Thomson Reuters
 
 
Asesoría & Empresa, tu portal de actualidad
Buscar
 
 
 
 
 
Jurisprudencia
 
 
Compartir por email
Imprimir
 
 

Sentencia T.S. (Sala 4) de 17 de diciembre de 2009


 RESUMEN:

Desempleo. Trabajador eventual. Cotización. Cómputo. "Períodos de ocupación cotizada". Cómputo de sábados, domingos, festivos y vacaciones ya que realmente se cotiza por ellos al percibir en el salario diario el salario correspondiente a dichos días.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Fernando Peche Villaverde, en nombre y representación de D. Domingo, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 13 de marzo de 2009, dictada en el recurso de suplicación número 903/2006, interpuesto por Instituto Social de la Marina, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, de fecha 30 de diciembre de 2005, dictada en virtud de demanda formulada por el ahora recurrente, frente al Instituto Social de la Marina, sobre prestaciones por desempleo.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—Con fecha 30 de diciembre de 2005, el Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "Primero. D. Domingo, con D.N.I. n.º [...] de profesión Estibador Portuario por cuenta ajena está afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores del Mar con el número [...] desempeñando su tarea en el Puerto de Villagarcía de Arosa. Trabaja el actor de lunes a viernes parta diferentes empresas y con jornadas distintas. El solicitante, desde la última prestación contributiva de desempleo, ha trabajado un total de 233 días. La base reguladora, en atención a los periodos cotizados, es de 32,38euros diarios. Segundo. El I.S.M. denegó la prestación de desempleo solicitada el 14 de enero de 2005 por no acreditar 360 días de ocupación cotizada para desempleo desde el día 17 de diciembre de 2002, fecha en que reconoció la última prestación contributiva, mediante resolución de 18 de enero de 2005, señalando que los días acreditados con 233 siendo rechazada la reclamación previa interpuesta por resolución de 1 de marzo de 2005, no modificándose la resolución anterior".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda presentada por DON Domingo frente al INSTITUO SOCIAL DE LA MARINA declaro el derecho del actor a percibir la prestación legal de desempleo en la cuantía legalmente establecida de acuerdo con la base reguladora declarada probada, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación solicitada".

Segundo.—Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2009, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, revocamos la sentencia que con fecha 30/12/05 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Pontevedra, y desestimamos la demanda presentada por Don Domingo absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos".

Tercero.—Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Domingo, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 5 de mayo de 2009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 20 de febrero de 2006 (Rec. n.º 3691/03).

Cuarto.—Por providencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2009, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Quinto.—Evacuado el trámite de impugnación por la representación de INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 10 de diciembre de 2009, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar si el trabajador demandante, de profesión Estibador Portuario, afiliado al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores del Mar, que viene desempeñando sus tareas en el Puerto de Villagarcía de Arosa, y que presta servicios de lunes a viernes para diferentes empresas y con jornadas distintas, tiene derecho a causar las prestaciones contributivas por desempleo. El Instituto Social de la Marina le denegó un nuevo reconocimiento de la prestación por no acreditar 360 días de ocupación cotizada para el desempleo desde el día 17 de diciembre de 2002, fecha en que reconoció la última prestación contributiva, señalando que los días acreditados son 233. Interpuesta demanda, previa desestimación de la reclamación previa formulada, fue estimada por el Juzgado de instancia, e interpuesto recurso de suplicación por la Entidad Gestora fue acogido por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de fecha 13 de marzo de 2009 (rec. 903/2006). Se argumenta en esta sentencia, para revocar la de instancia, que el trabajador demandante no ha sido calificado como fijo discontinuo sino como eventual, exigiendo el precepto de la Ley General de la Seguridad Social una carencia genérica mínima para acceder a la prestación de desempleo 360 días de "ocupación cotizada", y el beneficiario ha acumulado tan sólo 233 días de cotización efectiva sin que resulte aplicables las previsiones o la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia -que se refiere a las sentencias de esta Sala de 13-5-02 (rec. 3687/01) y 14-6-02 (rec. 4118/01)-, dado que se refieren a los Sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales, cuyo ámbito de aplicación está restringido -artículos 1 y 2 de la Orden de 20 de mayo de 1991 -, efectuándose además diversas referencias a doctrina y principios constitucionales.

