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Sentencia T.S.J. Galicia 4520/2009, de 23 de octubre


 RESUMEN:

Extinción del contrato. Voluntad del trabajador basado en incumplimiento empresarial. Vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo. Indemnización adicional.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Que según consta en autos se presentó demanda por Angelica en reclamación de RESOLUCION CONTRATO siendo demandado HESS ILUMINACION Y MOBILIARIA URBANO SL, Benjamín, MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000769 /2008 sentencia con fecha diez de Marzo de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

Segundo.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:Primero. - La actora presta servicios para la demandada desde el 3 de abril de 2006, con la categoría profesional de corredor de plaza y percibiendo un salario mensual de 1800 €. /.-Segundo.-La relación laboral se inició mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción convertido en indefinido el 3 de abril de 2007. /.Tercero. - La actora pasó a la situación de incapacidad laboral por amenaza de aborto en fecha 26 de setiembre de 2007, siendo alta por parto el 12 de febrero de 2008. Continúo en situación de incapacidad laboral por maternidad hasta el mes de junio de 2008. /.-Cuarto.-En el momento de la baja inicial a la actora se le requirió para que reintegrase a la empresa los medios de trabajo facilitados por ella. Se pasó a abonarle la cantidad de 1500 € frente a los 1800 € que venía percibiendo. /.-Quinto.-En Burofax recibido por la empresa el 20 de mayo de 2008 la actora le comunica su incorporación a la misma tras su baja por maternidad el día 5 de junio de 2008, solicitando el disfrute de la reducción de jornada por lactancia desde dicha fecha, con reducción de una hora diaria. No recibe contestación. El 5 junio la empresa recibe un nuevo burofax comunicando su reincorporación, habiéndose puesto en contacto con el Director General, a fin de que se le proporcione el material necesario y funciones a realizar. No recibió tampoco contestación./.-Sexto.-El 1 de agosto de 2008 recibe comunicación de la empresa, a través del despacho de abogados Balms de Madrid, indicándole que habiendo tenido conocimiento de su alta médica se le insta para que siga realizando su labor en la forma que venía haciendo. La actora contesta el día 5 denunciando la ausencia de medios para prestar su servicio así como la falta de pago de salarios./.-Sétimo. - El 7 de agosto la empresa remite a la actora comunicación para que determine el período de sus vacaciones a lo que ésta contesta interesando del 18 de agosto al 1 de setiembre, y disfrutando los 15 días restantes a partir del 22 de diciembre. Se le concede del 18 de agosto al 7 de setiembre. /.-Octavo.-El 7 de julio de 2008 la actora formula denuncia ante la Inspección de Trabajo poniendo en conocimiento de la misma la situación referida anteriormente. Se acompaña informe de la Inspección que se da por reproducido en el que consta la práctica de tres actas de infracción, una de ellas por obstrucción, con propuestas de sanciones por faltas muy graves y graves. El acta no es firme. /.-Noveno.-No consta haber abonado a la actora los salarios de los meses de agosto de 2008 a la fecha de la nueva baja de diciembre. /.-Décimo. - La actora pasó a la situación de incapacidad temporal el día 5 de diciembre de 2008 con diagnóstico de depresión reactiva. /.-Undécimo. - Tras la celebración del acto de juicio las ?artes solicitaron verbalmente un plazo para intentar un acuerdo al amparo de lo dispuesto en el artículo 84,2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin que ello haya sido posible. /.-Duodécimo.-Se presentó papeleta de conciliación el día 22 le agosto de 2008, celebrándose el acto conciliatorio sin efecto el día 3 de setiembre.

Tercero.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por DOÑA Angelica declaro extinguido su contrato DE trabajo por incumplimientos laborales graves del empresario en la fecha DE la presente resolución, condenando a la demandada HESS ILUMINACION Y MOBILIARIO URBANO a indemnizarle con l cantidad DE 7929,86€. Desestimo l pretensión DE indemnización por daños morales y absuelvo DE la demanda a DON Benjamín .

Cuarto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-La parte actora, anuncia recurso de suplicación contra la Sentencia dictada que estimó en parte la demanda, dando lugar a la resolución de la relación laboral, al amparo del art 50 del Estatuto de los Trabajadores, pero sin apreciar la existencia de vulneración de derecho fundamentales y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende dar nueva redacción al hecho probado primero del siguiente tenor literal:

"La actora presta servicios para la demandada desde el 3 de Abril de 2006, con la categoría profesional de corredor de plaza y percibiendo un salario mensual de 2.385 euros al mes con inclusión de extras y parte proporcional de comisiones percibidas el último año previo a la baja médica; de los cuales 1.800 líquidos le ingresaban mensualmente en su cuenta antes de la baja."

