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Sentencia T.S. (Sala 4) de 17 de febrero de 2009


 RESUMEN:

Derecho al desempleo. Trabajador socio de sociedad laboral que ostenta cargo de consejero delegado no retribuido.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—Con fecha 3-11-2006 el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .-El demandante D. Jose Miguel solicitó prestación por desempleo el 28-01-2005 por cese en la empresa Tecnifergo SAL acaecido el 22-12-2004. 2º.- Por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE, en adelante) de fecha 4-02-2006 (720 días) sobre un total de 2.190 días cotizados, una base reguladora diaria de 35,79 euros, siendo abonada hasta el 30-10-2005 en que se suprimió el pago de la misma. 3º.- Por resolución del SPEE de 25-01-06 dictada en expediente de revisión de oficio se acordó revocar y anular la prestación contributiva de desempleo por figurar el actor en la escritura y estatutos de constitución de la sociedad Tecnifergo SAL como Consejero Delegado realizando funciones de dirección por lo que aunque esté incluido en el RGLSS no puede cotizar por la prestación de desempleo. Formulada reclamación previa fue desestimada por nueva resolución del S.P.E.E. de 26-5-06. 4º.- La sociedad Tecnifergo SAL se constituyó el 5 de febrero de 1991 por cuatro matrimonios entre ellos el actor y su esposa. El capital social de la empresa es de 10 millones de las antiguas pesetas (60.101,21 euros) dividido en 10.000 acciones, de las que el actor suscribió 1.500 con un valor nominal de 1,5 millones de pesetas (9.015,18 euros) y su esposa 1.000 con un valor nominal de 1 millón de pesetas (6.010,12 euros). El resto de matrimonios concurrentes al acto constitutivo suscribió igual porcentaje de capital social. El demandante es miembro del Consejo de Administración de Tecnifergo SAL junto con otros seis socios, ostentando el cargo de Consejero Delegado con las funciones que enumera el art. 26 de los Estatutos Sociales. 5º .- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa Tecnifergo SAL con la categoría profesional de Maestro Industrial con salario mensual de 1.091,68 euros."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Jose Miguel frente a Servicio Publico de Empleo Estatal debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir la prestación contributiva por desempleo reconocida por inicial resolución del SPEE de 4-02-05 con la inherente rehabilitación y abono de la misma desde el 1-11-05 condenando a la parte demandada a estar y pasar por la presente declaración."

Segundo.—La citada sentencia fue recurrida en suplicación por (SPEE) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 26-12-2007, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), asistido por la letrada Dña. Mª Mar Solano Molinos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid, de fecha tres de noviembre de dos mil seis, en autos nº 441/06, en virtud de demanda formulada por D. Jose Miguel, contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) y la empresa Tecnifergo SAL, en materia de Prestación Contributiva de Desempleo, y en consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda, y absolvemos al SPEE confirmando las resoluciones administrativas aquí impugnadas. Sin hacer declaración de condena en costas".

Tercero.—Por la representación de D. Jose Miguel se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 8-05-2008, en el que se alega infracción del art. 205 LGSS en relación con el art. 1 del E.T. y 21-2 de la Ley 4/1997 de Sociedades Laborales . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Murcia de 2 de diciembre de 2002 (R-1193/02).

Cuarto.—Por providencia de esta Sala de fecha 1-10-2008 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Quinto.—Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10-02-2009, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Madrid de 26-12-2007, es la de determinar si el mismo que trabajaba como maestro industrial con remuneración propia por tal cometido en una Sociedad Laboral, en la que participaba junto a su esposa en un 25% del capital ostentando el cargo de Consejero Delegado, tiene derecho a percibir la prestación de desempleo, tal y como se solicitó en la demanda, al cesar en la relación laboral.

Segundo.—La sentencia de instancia estimó la demanda, que fue revocada en suplicación. Consta en los hechos probados que el actor prestó servicios para la empresa Tecnifergo SAL, en las condiciones ya dichas; tras el cese, inicialmente le fue reconocida la prestación de desempleo, lo que fue revocado de oficio por el SPEE, porque en la escritura de los estatutos de constitución de la Sociedad el actor figuraba como Consejero Delegado, realizando funciones de gestión y de administración de la Sociedad, siendo remunerado por ello, por lo que aunque estaba incluido en el RGSS, y la empresa ha cotizado mientras prestaba servicios como maestro industrial, dichas cotizaciones no son validas a efectos de desempleo, por no poder cotizar por dichos conceptos. La Sociedad fue constituida en 1991 por cuatro matrimonios, uno de ellos el actor y su esposa; el capital social esta dividido en 10.000 acciones, subscribiendo el actor 1.500 y su esposa 1.000; el resto de los matrimonios miembros, idéntico porcentaje de capital, como miembro del Consejo de Administracción ostentando el Cargo de Consejero Delegado, constaba en los Estatutos que podría percibir una remuneración del 10% sobre los beneficios sociales anuales; la Sala de suplicación al desestimar la demanda razonó que el actor además de trabajar como Maestro Industrial, era Consejero Delegado, cargo retribuido, según los Estatutos, y si bien no declaró probado que pese a lo dispuesto en los Estatutos efectivamente obtuviese remuneración, sostuvo, contra lo alegado en la sentencia de instancia y por el trabajador, de que aun en el supuesto de que no había percibido retribución por el cargo la falta de remuneración tampoco originaria la estimación de la demanda, porque teniendo derecho a ello, al haberlo fijado los Estatutos, dependía de su voluntad reclamarlo o no, y si pudiendo hacerlo no lo hizo, su libre decisión no ampara la prestación.

