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Sentencia A.P. Madrid 244/2010 de 31 de mayo


 RESUMEN:

Ordenación de la edificación: Responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación en el proceso constructivo. Reparación y subsanación de los defectos constructivos, tanto generales, como particulares, así como la realización de los trabajos de acabado y remate de las faltas en las viviendas. Vicios ruinógenos: Concepto.

 

MADRID

SENTENCIA: 00244/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7008462 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 519 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 227 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de NAVALCARNERO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Navalcarnero, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes Dña. Rosaura, D. Celso, D. Heraclio, Dña. Celestina, D. Ricardo, Dña. Micaela, D. Juan Luis, D. Emiliano y Dña. Caridad, representados por el Procurador D. José M. Ruiz de la Cuesta Vacas y asistidos del Letrado D. Luis M. Lupiáñez, y de otra, como demandado-apelado Promociones Costa Cero, S.L., representado por el Procurador D. Ángel Rojas Santos y asistido del Letrado cuyo n.º de colegiación el 27.930, como demandados-apelados D. Jesús Manuel y D. Damaso, representados por la Procuradora Dña. Macarena Rodríguez Ruiz y asistidos del Letrado Muñoz Arribas Abogados, como demandado-apelado D. Lázaro representado por el Procurador D. Ignacio Batlló Ripio y asistido del Letrado D. César L. Pérez Granados y como demandado-apelado D. Victorino representado por la Procuradora Dña. M.ª Luisa López Puig-Cerler Portillo y asistido de la Letrada Dña. Elena Somacarrera Pérez.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4, de Navalcarnero, en fecha 19 de febrero de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Sampere Meneses, en la representación indicada, f rente a D. Lázaro, condenando al mismo a realizar las obras necesarias con el fin de subsanar todos los vicios o defectos de construcción referidos, dejando las viviendas en perfecto estado y en un plazo prudencial y, en concreto, los siguientes:

En cuanto a los generales:

1.- Corregir la disgregación del mortero de cemento en las fachadas y empleado par ala elaboración de enfoscados en revestimientos continuos exteriores de los accesos a los garajes y partes interiores de los petos de las terrazas.

2.- Corregir las humedades apreciadas en los muros del sótano aparecidas bajo las ventanas.

3.- Impermeabilizar las rampas de acceso al garaje.

4.- Repasar la pintura en la cerrajería exterior.

En cuanto a los particulares:

1.- Chalet n.º NUM003: Corregir humedades e impermeabilizar la jardinera.

2.- Chalet n.º NUM002: Remates de pintura y repaso solado de madera.

3.- Chalet n.º NUM001: Remates de pintura y reparación de la fuga de gasóleo en la caldera de calefacción. Las humedades ya han sido subsanadas, según resultó de la prueba practicada.

4.- Chalet n.º NUM000: Corregir humedades, colocar una anilla del pernio inferior en la ventana de una habitación y repaso de solado de madre en habitación.

5.- Chalet n.º NUM005: Corregir manchas de humedad e impermeabilizar la jardinería próxima a la puerta de acceso a la vivienda (si no hubieran sido ya reparados).

6.- Chalet n.º NUM004: Reparar la fisura existente entre la fachada y la acera perimetral (si no hubiera sido ya reparada).

Todo ello sin especial condena en costas.

QUE DEBO DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta respecto al resto de los codemandados, con expresa condena en costas".

Segundo.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta y uno de julio de 2009, para resolver el recurso.

Tercero.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiséis de mayo de dos mil diez.

Cuarto.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Se aceptan en lo esencial los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto en el primero se fijan los hechos no controvertidos y aquéllos otros objeto de discrepancia y se relacionan los defectos constructivos generales y particulares de cada una de las viviendas que los demandantes consideran existentes; en el segundo se relacionan los medios de prueba practicados con sucinta reseña de su resultado, con singular y especial referencia a los diversos dictámenes periciales emitidos, para finalmente, previa cita de la normativa aplicable, determinación de la naturaleza de los defectos apreciados y rechazo de la excepción de prescripción de la acción, concretar aquéllos que se aprecian y de cuya reparación ha de responder el demandado; y en el tercero se cita el precepto aplicable en materia de costas.