Se apoya en los documentos obrantes a los folios, (108 a 118 de los autos justificantes bancarios del periodo de Octubre 2006 a Septiembre 2007), folio 88, (fotocopia de propuesta de comisiones año 2007); folio 158, (reclamación de comisiones hecha por la trabajadora, referida al segundo trimestre de 2007, por una cuantía de 1.126 euros, obrante a los folios 155,162 y 166), folio 182 y ss, (correo electrónico remitido por el departamento de administración de la empresa, el 31 de Julio de 2007, Asunto: Comisiones 2º Trimestre, folio 144, visita realizada ante Inspección de Trabajo, en fecha 22 de Septiembre de 2008, folio 217 (contestación a la demanda); folios 61 a 71, (nóminas de la trabajadora).

Consta de la documental referida, apta para revisar (a excepción del folio 217), que efectivamente el salario de la trabajadora demandante se integraba de una cantidad fija que se le abonaba en su cuanta mediante transferencia y fijada en la nómina, todos los meses, y otras que se percibían por otra vía, correspondientes a dietas y comisiones. Que en las nóminas de la trabajadora, (folios 61 a 71) las bases de cotización por contingencias profesionales, incluyendo la prorrata de extras, y sin la parte proporcional de comisiones, son: 1.647,19 € (julio y agosto 2008), 1.789,17 € (junio 2008), 1.832,40 € (enero, marzo, abril, mayo, 2008 y diciembre de 2007,); 1.913,01 € (febrero 2008) 1.874,35 € (noviembre 2007) y 1.958€ (Octubre de 2007); y que a la demandante se le efectuaba en cuenta bancaria un ingreso que se corresponde con la cantidad líquida señalada en nómina, mediante transferencia bancaria (folios 104 a 118). Y que la sentencia de Instancia fija como salario percibido, en el hecho probado primero, la cantidad de 1.800 euros. Y que según el hecho probado cuarto, pasó a ser de 1.500 euros, al ocurrir la baja por incapacidad temporal inicial. Y que a su vez en el año 2007, correspondiente al primer trimestre y pagada el 28 de Junio de 2007, percibió comisión por un importe de 508,22 euros. Y que la demandante reclamó abono de comisiones, referida al segundo trimestre de 2007, por una cuantía de 1.126 euros, sin obtener contestación alguna de la empresa. Ni abono. (folios 88, 144, 158 y 182)

Ahora bien, a pesar de lo expuesto, el hecho probado cuya revisión se pretende, se mantiene en su integridad, toda vez que, el recurrente se basa en tres puntos de oposición: a) que el juzgador fija cantidad líquida y no bruta, b) que no se incluyeron comisiones, c) que no se opuso la demandada, al salario, antigüedad y categoría señalado en demanda.

En cuanto a lo primero, efectivamente se deduce de los términos de la sentencia dictada, en instancia, que la cantidad que se fija en el hecho probado primero, como salario mensual percibido por la trabajadora, de 1.800, euros, es una cantidad líquida, dado que en la fundamentación jurídica de dicha resolución se hace constar que "si existe una cantidad fija y constante de 1.800 euros líquidos.... Y que el juzgador de instancia especifica es superior a la que consta en la nóminas "...por encima del contenido de las nóminas...." (nóminas octubre 2007 a agosto 2008 folios 61 a 71). Haciendo recaer el juzgador sobre la empresa, la carga de acreditar la estructura salarial y los conceptos que integran tal cantidad, y estimando ante la falta de acreditación empresarial, que la misma se corresponde con el salario mensual percibido.

Respecto del segundo extremo citado, para la determinación del salario percibido por la demandante, a los efectos de la determinación de la indemnización a que pudiera haber lugar por extinción de contrato de trabajo por voluntad del trabajador, ha de estarse al percibido en el periodo inmediatamente anterior a la interposición de la demanda de resolución, que en el caso concreto de autos, sería de septiembre de 2008 a septiembre de 2007, y en dicho período la demandante, no acredita haber devengado comisiones, con arreglo a lo estipulado con la empresa, por cuanto la comisión que la empresa reconoce haber abonado corresponde al primer trimestre del año 2007 (enero, febrero, marzo) que fue pagada el 28 de Junio de 2007, y las reclamadas y no abonadas se refieren al segundo trimestre de 2007, (abril, mayo junio). Por tanto como señala la Sentencia de instancia, "no se han acreditado las ventas y los resultados que originen el derecho" a las comisiones, por supuesto, por lo que de conformidad con lo razonado por el juzgador, no se puede incluir concepto o partida alguna, en concepto de comisión percibida (salario variable), a los efectos de la determinación de la indemnización por resolución de contrato. Y por otra parte no se correponden con el periodo a tener en cuenta a efectos de determinación del salario, respecto de la indemnización a fijar por resolución de contrato.