Tercero.—Contra esta sentencia se interpuso por el actor el presente recurso de casación para la unificación de doctrina invocando como sentencia contraria lo dictado por la Sala de lo Social de Murcia de 2-12-2002 (R-1193/02 ).

En este caso el allí actor poseía un 15,16% del capital social de la empresa Sices Port constituida en 1977 nombrándose en 2000 Administrador único; desde 1997, fecha en la que causó alta en el grupo de cotización 3 había venido además prestando servicios para la empresa como Jefe Administrativo; el demandante había solicitado la prestación por su cese en la empresa, inicialmente reconocida por el INEM pero posteriormente fue dejada sin efecto por revisión de oficio; no percibía retribución alguna por el desempeño del cargo de administrador único, percibiendo un salario de 156.207 ptas. mensuales como Jefe Administrativo, aun cuando en los Estatutos se especificaba que el cargo de administrador único seria retribuido. La Sala reconoció el derecho a la prestación, con base a nuestra sentencia de 17-05-1999 (R-3046/98 ), según la cual si existe una relación laboral debe primar sobre las funciones de decisión y gerencia que no tienen entidad suficiente para absorber la actividad laboral del socio trabajador para negar el carácter de ajenidad respecto a la empresa -Sociedad Laboral- para los que trabajan al no constar que aquellos, fuesen retribuidos, por lo que no habiendo puesto en duda la realización de los trabajos de naturaleza común, como son los de Jefe Administrativo, con singularidad propia y especifica procede el derecho a desempleo del actor socio y administrador único no retribuido aplicando lo dispuesto en el apartado 2 a) del art. 21 de la Ley Sociedades Laborales, en la redacción dada por el art. 34 de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, que solo excluye de dicha prestación a los socios trabajadores cuando por su condición de administradores sociales realizan funciones de decisión y gerencia siendo retribuidos por ello.

Cuarto.—Existe la contradicción alegada, ya que al margen de algunas divergencias no trascendentes, en los dos casos el trabajador era socio de la Sociedad (con capital en los dos casos al 25%), realizaban un trabajo especifico, con sustantividad propia (maestro industrial en la recurrida, Jefe Administrativo, en la de contraste), tenían un cargo como Consejero Delegado, en el caso de autos, administrador único en la de referencia, cargos ambos que de acuerdo con los Estatutos podían ser retribuidos pero sin que en ningún caso constase acreditada la efectiva retribución, ni tampoco que realizasen funciones de dirección y gerencia, pues la alusión que se contiene en la recurrida a esto último, lo es, con referencia a las alegaciones del SPEE en la resolución administrativa y en su recurso de suplicación, pero sin contenerse argumentos especificos en la sentencia sobre este punto, y sin embargo los fallos son distintos. Debe rechazarse la falta de contradicción alegada, por la parte recurrida en este recurso, pues tanto en la recurrida, como en la referencial en el fundamento jurídico segundo constaba que si bien era cierto que el cargo que desempeñaban los actores era retribuido de acuerdo con los Estatutos en ningún caso constaba que realmente percibían retribución.

Quinto.—En el recurso se denuncia infracción del art. 205 LGSS en relación con el art. 1 del E.T. y 21-2 de la Ley 4/1997 de Sociedades Laborales alegando que el recurrente exclusivamente realizó tareas y funciones propias de su categoría profesional de Maestro Industrial, sin percibir retribución alguna como consecuencia de su normal cargo de Consejero Delegado de la Sociedad Laboral, en funciones de gerencia y dirección.

Esta Sala en su sentencia de 17-051999 (R-3040/98 ), aborda la cuestión aquí planteada consistente en el caso de autos, en si el ejercicio de la actividad de maestro industrial para la Sociedad Anónima Laboral es ó no por cuanta ajena, cuando el socio tiene una participación de un 25% del capital social y además es Consejero Delegado, cargo este no retribuido.

