nº 859/07 seguido en el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra. En fecha 14 de marzo de 2008 se dictó sentencia en el referido procedimiento estimando las pretensiones del demandante. Que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Pontevedra, con fecha 14-3-2008, en autos 859/2007, en el momento actual es firme, por haberse dictado setnencia por ese Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 30 de Junio de 2008, en recurso nº 2384/08, siendo ponente D. Emilio Fernández de Mata confirmando la "de instancia", y declarando las variaciones sufridas como sustanciales e injustificadas.

5º.-La empresa Boketé (sobre la que pesa un embargo preventivo para hacer frente a una deuda de 92.617,88 euros de principal, en procedimiento nº 141/08 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vigo), efectuó un retraso el pago al demandante de los salarios y prestaciones de incapacidad permanente correspondientes al periodo comprendido entre diciembre de 2007 y marzo de 2008. En la fecha de presentación de la demanda (12 de febrero de 2008) el demandante no había cobrado las cantidades correspondientes a diciembre y enero. En la fecha de celebración del juicio, la empresa no adeudaba ninguna cantidad al demandante.

Tercero.-El invocado artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores fija como causas de extinción contractual indemnizada a solicitud del trabajador, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o menoscabo de su dignidad; la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado; y cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor.

La jurisprudencia ha señalado que la resolución por la vía del artículo 50 del ET, constituye un último recurso para la defensa de los derechos e intereses del trabajador, de ahí que los tribunales hayan subrayado que el uso de esta vía de resolución del contrato esté reservado para aquellos casos en que los derechos del trabajador no puedan quedar razonablemente atendidos mediante la simple exigencia del cumplimiento de las obligaciones correspondientes (STS de 16.1.1991 ). En concreto la aplicación del artículo 50.1.a) del ET, exige la concurrencia de una modificación adoptada unilateralmente por el empresario, sin conformidad del trabajador (STS de 22.3.1991 ), siendo así que además dicha modificación ha de ser grave, es decir, afectar a lo esencial del pacto; ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución (STS 7.7.1983 y 8.3.1993, entre otras), y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales (STS de 11.4.1988 ). Además, tratándose de un remedio extremo, la resolución por voluntad del trabajador, ha de ser proporcional a la gravedad del incumplimiento empresarial (STS de 16.1.1991 ), por lo que tan sólo procede en casos en que los incumplimientos empresariales sean graves y reiterados. Tal modificación además, ha de redundar en perjuicio de la formación profesional del trabajador o menoscabo de su dignidad (STS de 8.2.1993 ).

Es decir, que para que prospere la pretensión de rescisión de contrato de trabajo por aplicación del citado artículo, es imprescindible que la dignidad y formación profesional hayan sido conculcadas, pues no se puede desconocer que la dirección de la empresa tiene facultades para acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando constan las probadas razones que expone el artículo 41 del ET, pudiendo optar el trabajador perjudicado en tal caso, por rescindir su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, o bien, ante la disconformidad con la medida, impugnarla ante la jurisdicción competente para lograr ser repuesto en la situación primitiva, caso de ser declarada la modificación injustificada.

En el supuesto de autos el trabajador afectado, como se deja expuesto interpuso en su día demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, invocando las mismas circunstancias que ahora (modificación de funciones y de horario), habiendo obtenido sentencia, en la instancia, favorable a sus pretensiones y habiendo sido condenada la empresa demandada a reponer al demandante en sus anteriores condiciones de trabajo. Dicha resolución fue confirmada por la de esta Sala de fecha 30 de junio de 2008 (Rec.2384/2008 ).

El hecho pues de que exista una resolución firme que haya declarado injustificada aquella modificación operada en cuanto a funciones y horario en las condiciones de trabajo del demandante y condenado a la empresa a reponer al actor en sus anteriores condiciones de trabajo, releva a esta Sala de analizar el primer requisito (existencia de una modificación sustancial en las condiciones de trabajo), al resultar de aplicación el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, que no necesita una completa identidad entre sus elementos configuradores; pero nos obliga a examinar el segundo requisito exigido para la extinción del contrato de trabajo, esto es, si esas alteraciones redundan en perjuicio de la formación profesional o dignidad del trabajador. Pues la facultad del afectado por la medida del empresario de ejercitar la acción del art. 41 del ET ., no resulta incompatible con la extintiva si el cambio de actividad laboral incide en alguno de los aspectos relacionados con la dignidad del trabajador o su formación profesional.

