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Sentencia T.S. (Sala 4) de 16 de diciembre de 2005


 RESUMEN:

Complemento retributivo de nocturnidad. Estimación. Abono los "días de libranza" o descansos semanales y días festivos.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Con fecha 18 de marzo de 2004, el Juzgado de lo Social número veintitrés de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda promovida por D. Pedro Miguel, D. Luis Francisco, D. Benito, frente a la empresa 'Ciga Internacional Hotels Corporation, S.A.' en reclamación de derecho y cantidad, debía absolver y absolvía a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso."

Segundo.-En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos:

"Primero. Que los actores vienen prestando sus servicios en el Hotel Palace, de Madrid, por cuenta de la empresa demandada, 'Ciga International Hotels Corporation, S.A.', dedicada a la actividad de hospedaje, con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario mensual: D. Pedro Miguel: antigüedad: 26-01-1970, categoría: recepcionista, Salario: 2.562,00 euros. D. Luis Francisco: antigüedad: 01-06-2000, categoría: Aux. pisos, Salario: 1.486,77 euros. D. Benito: antigüedad: 01-06-2003, categoría: Aux. pisos, Salario: 1.486,77 euros.

Segundo. Que la prestación de servicios se realiza en jornada nocturna, en horario de 23 a 7 horas, cinco días a la semana, librando por tanto dos días cada semana.

Tercero. Que la demandada ha abonado a los actores el complemento de nocturnidad correspondiente a 1.920 horas nocturnas (160 horas X 12) devengado en el período a que se circunscribe la reclamación, de 1-11-02 a 31-10-03.

Cuarto. Que con fecha 16 de diciembre de 2003, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de celebrado sin avenencia."

Tercero.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Ángel Moisés Sánchez Grande en nombre y representación de D. Pedro Miguel, D. Luis Francisco y D. Benito, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 16 de noviembre de 2004, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de 18 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, en autos núm. 1292/2003, seguidos a instancia de D. Pedro Miguel, D. Luis Francisco y D. Benito, contra 'Ciga Internacional Hotels Corporation, S.A.', en reclamación de derechos y cantidad, confirmando la misma."

Cuarto.-D. Ángel Moisés Sánchez Grande, mediante escrito presentado el 4 de febrero de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: Primero.-Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de mayo de 2004 (recurso 23/2004). Segundo.-Se alega la infracción del artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995/1997) así como el art. 23.a.3 del Convenio Colectivo de Hospedaje de la Comunidad de Madrid.

Quinto.-Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2005, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-1. Se controvierte en los presentes proceso y recurso de casación para la unificación de doctrina si debe abonarse a los trabajadores demandantes, cuya jornada es íntegramente nocturna, el complemento retributivo de nocturnidad los denominados "días de libranza" o descansos semanales y días festivos, por aplicación de lo dispuesto en el apartado e) del artículo 23.3 del Convenio Colectivo del Sector de Hospedaje de Madrid suscrito el 7 de mayo de 2002 (B.O.C.M. del 18 de julio de 2002, homólogo a los convenios precedentes en la regulación de la materia litigiosa), no obstante haberles pagado la empresa demandada el incremento del 25% que establece el apartado a) del mismo precepto para las horas nocturnas sobre el salario base mensual, esto es, sobre un salario base que incluye el correspondiente a los descansos semanales.

2. En beneficio de la claridad expositiva conviene transcribir los referidos apartados del artículo 23.3 del citado Convenio Colectivo aplicable, antes de proceder a su análisis:

"a) Las horas nocturnas durante el período comprendido entre las 24,00 horas y las 08,00 horas tendrán una retribución específica incrementada con el 25 por 100 sobre el salario base reflejado en las tablas de este convenio, aplicando la siguiente fórmula para su cálculo:

Incremento Valor hora nocturna = Salario base = x 25% 4 x 40.

e) En los casos del mes de vacaciones, descansos anual, incapacidad temporal y días de libranza, las empresas abonarán en concepto de nocturnidad a cada trabajador la media de lo percibido por tal extremo en los tres últimos meses trabajados, excepto en los casos en que la prestación de servicios en horas nocturnas sea esporádica, entendiendo por esporádica la que se dé en condiciones no habituales o irregulares."

Las tablas salariales a las que hace referencia el primero de los apartados transcritos establecen salarios base mensuales y aclara el precepto convencional, en otro apartado, que ninguno de tales salarios contempla el trabajo de noche.

Segundo.-1. Viene acreditado que los demandantes trabajan en jornada nocturna completa cinco días y descansan dos cada semana y que el complemento de nocturnidad les ha sido abonado por las 160 horas de trabajo al mes que suman, según el convenio, las correspondientes a cuatro semanas. Así se infiere de lo que expresa, aunque con otras palabras y con referencia al período abarcado por la demanda, el apartado tercero del relato de los hechos probados.

La sentencia recurrida confirma la desestimación de la demanda decidida en la de instancia, que acoge la tesis de la parte demandada, consistente, en síntesis, en que la retribución de cada hora nocturna comprende la que corresponde tanto a la hora efectiva de trabajo como a los períodos de descanso semanal y días festivos retribuibles como de trabajo.

2. En el recurso de casación para la unificación de doctrina que interpone la representación de los demandantes se reproduce el criterio sostenido en el de suplicación, según el cual, también en síntesis, el apartado e) del artículo 23.3 del Convenio Colectivo les confiere el derecho a percibir, además del incremento retributivo de las horas nocturnas trabajadas, el de los días de libranza o descanso semanal, que, a su vez, deberá repercutir en la retribución de las vacaciones. Los preceptos que se razonan infringidos son el repetido precepto convencional y el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Para cumplir el requisito de la contradicción doctrinal que justifica la apertura de este especial recurso de casación, con arreglo a los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, se invoca y relata circunstanciadamente la contradicción que se produce entre la sentencia recurrida y la dictada por la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 11 de mayo de 2004, en el recurso de suplicación núm. 23/04.

