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Sentencia T.S. (Sala 4) de 25 de mayo de 2009


 RESUMEN:

Desempleo. Administrador de sociedad mercantil. Abono de la prestación de pago único. Desestimación.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—El 12 de mayo de 2.008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, en los autos nº 1048/06, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre seguridad social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada sustituta del Abogado del Estado Dª. Mª Jesús Jarillo Rivera, en nombre y representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (S.P.E.E.), contra la sentencia de fecha 31-05-2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número 1048/2006, seguidos a instancia de Rosendo frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

Contra dicha resolución, se interpuso recurso de aclaración por la representación del Servicio Público de Empleo Estatal, que fue resuelto por auto de 5 de junio de 2.008, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Que debemos aclarar y aclaramos el fallo de la sentencia de 12-05-2008, dictada en el recurso de suplicación nº 4961/07, en el sentido de cambiar aquél que por error se transcribió por este: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de esta ciudad en sus autos nº 1048/06, debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto la resolución impugnada, y en su lugar, desestimando la demanda formulada por D. Rosendo contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos absolver y absolvemos libremente al organismo demandado de la pretensión frente al mismo deducida".

Segundo.—La sentencia de instancia, de 31 de mayo de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "EL actor, D. Rosendo prestó servicios por cuenta ajena en la empresa META CONSULTORÍA DE INCENTIVOS S.A. hasta el 17-04-06, en que causó baja por despido. Solicitada prestación por desempleo el 27-07-06 que le fue concedida por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, con una duración de 240 días (período de 27-04-06 a 26-12-06), con una base reguladora de 53,71 euros diaria. Acredita un período de ocupación cotizada de 793 días. ----2º.-Solicitado por el actor el 28-04-06 el abono de la prestación en su modalidad de pago único para trabajadores autónomos, y tras requerirle documentación, es denegado por Resolución de 9-06-06, porque a la fecha de la solicitud de la capitalización de la prestación por desempleo, ya había iniciado la actividad para la cual solicita esta modalidad de pago. ----3º.-Formulada por el actor reclamación previa es desestimada en resolución de 10-10-06 por entender que el análisis del expediente arroja indicios de que el importe de la capitalización que percibiría, aunque se cumplieran las prescripciones formales, tendría unos fines distintos a los propios del programa de fomento al empleo en que se ampara. Y que pretende realizar como autónomo la misma actividad que realizaba como trabajador por cuenta ajena. Habiendo firmado una opción al contrato de franquicia, con fecha anterior a la situación legal de desempleo. ----4º.-Consta acreditado que el actor inició su actividad de Agencias de Viajes, en el local sito en la Av. Ciudad de Barcelona, n° 23 de Madrid el 12-05-06, y que la TGSS reconoció el alta en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos del actor con fecha 1-05-06. El actor solicitó número de identificación fiscal para su actividad el 27-03-06. Consta el alta en el IAE de fecha 11-04-06. El actor había firmado un documento de opción al contrato de Franquicia con la Entidad Mercantil PLANTOUR FRANQUICIAS S.A., con la intención de adherirse a la red de Franquicia "PlanTour" para poner en funcionamiento una agencia de viajes integrada en la red de establecimientos "PlanTour", en los términos y condiciones del contrato de franquicia que las partes firmarían en un plazo máximo de 90 días naturales. Abonó a cuenta, a la firma de la opción 6000 euros. El actor entregó una señal al arrendador del local para la formalización del contrato de alquiler del local comercial el día 3-03-06, respondiendo dicha señal de que durante 12 días naturales el alquiler de dicho inmueble quedaba reservado al hoy actor. ----5º.-En la memoria explicativa del proyecto de Inversión que presenta el actor al INEM hace constar que la actividad a desarrollar será la de agencia de viajes, en el local sito en Madrid, Av. Ciudad de Barcelona n° 23; que el capital necesario es el canon de franquicia, por importe de 22400 euros; aporta documento de reserva del local y justificante de pago; y precontrato de franquicia y justificante de pago. ----6º.-Al actor le quedarían por percibir, en caso de estimación de la demanda 176 días de prestación, con arreglo a una base reguladora de 53,71 euros, con los límites legalmente establecidos."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimo la demanda formulada por D. Rosendo frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y declaro el derecho del actor a percibir la prestación de desempleo en pago único por el tiempo restante de los 240 días reconocidos, con una base reguladora de 53,71 euros, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración, y a que abonen al actor la referida prestación".