El citado articulo 50 del E.T . que explícitamente establece como justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, "..."las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad", precisa para su efectiva aplicación -resolución del contrato- los requisitos expuestos, por ejemplo y junto con otras de idéntica orientación, en la STSJ de Cataluña de 15-1-2007 (rec. 8108/2006): "a) Que la modificación de las condiciones sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones y expectativas de la parte que insta la resolución (STS 7 de julio de 1983 [RJ 1983\3730], 15 de marzo de 1990 [RJ 1990\3087] y 8 de marzo de 1993 [RJ 1993\1712 ] entre otras), y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales (STS de 15 de enero de 1987 [RJ 1987\37] y 11 de abril de 1988 [RJ 1988\2943 ] entre otras..." y b) Que dicha modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o menoscabo de su dignidad. Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de febrero de 1993 (RJ 1993\749 ), siguiendo la doctrina sentada en STS de 26 de julio de 1990 (RJ 1990\6483), 5 de marzo de 1985 (RJ 1985\1277), 21 de septiembre de 1987 (RJ 1987\6234), 23 de abril de 1985 (RJ 1985\1907), 16 de septiembre de 1986 (RJ 1986\4983 ): "la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el número 1 del artículo 50 del ET (RCL 1980\607 ), requiere un doble requisito: por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, y por otro que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de su dignidad; si no concurre esta doble circunstancia... la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podrá dar lugar en su caso, al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41.3 del propio ET . pero no a la extinción del contrato de trabajo asimilada en cuanto a las indemnizaciones que prevé el citado artículo 50 ". La idea de profesionalidad, sigue diciendo esta misma sentencia "...se vincula con el derecho reconocido a los trabajadores de promoción dentro de la empresa (artículo 35 de la CE [RCL 1978\2836 ]) y en este sentido la misma queda afectada desde el momento que al trabajador se le disminuye la categoría que tenía asignada, pero siempre si ello se produce con el plus preciso para que tal modificación pueda incardinarse en el precepto que se entiende infringido..." .

Ahora bien ni el citado artículo 50 del ET ni el artículo 1124 del Código Civil, señalan cuáles son los caracteres que debe revestir el incumplimiento para que sea susceptible de conllevar la resolución del contrato. Pero desde luego lo que no cabe, como se hace notar en la sentencia del TS de 21 de febrero 2002 (número 1196/2002 ), es considerar que el perjuicio a la formación profesional o el menoscabo a la dignidad del trabajador son inherentes a toda modificación sustancial de las condiciones laborales, y específicamente a las que afectan a la categoría y funciones del trabajador, toda vez que entonces sobraría su exigencia legal expresa. Por el contrario, tal perjuicio profesional o menoscabo de la dignidad han de concurrir objetivamente y de forma tal que resulte justificado el efecto de la extinción del contrato con indemnización, con arreglo al mismo criterio al que se somete la calificación de los incumplimientos contractuales del trabajador a efectos sancionadores. Reiterada doctrina jurisprudencial viene insistiendo en que "...la modificación operada en las condiciones de trabajo no solamente sea sustancial, sino que es preciso que afecte de modo negativo a la profesionalidad o a la dignidad del trabajador. De modo que se puede entender que la profesionalidad quedará afectada desde el momento en que no se encomiende al trabajador función alguna, o no se le permita desarrollar las tareas propias de su categoría profesional o equivalentes a estas. Mientras que el menoscabo a la dignidad del trabajador se producirá cuando el cambio de funciones lleve consigo una pérdida del respeto que merece ante sus compañeros o jefes; siendo necesario una prueba fehaciente de tal desmerecimiento. En este sentido, se ha entendido que constituyen vejaciones a la dignidad todos aquellos supuestos que supongan una clara desproporción -objetiva, y no subjetiva- entre el cambio de funciones y las consecuencias que conlleva para la posición personal y profesional del trabajador en la empresa.