Y por último la falta de oposición al salario señalado en demanda con apoyo en el folio 217 (contestación a la demanda) resulta inaceptable no solo por tratarse de documento inhábil para revisar, sino porque le propia demandada en su contestación fija salario distinto al señalado en demanda, por lo que no es cierto la inexistencia de oposición.

Segundo.-Se formula igualmente al amparo del apartado b) del art. 191 del RDL 2/95 de 7 de abril, por el que se aprueba al texto articulado de la ley de procedimiento laboral, un segundo motivo en sede fáctica, con el fin de añadir un párrafo al hecho probado quinto del siguiente tenor literal:

"La actora en varios burofaxes remitidos los días 3 de Octubre de 2007, 14 de Noviembre de 2007, 14 de Mayo de 2008, 4 de Junio de 2008 y 5 de Agosto de 2008, cuyo contenido se da por reproducido, así como en la denuncia interpuesta ante Inspección de Trabajo, interesó que la empresa procediera a abonarle las comisiones devengadas y los salarios pendientes. No recibió contestación a ninguno de ellos."

Base documental, burofaxes remitidos los días: 2 de Octubre de 2007, folio 150: 14 de Noviembre de 2007, folio 155: 14 de Mayo de 2008, folio 158: 4° de Junio de 2008, folio 162: 5° de Agosto de 2008, folio 166: "Acta de Inspección, en que se recoge copia la denuncia interpuesta por la trabajadora", folio 141.

Se acepta la revisión instada. Consta la existencia de los referidos faxes, que efectivamente han de darse por rproducidos.

Tercero.-Se solicita con idéntico amparo procesal la modificación del hecho probado noveno, para que quede redactado del siguiente tenor literal:

"La empresa ha venido retrasando el pago de los salarios desde que la trabajadora se reincorporó de la baja maternal, pagando los meses de junio y julio el 18 de Agosto de 2008 y adeudando aún los devengados por los meses de Agosto de 2008 a Diciembre del mismo año; así como las comisiones devengadas en el segundo trimestre de 2007."

Los documentos en los que se basa a presente modificación son los siguientes:

Acta de Inspección de Trabajo, folio 142 y ss. Requerimiento realizado por la trabajadora el 5 de Agosto de 2008, folio 166. Movimientos bancarios aportados por la actora, del Banco de Santander, folio 118 bis, en que aparece el pago de 2.800 euros el 19 de Agosto. - Requerimientos de pago de las comisiones realizadas por la trabajadora a través de burofax en las siguientes fechas: - 2 de Octubre de 2007, folio 150: - 14 de Noviembre de 2007, folio 155: - 14 de Mayo de 2008, folio 158: - 40 de Junio de 2008, folio 162:- 5° de Agosto de 2008, folio 166: - Papeleta de conciliación ante el SMAC, en reclamación de cantidad realizada por la actora en Agosto de 2008, en que reclama tanto los salarios de Junio y Julio, como las comisiones pendientes de pago del año 2007, folio 214. - Correo electrónico remitido por el departamento de administración de la empresa e 31 de Julio de 2007, Asunto: Comisiones 2º Trimestre, folio 182 y ss.

Se rechaza la modificación pretendida, por cuanto siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635 ). La expresión "...La empresa ha venido retrasando el pago de los salarios desde que la trabajadora se reincorporó de la baja maternal..", encierra en si misma valoración jurídica vetada en la resultancia fáctica. Por otra parte el juzgador en el hecho probado noveno ya recoge, que no consta haber abonado a la actora los salarios de agosto de 2008, a la fecha de la nueva baja de diciembre.

Cuarto.-Se solicita también con el mismo amparo procesal, las siguientes modificaciones:

1º) Del hecho probado décimo del siguiente tenor literal:

"La actora pasó a la situación de Incapacidad Temporal el día 5 de Diciembre, con diagnóstico de "Depresión Reactiva consecuente a su situación laboral, de la que está a tratamiento desde Septiembre de 2008". La empresa no recogió la carta certificada en que se le comunicaba la situación de baja médica, no poniéndolo por tanto en comunicación de la Seguridad Social, por lo que la trabajadora hubo de solicitar el pago directo de la prestación, el 14 de Enero de 2009."