Tercero.—La Letrada Sra. Ecija de León, en representación de D. Rosendo, mediante escrito de 4 de septiembre de 2.008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: Primero.—Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 16 de febrero de 1.998 . Segundo.—Se alega la infracción de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, en especial su disposición transitoria cuarta, la infracción de la disposición adicional 27 de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto 104471985, de 19 de junio, infracción del artículo 228.3 de la Ley General de la Seguridad Social, artículo 41 de la Constitución Española.

Cuarto.—Por providencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2.008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Quinto.—No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—El actor, que cesó el 17 de abril de 2.006, solicitó el abono de la prestación de pago único de desempleo el 28 del mismo mes. La solicitud se denegó en vía administrativa porque: 1º) la aplicación de la prestación se iba a afectar a fines distintos de los propios del programa de empleo (desarrollo de una actividad como administrador de una sociedad mercantil dedicada a gestionar una franquicia de agencia de viajes); 2º) el solicitante pretendía realizar la misma actividad que realizaba como trabajador por cuenta ajena y 3º) la opción por el contrato de franquicia se firmó con fecha anterior a la situación legal de desempleo.

Las sentencia de instancia estimó la demanda y reconoció la prestación solicitada por entender que: 1º) que no provoca la pérdida del derecho el que los actos de preparación de la actividad o incluso la propia actividad sean anteriores a la solicitud de pago único siempre que no lo sean a la situación legal de desempleo, y 2º) que no hay indicios de fraude en relación con una utilización de la prestación contraria a su finalidad.

Contra esta sentencia recurrió en suplicación el Servicio Público de Empleo Estatal, formalizando los siguientes motivos:

1º) El primero para hacer constar que el actor inició la actividad de agencia de viajes el 12.5.2006, que el alta en el RETA se produjo el 1.5.2006, la solicitud de número de identificación fiscal el 27.3.2006 con alta en el IAE el 11.4.2006, añadiendo también que el actor había constituido una sociedad de responsabilidad limitada -Fórmula Travel, S.L.-, en la cual figura como administrador.

2º) El segundo para denunciar la infracción de las reglas 1ª y 3ª de la disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002, porque el actor no intenta realizar una actividad como trabajador autónomo, sino constituir una sociedad de responsabilidad limitada, de la que es administrador.

En este motivo y bajo la misma infracción se sostiene que en la fecha de la solicitud de la prestación del pago único (28.4.2006) e incluso antes del despido (17.4.2006) ya se habían realizado todas las actuaciones necesarias para la puesta en funcionamiento de la actividad, pues la franquicia se firmó el 10.2.2006, y el local se alquila el 3.3.2006.

La sentencia recurrida desestimó el motivo de error de hecho por entender que era intranscendente en orden a la modificación del fallo, ya que "se ha desestimado la demanda no porque el actor fuera dado de alta en el RETA con fecha 1-5-06, sino porque su actividad profesional que inició el 12-5-06, consiste en la explotación de la franquicia que contrató con la entidad mercantil PLANTOUR Franquicia, S.A., para poner en funcionamiento una agencia de viajes, la desarrollaba como administrador de una entidad mercantil, concretamente de una sociedad de responsabilidad limitada denominada FORMULA TRAVEL, S.L. Esta circunstancia que le permitía y obligaba a darse de alta en el RETA, a la vez le excluye del ámbito de aplicación de las normas de desempleo que contemplan la posibilidad de pago único y adelantado de las prestaciones derivadas de esa contingencia laboral". En atención a este razonamiento el fallo de la sentencia recurrida desestima el recurso del actor cuando el que había recurrido era el organismo gestor. Este solicitó aclaración del fallo que se concedió por auto de 5 de junio de 2.008, que estima el recurso del Servicio Público de Empleo Estatal.

Hay que entender, por tanto, que la rectificación implica el reconocimiento del hecho de que el actor es administrador con control efectivo de la sociedad limitada Fórmula Travel, tal como se proponía en el error de hecho.