Partiendo de tal doctrina, y a la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, coincidimos con la sentencia recurrida en que en modo alguno se ha probado, siquiera de manera indiciaria, que la actuación de la empresa haya estado dirigida a atentar contra la dignidad del trabajador demandante y en ningún caso podía hablarse- como señala el Juzgador de instancia - "de actividad represora, situación de acoso y presión o de hacerle la vida imposible" ya que esta situación requiere una cierta continuidad en el tiempo, y en el caso del demandante, dadas las bajas de incapacidad temporal, unicamente ha prestado servicios efectivos para la empresa, unos 15 o 20 días, aproximadamente. Tambien resalta el juzgador de instancia, haciendo alusión a lo probado en el acto de juicio, que la empresa actuó de la misma manera con todos los trabajadores, a quienes les efectuó variaciones en su régimen de trabajo, ya que pretendía organizar el servicio del que se había hecho cargo, de una manera distinta a como se venía haciendo hasta entonces, pretensión organizativa que no se hizo con el respeto de los derechos adquiridos de los trabajadores, los cuales solicitaron la tutela de los Tribunales, pero sin que de ello se pueda deducir que la empresa tuviera intención de atentar contra la dignidad profesional de los trabajadores Y frente a tan rotundas conclusiones del Juez "a quo", el recurrente se limita a insistir en la teoría del acoso y menoscabo de su formación, pero sin acreditar de manera clara y fechaciente tal perjuicio profesional o menoscabo de la dignidad que, insistimos, han de concurrir objetivamente y de forma tal que resulte justificado el efecto de la extinción del contrato con indemnización.

Cuarto.-La otra cuestión a dilucidar es si los incumplimientos en el pago de los salarios y en la IT que se imputan a la empresa, y en el que se basa la recurrente para pedir la resolución del contrato, constituye un grave incumplimiento empresarial con la transcendencia y la gravedad necesaria para hacer prosperar la petición actora, pues para que resulte acogible la causa resolutoria a instancia de la trabajadora es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad y a los efectos de determinarla debe valorarse, según Jurisprudencia del Tribunal Supremo, atendiendo a criterios objetivos (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo).

Es indudable que el empresario viene obligado a abonar la remuneración, pactada o legalmente establecida, puntualmente en la fecha y lugar convenido o conforme a los usos y costumbres. Pero para que el retraso en el pago fundamente una resolución contractual a instancias del trabajador, es preciso que dicho retraso en el pago no sea meramente esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente; esto es que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario.

Los criterios jurisprudenciales para la determinación de la gravedad son muy casuísticos. Podemos señalar que no se ha considerado incumplimiento grave el retraso en el abono del salario durante 7 meses(TSJ C. Valenciana 13-04-2000, AS 3855); ni el retraso medio de 15 días en el abono de los salarios durante quince meses(TSJ Galicia 8-11-2000, AS4701); ni retrasos de aproximadamente un mes en el abono de 4 mensualidades y 2 pagas extraordinarias, que se han abonado según va presentando el trabajador papeletas de conciliación, estando la empresa al corriente en el día del juicio(TSJ Castilla y León 28-10-2003, AS 299); ni el retraso de unos 12 días durante unos 2 años, si la empresa instó expediente de regulación de empleo y el trabajador consisntió la situación (TSJ Las Palmas 23-06-2005, AS 1766); ni el retraso en dos meses unido a la falta de pago de un mes (TSJ Galicia 15-11-2005, AS 368/06); ni el retraso de dos meses en el pago de la mensualidad de diciembre y la paga extra (TSJ Extremadura 28-07-2006, AS 2676); en supuestos como los mencionados, se encuentra el de autos que, incluso, presenta menor relevancia que alguno de ellos y que, indudablemente, no alcanza la duración y la gravedad suficientes para justificar la resolución contractual por voluntad del trabajador. Pues como se pone de relieve en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, con valor de hecho probado, en la fecha de la presentación de la demanda unicamente se debían dos mensualidades... y que a principios de abril procedió a regularizar la situación de impago de salarios que afectaba al trabajador demandante, a quien en la actualidad nada se le debe como así reconoció en el acto de juicio.

En consecuencia, por todo lo expuesto, consideramos correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que desestima la pretensión actora de rescindir el contrato de trabajo, lo que conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado.

Por ello,


FALLAMOS


 
Desestimamos el recuso de suplicación formulado por el Letrado D. Juan Rafael Pazos Pesado, en nombre y representación de D. Germán, contra la sentencia de fecha seis de junio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Pontevedra, en el procedimiento 117/2008, seguido contra la empresa Bokete Rias Baixas S.L., sobre rescisión de contrato, confirmando integramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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