Se ampara en el documento obrante al folio 135, Informe Clínico emitido por la Dra. Mercedes, su médico de cabecera, el día 5 de Diciembre de 2008, en el que consta exactamente: "ANSIEDAD-DEPRESION. La paciente está a tratamiento por una depresión reactiva consecuente a su situación laboral, desde 12/09/08 ; folio 133 de los autos, carta certificada que envió la trabajadora el 9 de Diciembre de 2008 en que remitía el parte de baja médica. caducada en lista, por lo que el 2 de Enero fue devuelta a su origen; Asimismo, en el folio 138, copia de la solicitud de pago directo de Incapacidad Temporal realizado por la trabajadora el 14 de Enero.

Se acepta la revisión instada, consta de los documentos referidos, el diagnóstico de la enfermedad y la no recepción de comunicación por la empresa y la solicitud de abono directo de pago de prestación.

2º) Del hecho probado undécimo del siguiente tenor literal:

"En el acto del juicio el Ministerio Fiscal solicitó la estimación de la demanda, por "existir indicios de vulneración de derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y de igualdad". Tras la celebración del acto del Juicio las partes solicitaron verbalmente un plazo para intentar un acuerdo al amparo de lo dispuesto en el art 84.2° de la LPL, sin que ello haya sido posible"

Se ampara en el folio 216, (acta de juicio) se rechaza por intrascendente.

3º) Añadir un párrafo al hecho probado undécimo del siguiente tenor literal:

"El codemandado, Benjamín, ha incumplido gravemente sus deberes como administrador, al no cotizar por algunos conceptos retributivos, no abonar dolosamente los salarios, no tener al día los Balances de Activos y Pasivos de los últimos dos años, incumplir reiteradamente sus obligaciones con la seguridad social, hasta el punto de tener un Acta de Infracción con una propuesta de sanción de 100.000 euros y adeudar conceptos salariales y extrasalariales a varios de sus empleados."

- La prueba documental en la que se basa la presente adición, es: el Acta de Inspección, folio 142 y ss,. las nóminas aportadas por la demandada, en las que no se refleja el pago de comisiones, folios 61 a 71, o el propio reconocimiento por parte de la empresa de que no ha pagado salarios desde Agosto, o las múltiples reclamaciones de las cantidades adeudadas por parte de la actora que se han reiterado en los motivos anteriores.

Se rechaza igualmente dicha pretensión revisoria. Por cuanto como expresamos, siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578,

Quinto.-En sede jurídica y al amparo de la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, construye el recurso de suplicación con apoyo en los siguientes motivos de impugnación:

1º) séptimo:- Alega infracción de los artículos: 4.2 del Estatuto de los Trabajadores. 27.2º ; 177.3.4,175 y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral. 96 de la misma norma. Y Sentencias del Tribunal Constitucional 82/1997. 90/1997,74/1998 .

2º) octavo.-Infracción del art.91.2º y art.94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

3º) noveno.-Infracción de los artículos 4.2 del Estatuto de los Trabajadores. 27.2º ; 177.3.4,175 y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral. Y art. 49.1.j y 50.1º del Estatuto de los Trabajadores .

4º) décimo.-Infracción del art 180.1º y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral. (modif. Por LO 3/2007 disposición adicional 13, 6 y 7 . St Tribunal Constitucional 247/06 .

Comenzando por el punto 2º, en que alega Infracción del art.91.2º y art.94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Es doctrina jurisprudencial reiterada que ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador de instancia tenerlo o no por confeso, que puede ejercitar o no, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece, o no, elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de contumacia o rebeldía en que se halla colocada una parte litigante no es suficiente para eximir a la otra de la obligación de probar aquellos extremos que le correspondan conforme a las reglas generales sobre carga de la prueba. Ahora bien, para que el juzgador de instancia pueda utilizar esa facultad discrecional de tener por confesa a la parte que no comparece, es preciso que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, esto es que el llamado a confesar no compareciere sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho. Resulta, en consecuencia, requisito imprescindible para poder tener por confesa a la demandada que se le haya citado para la práctica de la prueba de confesión judicial con la antelación precisa y con la expresa advertencia de las consecuencias de su incomparecencia, en el sentido de que podría ser tenida por confesa en la sentencia.