3. Quienes demandaban en el proceso resuelto por dicha sentencia de contraste prestaban también sus servicios en establecimiento hotelero de Madrid con jornada íntegramente nocturna. La empresa allí demandada venía igualmente abonándoles el complemento de nocturnidad aplicando el incremento del 25% sobre el salario base mensual. La pretensión accionante consistía en que el incremento de las horas nocturnas, previo su cálculo como establece el apartado a) del artículo 23.3 del Convenio, esto es, dividiendo el salario base mensual entre 160 y aplicando sobre tal valor hora el 25%, se multiplicase por todos los días de cada mes.

Tal pretensión resulta ser jurídica y matemáticamente igual a la que se formula en el presente caso, ya que significa extender el referido incremento de nocturnidad a las horas correspondientes a los días de "libranza" o descanso semanal y días festivos, que, obviamente, no están incluidas en las 160 horas de trabajo que el precepto convencional atribuye a cada mes al efecto de que se trata, y a las que corresponde el salario base fijado en las tablas salariales. Puesto que la decisión adoptada en dicha sentencia referencial fue confirmatoria de la de instancia que había estimado la demanda de diferencias retributivas por tal concepto objeto de controversia, ha de afirmarse producida la contradicción entre ambos pronunciamientos judiciales sobre asuntos sustancialmente idénticos que habrán de ser destinatarios de unificación doctrinal.

Tercero.-El valor asignado a cada hora de trabajo para la aplicación del incremento porcentual correspondiente a las horas nocturnas incluye el salario base de los días de descanso semanal y festivos, puesto que el dividendo de la fórmula que establece el apartado a) del artículo 23.3 del Convenio es el importe del salario base mensual, mientras que el divisor es el número de horas de trabajo que el precepto estima existente en un mes. Así pues, la empresa cumple dicho apartado del precepto convencional al aplicar el 25% del incremento mensual de las horas nocturnas al salario mensual cuando toda la jornada es nocturna.

Pero el convenio establece otro pago adicional por ese concepto litigioso, que es el regulado en el apartado e) del mismo artículo 23.3 y que la empresa demandada no cumple debidamente. Como claramente resulta de la lectura de dicho precepto, durante las vacaciones, incapacidad temporal y "días de libranza" se abonará en concepto de nocturnidad "la media de lo percibido por tal extremo en los tres últimos meses trabajados", sin otra excepción que la del trabajo nocturno esporádico, no habitual. En vano se reproducen al impugnar el recurso argumentaciones atinentes a los diversos supuestos de jornada íntegra o parcialmente nocturna y a la imposibilidad de hallar un promedio de lo devengado por nocturnidad en los tres meses anteriores cuando la cantidad mensual es siempre la misma por ser la jornada exclusivamente nocturna. El precepto convencional no contiene ninguna distinción al respecto, salvo la del trabajo esporádicamente nocturno, por lo que es improcedente introducir distinciones. El derecho adicional de que se trata es abonable en todo caso "a cada trabajador", tanto si su jornada nocturna es completa, o equivalente a completa según el Convenio, como si es habitualmente parcial por trabajo a turnos rotatorios, sin más que hallar el promedio de lo percibido por ese concreto concepto en los tres meses anteriores. Si su cuantía es igual cada mes por ser siempre nocturna la jornada, tal promedio será coincidente con la repetida percepción económica, lo que podrá significar la exclusión de la necesidad de calcularlo, pero en modo alguno la de pagarlo. No es exacta en todo caso, sin embargo, la aludida coincidencia, ya que pueden haber concurrido circunstancias excepcionales obstativas al devengo del complemento de nocturnidad durante esos tres meses anteriores, tales como el comienzo de la jornada habitual nocturna dentro de dicho período o alguna suspensión del trabajo que comportase la del salario, pero sin que sea concerniente a los datos de hecho del supuesto que se enjuicia este razonamiento complementario meramente explicativo.

Cuarto.-Procede concluir, por todo ello y como impone el artículo 226.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, en que la doctrina correcta es la que contiene la sentencia invocada para que fuese confrontada con ella la recurrida, por lo que ha de ser ésta casada y anulada y, previa estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, resolver el debate planteado en suplicación mediante la estimación también del mismo y de la demanda, con revocación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre depósitos para recurrir, puesto que no ha sido procedente constituirlos, ni sobre las costas de ninguno de los dos recursos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y normas a las que se remite. Tampoco procede condenar al pago de interés por mora, dada la razonable litigiosidad de la cuestión controvertida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de los trabajadores demandantes que luego se dirán contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 16 de noviembre de 2004 en el recurso de suplicación núm. 3403/04, confirmatoria de la dictada por el Juzgado de lo Social número Veintitrés de Madrid con fecha 18 de marzo de 2004. Casamos y anulamos dicha sentencia recurrida y resolvemos el debate planteado en suplicación estimando el recurso de esta clase que interpusieron los demandantes, con revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda origen del proceso. En su consecuencia, condenamos a la empresa demandada "Ciga Internacional Hotels Corporation, S.A." a que abone a los demandantes en concepto de diferencias en el complemento retributivo de nocturnidad por el período comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 30 de octubre de 2003, las cantidades de 1.636,55 euros a D. Pedro Miguel y de 1.355,16 euros a D. Benito, sin que haya lugar al incremento de dichas cantidades en concepto de interés por mora. Sin costas.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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