Como antecedentes necesarios de esta resolución hemos de reseñar los siguientes antecedentes:

a) Los demandantes son propietarios de las viviendas sitas en Serranillos del Valle (Madrid).

Dña. Rosaura y D. Celso de la n.º NUM000 c/ DIRECCION000 adquirida en escritura de compraventa otorgada el día 29 de octubre de 2004 -folios 9 a 20 de la carpeta de documentos-.

D. Heraclio y Dña. Celestina de la n.º NUM001 de la c/ DIRECCION000, adquirida en escritura de compraventa otorgada el día 30 de julio de 2004 -folios 3 a 8 de la carpeta de documentos-.

D. Ricardo y Dña. Micaela de la n.º NUM002 de la c/ DIRECCION000, adquirida en escritura pública de compraventa otorgada el día 8 del octubre de 2004 -folios 25 a 33 de la carpeta de documentos-.

D. Juan Luis de la n.º NUM003 de la c/ DIRECCION000, adquirida en escritura de compraventa otorgada el 8 de octubre de 2004 -folios 36 a 59 de la carpeta de documentos-.

Dña. Teodora (Emiliano) de la n.º NUM004 de la c/ DIRECCION001, adquirida en escritura pública otorgada el 17 de diciembre de 2004 -folios 62 a 84 de la carpeta de documentos-.

Dña. Caridad de la n.º NUM005 de la c/ DIRECCION001, adquirida en escritura pública otorgada el 17 de diciembre de 2004 -folios 87 a 108 de la carpeta de documentos-.

Todas las viviendas fueron construidas en una parcela propiedad de Promociones Costa Cero, S.L., quien actuó en el proceso de edificación como promotor, siendo constructor D. Lázaro, autores del proyecto y directores de obra los arquitectos superiores D. Jesús Manuel y D. Damaso y director de la ejecución material de la obra el arquitecto técnico D. Victorino.

En las antes reseñadas escrituras públicas intervino como vendedor la promotora "Promociones Costa Cero, S.L.", en adelante Promociones Costa.

b) El día 6 de octubre de 2004 se firmó el certificado final de la dirección de la obra por los facultativos antes mencionados y la licencia urbanística de primera ocupación, solicitada por Promociones Costa, fue concedida el día 8 de febrero de 2005 por el Ayuntamiento de Serranillos del Valle -Tomo I, folios 82 a 94-, siendo entregada por aquélla a los adquirentes de las viviendas el día 21 de marzo de 2005 -Tomo II, folios 239, 242, 246, 250, 254 y 257-.

c) Promociones Costa suscribió contrato de ejecución de obra el 11 de septiembre de 2003 con D. Lázaro como contratista -Tomo I, folios 124 a 132 y Tomo II, folio 265 a 268, figurando, asimismo, las certificaciones de obra y facturas en su razón abonadas a los folios 138 a 194 y 269 a 306, respectivamente -.

La obra se ejecutó conforme al proyecto realizado el 1 de julio de 2003 por los arquitectos superiores según el encargo que les hizo Promociones Costa - documento n.º 2 de la demanda (carpeta)-.

d) Como los compradores estimasen que la obra terminada no se acomodaba a las exigencias de habitabilidad requeridas y adolecían de diversos defectos, encargaron al arquitecto técnico D. Adrian la redacción de un informe sobre la existencia de posibles carencias y defectos en la ejecución de algunas unidades de obra en las viviendas que habrían comprado, que este emitió el día 17 de julio de 2006 y que se acompaña con la demanda como documentos n.º 15 -folios 130 a 378-.

El notario de Navalcarnero, D. Luis Carlos Troncoso Carrera a petición de los demandantes, levantó actas de requerimiento y presencia números 2153 y 2154 el día 21 de septiembre de 2006, que incorporan un amplio reportaje fotográfico del estado de las viviendas- documento 16 y 17, folios 420 a 464-.

e) Como los requerimientos extrajudiciales cursados, mediante burofax, a la promotora, constructora, arquitectos y aparejador, en los meses de noviembre y diciembre del año 2006, a fin de que repararan los vicios y defectos que habían aparecido en las viviendas, no surtieran efecto -documento 18 a 25-, el día 3 de abril de 2007 los ya relacionados compradores presentaron la demanda que dio origen a este procedimiento de juicio ordinario, en reclamación de una obligación de hacer por vicios ruinógenos de la construcción causante de daños y perjuicios en sus propiedades, contra todos los intervinientes en la construcción y, simultáneamente, en ejercicio de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y daños y perjuicios.