En el supuesto contemplado en autos, respondió a la pruebas de interrogatorio propuestas por la demandante, el letrado que acudió a juicio, en representación de la codemandada, Hess Iluminación y Mobiliario S.L, y del también codemandado Benjamín, Don Segundo, según consta en acta, (folio 216), contestando a las preguntas que se le formularon. Solicitando la parte actora se tenga por confeso al codemandado Benjamín, ante su incomparecencia sin justa causa. Por tanto no se cumplen los requisitos establecidos en el art. 91.2 de la LPL, esto es que el llamado a confesar no compareciere sin justa causa, por lo que, no es dable a la parte recurrente valorar esta facultad discrecional del juzgador de instancia utilizada de conformidad con lo que le autoriza los arts. 91.2 y 304 de la LECiv lo que nos lleva al rechazo del motivo. Y de igual manera respecto de los documentos aportados a tenor de lo establecido en el art. 94.2 .

Sexto.-Los puntos 1º y 3º (motivos septimo y noveno de impugnación jurídica), alegan infracción prácticamente de los mismos artículos, y se encuentran interrelacionados, por lo que procede su resolución conjunta. Por cuanto en esencia, en dichos motivos estima el recurrente, que existen indicios suficientes para que se produzca la inversión de la carga de la prueba, en aras a estimar la existencia de vulneración de derechos fundamentales, por existir por parte de la empresa, una conducta de acoso o situación de discriminación, a partir de la baja por maternidad y solicitud de reducción de jornada y lactancia.

De los hechos probados de la resolución de instancia, se obtiene que: La actora prestaba servicios para la demandada desde el 03/04/06, con la categoría profesional de corredor de plaza, y percibiendo un salario mensual de 1.800 euros. Y que la relación laboral se inició mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción convertido en indefinido el 3 de abril de 2007.

La actora pasó a la situación de incapacidad laboral por amenaza de aborto en fecha 26 de setiembre de 2007, siendo alta por parto el 12 de febrero de 2008. Continúo en situación de incapacidad laboral por maternidad hasta el mes de junio de 2008.

En el momento de la baja inicial a la actora se le requirió para que reintegrase a la empresa los medios de trabajo facilitados por ella. Se pasó a abonarle la cantidad de 1500 € frente a los 1800 € que venía percibiendo.

En Burofax recibido por la empresa el 20 de mayo de 2008 la actora le comunica su incorporación a la misma tras su baja por maternidad el día 5 de junio de 2008, solicitando el disfrute de la reducción de jornada por lactancia desde dicha fecha, con reducción de una hora diaria. No recibe contestación.

La actora en varios burofaxes remitidos los días 3 de Octubre de 2007, 14 de Noviembre de 2007, 14 de Mayo de 2008, 4 de Junio de 2008 y 5 de Agosto de 2008, así como en la denuncia interpuesta ante Inspección de Trabajo, interesó que la empresa procediera a abonarle las comisiones devengadas y los salarios pendientes. No recibió contestación a ninguno de ellos.

El 5 junio la empresa recibe un nuevo burofax comunicando su reincorporación, habiéndose puesto en contacto con el Director General, a fin de que se le proporcione el material necesario y funciones a realizar. No recibió tampoco contestación.

El 1 de agosto de 2008 recibe comunicación de la empresa, a través de1 despacho de abogados Balms de Madrid, indicándole que habiendo tenido conocimiento de su alta médica se le insta para que siga realizando su labor en la forma que venía haciendo. La actora contesta el día 5 denunciando la ausencia de medios para prestar su servicio así como la falta de pago de salarios.

El 7 de agosto la empresa remite a la actora comunicación para que determine el período de sus vacaciones a lo que ésta contesta interesando del 18 de agosto al 1 de setiembre, y disfrutar los 15 días restantes a partir del 22 de diciembre. Se le concede del 8 de agosto al 7 de setiembre.

El 7 de julio de 2008 la actora formula denuncia ante la Inspección de Trabajo poniendo en conocimiento de la misma la situación referida anteriormente. Se acompaña informe de la Inspección que se da por reproducido en el que consta la práctica de tres actas de infracción, una de ellas por obstrucción, con propuestas de sanciones por faltas muy graves y graves. El acta no es firme.

No consta haber abonado a la actora los salarios de los meses de agosto de 2008 a la fecha de la nueva baja de diciembre.

La actora pasó a la situación de Incapacidad Temporal el día 5 de Diciembre, con diagnóstico de "Depresión Reactiva consecuente a su situación laboral, de la que está a tratamiento desde Septiembre de 2008". La empresa no recogió la carta certificada en que se le comunicaba la situación de baja médica, no poniéndolo por tanto en comunicación de la Seguridad Social, por lo que la trabajadora hubo de solicitar el pago directo de la prestación, el 14 de Enero de 2009."