En dicha sentencia, en un supuesto parecido al de autos, en el que constaba, que el actor era miembro del Consejo de Administración y Consejero Delegado, ostentando como socio trabajador la categoría profesional de Oficial 1ª, no constando que percibiese retribución por el desempeño del cargo de Consejero Delegado se decía lo siguiente: "Ante tal situación, se ha de reconocer en el actor la existencia de relación laboral con primacía sobre las funciones de dirección y gerencia, que no tienen entidad suficiente para absorber la actividad laboral del socio trabajador, y negar el carácter de ajenidad respecto a la empresa -sociedad laboral- para las que trabajan, al no constar que aquellas fuesen retribuidas. Pues la finalidad de las sociedades laborales, es como señala la Exposición de motivos de su Ley reguladora (4/1997), "conseguir nuevos métodos de creación de empleo" en cuyas líneas maestras destaca, "que la mayoría del capital sea propiedad del conjunto de los socios trabajadores que prestan en ella servicios retribuidos en forma personal y directa, cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido ..[y] ... fijación del máximo de capital que puede poseer cada socio". En est.a materia la sentencia citada de 14 de Octubre de 1998, -que aunque referida a supuesto de sociedad limitada capitalista en donde uno de los actores además de prestar servicios como oficial de primera también ostentaba el cargo de consejero delegado, y se discutían las prestaciones de garantía de Fogasa por insolvencia de la empresa, es plenamente aplicable al supuesto de autos-, se manifiesta en el sentido de que "esto es lo que ocurre normalmente en `las sociedades de trabajadores´ cuyo modelo institucional -las llamadas sociedades laborales- admiten naturalmente la compatibilidad de socio trabajador y administrador social y esto es lo que sucede también en el presente caso, en el que estamos ante un supuesto claro de sociedad de trabajadores, en la que la asunción de cargos sociales representa más una continuidad de la colaboración que una situación de poder especifico frente a los restantes socios trabajadores". A ello añade también la citada sentencia de 20 de Octubre de 1998 que "en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo de cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sentencias las de 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994-, expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vinculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad ... [Y como no consta] en ninguna de las actuaciones del actual proceso que se haya puesto en duda la realización de los trabajos laborales de naturaleza común, realizados por los demandantes, -con antigüedad de casi 10 años- con singularidad propia y especifica ... y de contrario el relato histórico probado asevera la realidad de tal relación laboral común y su concurrencia con la actividad societaria mancomunada. Consecuentemente, ni siquiera ha de acudirse a la presunción de laboralidad para estimar que, en el caso presente, existe una relación laboral ordinaria al margen de su coexistencia con otra distinta, en los cometidos inherentes al cargo de administrador mancomunado". Precisamente este criterio se desprende de la nueva redacción del articulo 21 de la antes citada Ley de sociedades laborales, dada por el artículo 34 de la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que aclara la ambigüedad y llena el vacío de la anterior redacción de este precepto, que se limitaba a señalar que "todos los socios trabajadores de las sociedades laborales estarán afiliados al Régimen General o alguno de los régimen especiales de la Seguridad Social, según proceda, incluidos los miembros de los órganos de administración, tengan o no competencias directivas. Con lo que resulta incuestionable el derecho a las prestaciones de desempleo del actor socio y consejero delegado, no retribuido por el desempeño de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, pues el apartado 2 a) de este articulo según la nueva redacción, solo excluye de aquella protección, a los socios trabajadores "cuando por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por el desempeño de este cargo, estén o no vinculados, simultáneamente a la misma mediante relación laboral común o especial", lo que puede contraponerse a lo dispuesto en la nueva redacción dada por la antes citada Ley, al contenido de la letra k) del apartado 2 del artículo 97 de la Ley General de la Seguridad Social, que excluye de la protección por desempleo a los consejeros y administradores de las sociedades mercantiles capitalistas "cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma" ".

Sexto.—Dicha doctrina es de aplicación al caso de autos, en donde, como hemos dicho el actor tenía con la sociedad laboral una relación laboral común, con la categoría de maestro industrial, y además era Consejero Delegado, sin retribución, lo que hace que la primera tenga vigencia sobre la segunda y que al cesar, tenga derecho a desempleo; el razonamiento de la sentencia recurrida de que, aun en el caso de que realmente el actor no percibiera retribución, lo cierto es que la tenía reconocida de acuerdo con los Estatutos, razón por la cual, dependía de su voluntad aceptarlo ó no, carecía del derecho a desempleo, ya que su libre decisión no puede amparar su petición, no puede aceptarse, dándose a un acto voluntario de decisión, las consecuencias que pretende la sentencia recurrida; lo cierto es que no estando probado que percibiera retribución estamos en el mismo caso de nuestra sentencia unificadora de doctrina, lo cual hay que seguir por razones de seguridad jurídica; todo lo cual lleva a la estimación del recurso del actor, a la casación y anulación de la recurrida y a que desestimando el de suplicación del Servicio Público de Empleo Estatal se confirme la sentencia de instancia; sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de D. Jose Miguel contra la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 1706/07, la casamos y anulamos, y resolviendo el debate de suplicación, desestimamos el recurso de igual clase del Servicio Publico de Empleo Estatal confirmando la sentencia de instancia. Sin costas


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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