Segundo.—Frente a esta sentencia se interpone el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora examinamos, invocando como sentencia de contraste la dictada también por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 20 de febrero de 2006 (rec. 3691/2003), y denunciando la infracción por interpretación errónea de los artículos 207 y 210.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991 y con el artículo 4.1 del Código Civil, entendiendo el trabajador recurrente que se le debe aplicar a cada día de trabajo los coeficientes establecidos en el artículo 6 de la Orden Ministerial 30 de mayo de 1991, es decir, 1,61 en el presente caso al trabajar de lunes a viernes-.

Con carácter previo al examen y resolución del fondo de la controversia planteada, es preciso señalar -como ya tuvo ocasión de establecer esta Sala en su sentencia de 4 de noviembre de 2008 (rec. 2452/2007), dictada en asunto sustancialmente idéntico con la misma sentencia de contraste que aquí se invoca- que concurre el requisito de contradicción que viabiliza la procedencia del recurso que nos ocupa, porque ambas sentencias contemplan un supuesto sustancialmente idéntico en los términos que establece el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. En ambos casos se trataba de un estibador portuario del Puerto de Villagarcía de Arosa que trabajaba con carácter eventual, según las necesidades del servicio, con un salario por día efectivo de trabajo, formando parte de dicho salario diario, tanto la parte proporcional del descanso semanal como las vacaciones, y sin embargo, pese a esa identidad, las sentencias comparadas han llegado a soluciones contrapuestas: la recurrida -como ya se ha visto- niega la prestación al estimar que el trabajador al tener efectivamente cotizados 233 días desde el último disfrute de prestaciones contributivas por desempleo, no reúne el periodo de ocupación cotizada necesario, mientras que la de contraste, acreditados por el trabajador 230 días de trabajo cotizados desde la última prestación, ha estimado que si reúne el periodo de cotización requerido para causar una nueva prestación, porque a los días efectivamente trabajados deben sumársele los sábados, domingos, festivos y las vacaciones por las que cotizó al estar incluido el salario de esos días en el salario diario que cobró y por el que cotizó. Procede, consecuentemente, unificar las doctrinas dispares que sostienen las sentencias comparadas en casos idénticos.

Tercero.—La cuestión controvertida ha sido ya resuelta por esta Sala en nuestra ya citada sentencia de 4 de noviembre de 2008 (rec. 2452/2007), con los razonamientos contenidos en su fundamento jurídico segundo que a continuación transcribimos:

"La resolución de la cuestión planteada requiere reseñar que en materia de desempleo para causar la prestación es de aplicar la normativa, específica en la materia, cual dispone el artículo 2-2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, normativa constituida en el particular que nos ocupa por el artículo 210-1 de la L.G.S.S. que establece:"la duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar", con arreglo a la escala que la propia norma refleja.

Así mismo conviene recordar que esta Sala en sus sentencias de 13 de mayo de 2002 (R-3687/01) y 14 de junio de 2002 (R-4118/01) interpretando ese artículo en supuestos parecidos al de autos (se trataba de trabajadores fijos discontinuos en campaña agrícola a los que se pagaba por día trabajado un salario que incluía la parte proporcional de domingos, festivos y vacaciones) declaró: "La expresión "períodos de ocupación cotizada" que emplea el tan citado art. 210.1 de la LGSS no puede interpretarse en un sentido tan restrictivo que resulte equivalente a días efectivamente trabajados, por cuanto, respecto de los trabajadores fijos discontinuos a los que se refiere la Orden reiteradamente invocada, el art. 6 de ésta considera como cotizado, por cada día de trabajo real y efectivo, 1,33 días o 1,61 días, según que la jornada se desarrolle, respectivamente, de lunes a sábado o de lunes a viernes, y ello es así porque a los días de descanso -por los que también se cotiza- dan derecho los días efectivamente trabajados. Prueba de ello es que, si se multiplican los 275 días al año que puede trabajar, como máximo, un operario fijo (resultantes de restar de los 365 días naturales del año 52 domingos, 12 festivos y 26 días de período vacacional, ya que los 4 domingos de este período están incluidos en los 52 antes expresados) por el coeficiente 1,33, se obtiene como resultado precisamente los 365 días antes señalados, y no hay razón alguna para no computar, tanto a efectos de carencia para alcanzar derecho a la prestación como a efectos de ser tenidos en cuenta para determinar la duración de aquélla, esos días, pues por ellos se ha cotizado".