Séptimo.-La Sentencia de instancia, a tenor de los hechos probados que recoge, concluye que, por parte de la empresa codemandada, existe infracción de la obligación contenida en el art. 4.2 a) del Estatuto de los Trabajadores, por incumplimiento grave y culpable, por cuanto la empresa no da ocupación efectiva a la demandante, no facilitando los medios necesarios para prestar su trabajo. Sin embargo rechaza actuación de discriminación alguna por parte de la empresa derivada de su situación de maternidad, con infracción de derechos fundamentales.

Insiste la recurrente, en su escrito de recurso, y en ambos motivos impugnatorios (1º y 3º), en que se alega una situación de acoso debido al embarazo, baja y posterior reducción de jornada de la actora. Situación que se aprecia por una actitud de menosprecio a la trabajadora, a la que no se le da trabajo, ni el material para desarrollarlo, ni se le paga, ni se le contesta.

Como señala la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 265/2008 Madrid (Sala de lo Social, Sección 1), de 7 abril de 2008 (AS 2008\1398), como ha puesto de relieve la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2007, de 12 de febrero (RTC 2007\17 ), se hace preciso recordar que, como este Tribunal ha tenido ocasión de mantener, la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo doctrina precedente, SSTC 175/2005, de 4 de julio [ RTC 2005\175], F. 3; 182/2005, de 4 de julio [ RTC 2005\182], F. 4, y 214/2006, de 3 de julio [ RTC 2006\214] F. 3 ). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres (SSTC 173/1994, de 7 de junio [ RTC 1994\173], F. 2; 20/2001, de 29 de enero [ RTC 2001\20] F. 4; 41/2002, de 25 de febrero [ RTC 2002\41], F. 3; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003\17], F. 3; 98/2003, de 2 de junio [ RTC 2003\98], F. 4; 175/2005, de 4 de julio [ RTC 2005\175], F. 3; 214/2006, de 3 de julio [ RTC 2006\214], F. 3; y 342/2006, de 11 de diciembre [ RTC 2006\342], F. 3 ).

En efecto, como ya dijo la STC 17/2003, de 30 de enero ( RTC 2003\17) (F. 3 ), «la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado».

Como ya expusimos en nuestra Sentencia de fecha 31/10/2007, rec. 4385/07, tanto el ordenamiento comunitario como el interno español conducen a entender que el despido sin causa legalmente justificada de la trabajadora embarazada, es una decisión nula, aun cuando con esta medida el empresario no haya tenido el propósito de deshacerse de la trabajadora a causa precisamente de su estado de gestación. La Directiva 92/85/CEE (LCEur 1992\3598 ), relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece en su art. 10 que «Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo».

Dicha normativa pone de relieve la protección brindada a la mujer trabajadora que se encuentra embarazada, traducida en la automática ilegalidad de su despido si no está amparado por causa legal. Y así lo ha venido poniendo de relieve el Tribunal de Luxemburgo, siendo muestra de su doctrina la sentencia de fecha 4/10/01 (TJCE 2001\265 ) que declara la ilegalidad del despido de la mujer gestante incluso en aquellos supuestos en que el empresario ignora esa condición. En nuestro ordenamiento interno la Ley 39/99, de 5 de noviembre (RCL 1999\2800 ), para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tal como expresa su exposición de motivos, traspone la citada Directiva comunitarias 92/85/CEE así como la 96/34 / CE, de 3 de junio (LCEur 1996\1756 ), relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental. Por medio de dicha Ley 39/99 se dio nueva redacción al art. 55.5, párrafo segundo, Ap. b), del ET (RCL 1995\997 ), viniendo a disponer que será nulo el despido «de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de su inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a)» del mismo precepto legal. En esta norma se establece una protección totalmente objetiva del embarazo, fijando la nulidad del despido de la mujer embarazada salvo, única y exclusivamente, los casos en que ese cese resulte conforme a derecho por expresa disposición legal y este no es el supuesto que aquí hemos contemplado en el que no existía causa legal de extinción por el carácter fraudulento de la contratación temporal que convierte a esta en indefinida.