La sentencia de contraste es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 16.2.1998 . Esta sentencia resuelve sobre una solicitud de una prestación de desempleo de pago único formulada el 3.10.1990 y que fue denegada por no haber acreditado el solicitante el inicio de la actividad como autónomo, sino únicamente como administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada de la que tenía el control con el 98% del capital social correspondiendo el resto a su esposa. La sentencia recurrida estimó la solicitud del actor razonando que éste no pierde su condición de trabajador autónomo, en cuyo régimen causa alta y cotiza, al ser practicamente el único titular y dueño de la sociedad mercantil creada para realizar la actividad profesional que dió lugar al expresado pago único.

Segundo.—Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no puede apreciarse la contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste porque las normas aplicadas en estas resoluciones no son las mismas. La sentencia de contraste se pronuncia sobre la denuncia de infracción del artículo 7.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 3 del Decreto 2530/1970, por el que se regula el RETA, el artículo 1 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 y el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que la sentencia recurrida aplica la disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002 ; norma que no existía ni cuando se produjo el hecho causante de la prestación debatida en la sentencia de contraste, ni cuando se dictó esta resolución. Es más, las normas y decisiones relevantes sobre el concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo y el propio campo de aplicación del RETA, tanto en el plano jurisprudencial (sentencia de 29.1.1997 ), como en legislativo (Leyes 66/1997 y 50/1998, que dieron nueva redacción a la disposición adicional 27ª de la LGSS) son posteriores al supuesto que contempla la sentencia de contraste, en la que la prestación de pago único se solicitó el 3.10.1990 . En ese momento sólo podía tenerse en cuenta la redacción inicial del Real Decreto 1044/1985, que no es comparable a la de la disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002 ni en sus términos literales, ni en su entorno normativo. El artículo 1 del Real Decreto 1044/ 1985 limitaba la prestación a la realización de una actividad profesional en cooperativas de trabajo asociado o en sociedades laborales.

La identidad de las controversias a que se refiere el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral se construye, por una parte, a través de los hechos probados que delimitan los supuestos decididos, pero también a partir de las normas que fundan las pretensiones deducidas y si varían las normas la identidad de la controversia desaparece, como desaparece también el interés casacional de la unificación de doctrina, pues las normas que interpretó y aplicó la sentencia de contraste no son las mismas que las que ahora interpreta y aplica la sentencia recurrida. En este sentido la sentencia de 19 de diciembre de 2.008 (r. 881/08 ) señala que "cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas no puede apreciarse la identidad de las controversias, porque se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción" y añade que "sólo excepcionalmente podrá aceptarse la contradicción cuando quede justificada la identidad de las regulaciones con el alcance precisado, es decir, no sólo consideradas en su redacción, sino también en el marco de los elementos relevantes de interpretación, siempre que ello sea necesario". Pues bien, en el presente caso no se ha realizado por el recurrente ese examen comparativo de las regulaciones sucesivas para acreditar su eventual identidad. Por otra parte, no puede objetarse que la contradicción opera en el presente casoa fortiori, considerando que la regulación actual podría ser más favorable a la pretensión del demandante, en la medida en que se ha producido en las nuevas normas una calificación expresa del trabajo de los administradores sociales con control como trabajadores autónomos, lo que no existía cuando se produjo el supuesto decidido por la sentencia de contraste. En realidad, este razonamiento lo que viene a reforzar es la diferencia de los casos, en la medida en que una respuesta positiva en el presente no significaría necesariamente que fuera también correcta la que con una legislación diferente dio en su momento la sentencia de contraste. La propia denuncia de las infracciones muestra que es así, pues las que únicamente podrían ser eficaces -la disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002 y la disposición adicional 27ª de la LGSS- son posteriores al hecho causante de la prestación en la sentencia de contraste; la cita del Real Decreto 1044/1985 se limita al preámbulo; la del 228.3 LGSS solo afecta a una norma de remisión y la del artículo 41 de la Constitución es retórica, pues es obvio que el precepto constitucional no contiene ninguna norma directamente aplicable para resolver la cuestión aquí controvertida.

Por ello, al no cumplirse el requisito de la contradicción, el recurso debe desestimarse de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Rosendo, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 12 de mayo de 2.008, en el recurso de suplicación nº 4961/07, interpuesto frente a la sentencia dictada el 31 de mayo de 2.007 por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, en los autos nº 1048/06, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre seguridad social. Sin imposición de costas.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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