Tal como en la sentencia de contraste también se razona, es cierto que el trabajador fijo discontinuo puede llegar a trabajar en algunos períodos del año, como consecuencia de necesidades impuestas por las fechas de recolección de los productos agrícolas, el mismo número de días -o incluso más- que un trabajador fijo, y que en tales ocasiones resulten más días cotizados que los naturales de un mes, pues 26 días de trabajo efectivo suponen para un fijo discontinuo 34 días de cotización; pero ello no es obstáculo para el cómputo de todas las cotizaciones, porque en ellas va incluida la parte proporcional de las vacaciones, que los fijos discontinuos no disfrutan normalmente, y por las que los trabajadores fijos cotizan en el mes de su disfrute, de tal suerte que no existe, en cómputo anual, diferencia alguna porque, como ya se dijo, a 275 días de trabajo real corresponden 365 cotizaciones".

Tal doctrina, así como la normativa que cita, es de aplicar al caso de autos como ha dictaminado el Ministerio Fiscal, por cuanto, cual se deriva del artículo 4.1 del Código Civil, deben aplicarse idénticas soluciones normativas y jurisprudenciales a los supuestos fácticos análogos en los que exista identidad de razón, como aquí ocurre. En efecto, si el salario diario cobrado por el estibador portuario, cinco días a la semana, incluye la parte proporcional del salario del sábado y del domingo de esa semana y la parte proporcional del salario de los días festivos y de las vacaciones, resulta que la cotización por el salario de ese día, también, incluye la de los días que se le pagan prorrateados, lo que supone que cotiza por ellos, razón por la que los mismos se deben computar para calcular el periodo de ocupación cotizada que acredita."

Finalmente, y en relación con las apreciaciones que efectúa la sentencia recurrida sobre la aplicación al presente caso de la normativa de seguridad social y los principios constitucionales, conviene señalar, que en nuestras recientes sentencias de 17 de enero de 2009 y 13 de julio de 2009 (rec. 1354/2008 y 4109/2008)), al tratar -como aquí acontece- de un supuesto de prestación de seguridad social, ya recordábamos la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo evocada en su Sentencia de 27 de diciembre de 1988, con cita de la sentencia de 3 de junio de 1.975 -dictada en interés de Ley-, conforme a la cual, "es imperativo que las normas de la Seguridad Social, en cuanto partícipes del mejoramiento y progreso constitutivo de la Justicia como fundamento de todo Derecho, deben interpretarse de forma y modo que su aplicación no frene su dinamismo progresivo, acorde con las garantías de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitución, en cuanto inherentes al Estado Social y de Derecho".

Cuarto.—Procede, consecuentemente, de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, estimar que la doctrina correcta es la que sostiene la sentencia de contraste, lo que obliga, por tanto, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso que interpuso el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y de confirmar la sentencia de la instancia, ya que el recurrente tiene suficiente periodo de carencia si se aplica el ya citado coeficiente corrector del 1.61 a que hace referencia el artículo 6 de la reiteradamente citada Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991, extremo éste, que no es puesto en duda por la Entidad Gestora aquí recurrida; sin que proceda pronunciamiento alguno sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Fernando Peche Villaverde en nombre y representación de Don Domingo contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación n.º 903/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Pontevedra, en autos núm. 209/2005, seguidos a instancias de DON Domingo contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre DESEMPLEO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida a la par que confirmamos la sentencia dictada en la instancia y desestimamos el recurso de suplicación que en su día interpuso el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.—En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.



Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
Compartir por email
Imprimir
 
 
 
Oh happy Ley
Workshop Fiscalidad Madrid
Curso Incibe
III Congreso Compliance
 
Foros de formación