Como señala la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 180/2006 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1), de 11 enero Recurso de Suplicación núm. 6685/2005.(AS 2006\804 Jurisprudencia). Ha sido constante, la consagración de la nulidad del acto extintivo en supuestos de embarazo o maternidad, la doctrina judicial del TC y del T. de Justicia de las Comunidades (entre otras, ss. TC 94/1984 [RTC 1984\94], 173/1994 [RTC 1994\173], 136/1996 [RTC 1996\136], 41/2002 [RTC 2002\41], 17/2003 [RTC 2003\17]), entre otras ss. TJCEE de 8.11.1990 (TJCE 1990\74) (Asunto C-179/88 Handels og. Lontorfun Ktionerernes Forbund) de 5.05.1994 (TJCE 1994\69) (Asunto C-421/92, Habermann-Beltermann) de 14.07.1994 (TJCE 1994\133) (Asunto C 32/93 Webl) y las dos de 04.10.2001 (TJCE 2001\260) y (TJCE 2001\265), la recaída en el asunto C-428/1999 (Gimenez Helger) y en el C-109/00 (Tele Mark). Dichos pronunciamientos han hecho, en general, en fases en que el despido reactivo frente a la maternidad o el embarazo vulnera el derecho a la no discriminación, Pero nuestro actual marco legal va más allá al impedir ex lege salvo en supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable no vinculado con dichas situaciones cualquier despido de los trabajadores y trabajadoras que ejerzan los derechos que aquí analizamos, conectándose así en forma directa con los artículos 14 y 39 de nuestra Carta Magna.

Octavo.-Sentado lo anterior, procede examinar la conducta de la empresa, en atención a los hechos probados. Y de los que se obtiene como ya expusimos, que:

La empresa no le facilita los medios necesarios, para desempeñar su labor, pues desde el momento de la baja inicial, se le requirió para que reintegrase a la empresa los medios de trabajo facilitados por ella. (hecho probado cuarto).

Asimismo desde el momento de la baja inicial 26/09/07 (amenaza de aborto hecho probado 3º) pasó a abonarle la cantidad de 1.500 euros, frente a los 1.800 euros, que venia percibiendo (hecho probado 4º).

La actora desde el mes siguiente a la baja inicial, y través de varios burofaxes remitidos los días 3 de Octubre de 2007, 14 de Noviembre de 2007, 14 de Mayo de 2008, 4 de Junio de 2008 y 5 de Agosto de 2008, y mediante denuncia interpuesta ante Inspección de Trabajo, interesó que la empresa procediera a abonarle las comisiones devengadas y los salarios pendientes. No recibiendo contestación a ninguno de ellos.

En Burofax recibido por la empresa el 20 de mayo de 2008 la actora le comunica su incorporación a la misma tras su baja por maternidad el día 5 de junio de 2008, solicitando el disfrute de la reducción de jornada por lactancia desde dicha fecha, con reducción de una hora diaria. Tampoco recibe contestación. y posteriormente el 5 junio la empresa recibe un nuevo burofax, cuando la demandante le comunica que se reincorpora, se pone en contacto con el Director General, a fin de que se le proporcione el material necesario y funciones a realizar y una vez más no recibió contestación. (hecho probado 5º).

La única comunicación de la empresa que recibe en todo este tiempo se produce el 1 de agosto de 2008 (dos meses después de la reincorporación), a través de1 despacho de abogados Balms de Madrid, indicándole que habiendo tenido conocimiento de su alta médica, se le insta para que siga realizando su labor en la forma que venía haciendo. La actora contesta el día 5 denunciando la ausencia de medios para prestar su servicio así como la falta de pago de salarios. El 7 de agosto la empresa contesta remitiendo comunicación a la actora para que determine el período de sus vacaciones a lo que ésta contesta interesando del 18 de agosto al 1 de setiembre, y disfrutar los 15 días restantes a partir del 22 de diciembre. Se le concede del 8 de agosto al 7 de setiembre. (hechos probados sexto y séptimo)

La demandada, reconoce expresamente que desde el 1 de septiembre de 2008 no proporciona trabajo efectivo a la actora, alegando la existencia de despido tácito, desde dicha fecha; ni las comisiones (contestación al interrogatorio).

Y desde el mes de agosto no abonó salarios. (hecho probado noveno)

La actora pasó a la situación de Incapacidad Temporal el día 5 de Diciembre, con diagnóstico de "Depresión Reactiva consecuente a su situación laboral, de la que está a tratamiento desde Septiembre de 2008". Y la empresa no recogió la carta certificada en que se le comunicaba la situación de baja médica, no poniéndolo por tanto en comunicación de la Seguridad Social, por lo que la trabajadora hubo de solicitar el pago directo de la prestación, el 14 de Enero de 2009."

A la vista del relato de hechos probados con las modificaciones operadas, contrariamente a lo resuelto, por el juzgador de instancia, estimamos, que existe conexión directa e inequívoca entre la situación de embarazo de la trabajadora y la conducta empresarial, dado que la secuencia comienza a partir del momento en que la trabajadora cae de baja por una amenaza de aborto, en que comienza la primera actuación empresarial, que es pasar de pagarle 1.800 euros líquidos a 1.500.euros líquidos. Sin motivo o explicación alguna. Y además se le requiere para que reintegrase a la empresa los medios de trabajo facilitados por ella. Medios de trabajo, que nunca se le volvieron a facilitar, que tuvo que reclamar tras su reincorporación, no obteniendo contestación de la empresa, y teniendo que acudir a la Inspección de trabajo, para exponer su situación. Por tanto estimamos, con el juzgador de Instancia, que la conducta empresarial encierra un conjunto de medidas, tendentes a "cansar" a la trabajadora, pero contrariamente, estimamos también, que dichas medidas suponen una vulneración del derecho fundamental, a la no discriminación por razón de sexo, y de igualdad, por cuanto es doctrina aplicada en numerosas ocasiones por esta Sala, que no basta el simple alegato del componente discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales para justificar el desplazamiento de la carga probatoria a la Empresa, obligada así a acreditar cumplidamente que su decisión se hallaba desconectada de aquellas ilegítimas motivaciones, sino que esa inversión del "onus probandi" requiere que se acredite -por parte de quien lo afirma- un ambiente favorable a la discriminación o atentado contra el derecho fundamental.

Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales (SSTC 5/2003, de 20/Enero, 84/2002, de 20/Abril, 66/2002, de 21/Marzo; 48/2002, de 25/Febrero; 41/2002, de 25/Febrero; 14/2002, de 28/Enero; 136/2001, de 18/Junio; 308/2000, de 18/12; 101/2000, de 10 /Abril).

Con arreglo a la misma doctrina, aunque es ciertamente claro que el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que su decisión obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, acreditando que la misma se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo, de manera que es admisible la improcedencia de la decisión empresarial -que no su nulidad radical cuando a pesar de los referidos indicios y de que la medida empresarial resultase a la postre antijurídica (por inadecuada), de todas formas se excluya en el relato fáctico la presencia de cualquier propósito discriminatorio o atentatorio al derecho constitucional invocado, por llegarse a la convicción de que «puesta entre paréntesis» la circunstancia supuestamente determinante de la alegada discriminación (actividad "sindical", sexo, raza, etc.), la decisión «habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable».

Circunstancia que no ocurre en modo alguno en el supuesto de autos, en que la empresa no acredita, la existencia de causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable la conducta, desempeñada frente a la trabajadora demandante, a partir de la situación de incapacidad temporal por amenaza de aborto. Ni tampoco ha logrado acreditar que su conducta se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio del derecho fundamental, de no discriminación por razón de sexo, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, por lo que la conclusión ha de ser la de estimar que existe la vulneración de derecho fundamental pretendida en demanda y en recurso, y en este sentido deben ser estimados los motivos de recurso séptimo y noveno.

Noveno.-Por último en cuanto a la infracción denunciada en el 4º) décimo.-del art 180.1º y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral, (modif. por LO 3/2007 disposición adicional 13, 6 y 7, con cita de la ST Tribunal Constitucional 247/06, cabe precisar, que acreditada la vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa, procede abono de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios sufridos, a tenor de la normativa que se dice infringida, debiendo ponderarse la misma en atención las circunstancias del caso, como así expone el recurrente, y dice la Sentencia del Tribunal Constitucional que cita.

Estimado este Tribunal que en atención a los perjuicios que se acreditan como efectivamente sufridos, la indemnización a abonar por la demandada asciende a la suma de 13.241,95 euros. Cantidad que se obtiene de la suma de los perjuicios que se reclaman en concepto de comisiones devengadas y no pagadas, salarios fijos no abonados de agosto a diciembre, gastos de burofaxes, y lesiones morales por la situación de depresión reactiva a la situación laboral. Estimando en consecuencia parcialmente el décimo motivo de recurso.

Y en consecuencia

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal, de la demandante contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social num.3 de A Coruña en autos 769/08, la revocamos en parte y con estimación también en parte de la demanda rectora, declaramos la extinción de la relación laboral, por vulneración de derechos fundamentales, condenando a la demandada al abono de la cantidad de 7.929,86 euros en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral al amparo del art.50 del Estatuto de los Trabajadores. Y al abono de la cantidad adicional de 13.241,95 euros, en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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