En el hecho séptimo del mencionado escrito se catalogan los vicios de la construcción como ruina funcional del inmueble, los cuales han aparecido y se reclaman dentro del periodo de garantía a que se refieren el artículo 1591 del Código Civil y el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en lo sucesivo LOE. Finalmente en el fundamento de derecho de fondo (II) se citan como aplicables los artículos 1101, 1104, 1591 del Código Civil y el artículo 17 de la LOE, argumentándose en los apartados IV y V de dicho fundamento en torno a la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en la ejecución de la obra, que son demandados con carácter solidario.

Se hace esta puntualización en cuanto la necesaria y legal subordinación a los principios procesales de rogación y congruencia de la sentencia -artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, condiciona de modo necesario el contenido de esta resolución a lo solicitado por los actores y la forma en lo ha sido.

f) La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia el 19 de febrero de 2009 por la que estimó parcialmente la demanda, con los pronunciamientos de condena que aparecen recogidos en los antecedentes de esta resolución, alzándose contra ella los demandantes con el recurso de apelación que ahora decidimos, cuyas extensas, y en ocasiones difusas alegaciones, en alguna de las cuales se somete de modo impropio al juicio comparativo o de apreciación personal, que no procesal, de los componentes de este Tribunal las situaciones producidas, las cuales serán examinadas a continuación de modo separado.

Los demandados y apelados se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.

Segundo.-Dada su trascendencia en la resolución de las cuestiones que el recurso suscita, con carácter previo y de modo general debemos recordar, como ya dijimos en nuestras anteriores Sentencias de 30 de septiembre de 2008 (Rollo 767/07), 31 de marzo de 2009 (Rollo 427/08) y 27 de octubre de 2009 (Rollo 31/09), entre otras muchas, que la insatisfacción del primer comprador de una vivienda fruto de la ejecución de la obra nueva por terceros, que son quienes la promueven, gestionan y, en definitiva, completan el proceso constructivo, da lugar al nacimiento de múltiples acciones para su remedio y reparación. Así, aparte de las acciones genéricas y propias de todo contrato de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales -artículos 1261 y 1300 y siguientes del Código Civil -, nacen otras acciones específicas a favor del comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres, y ente ellas: a) Las acciones edilicias (redhibitoria y estimatoria o "quanti minores"), tanto en su régimen general -artículos 1484, 1485, 1486, primero, y 1490 - como en el especial de los animales - artículos 1491 y siguientes del Código Civil -. b) Las de responsabilidad por dolo del vendedor -artículo 1486, párrafo segundo, 1487 y 1488 - c) La acción de resolución o de resarcimiento en caso de pleno incumplimiento del vendedor por inhabilidad absoluta del objeto o "aliud pro alio", que produce la consiguiente insatisfacción del comprador -artículo 1101 y 1124 del Código Civil -. d) La de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto, pero que entraña una entrega de aquella en condiciones distintas de las debidas y exigibles -artículos 1091, 1101, 1124, y 1258 del Código Civil -. Y e) La que nace de los vicios ruinógenos de la cosa. La determinación de si los defectos constructivos pueden constituir ruina a los efectos del precitado artículo 1591, párrafo segundo, y, en su caso, del artículo 17.1, a) y b), primer párrafo, de la L.O.E.,o si no alcanzan tal entidad y merecen ser considerados como meras imperfecciones en el acabado de la construcción o falta de un adecuado remate o terminación, incardinables en el cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, debe hacerse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando su entidad en relación con la totalidad de la obra y las calidades contratadas.

Al respecto el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre ellas las de veintisiete de junio de 1.994, veinticuatro de septiembre de 1.996, ocho de junio de 1.998, veintisiete de enero de 1.999, dos de octubre de 2.003 y veinte de octubre de 2.005 admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del Código Civil, de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. El perjudicado, como indica la sentencia de dos de octubre de 2.003, puede ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad, lo que no resulta posible es que elegida por el demandante la acción de responsabilidad que nace del artículo 1591 del Código Civil, pueda luego el órgano judicial cambiar el objeto mismo de la demanda y del procedimiento y, rechazando el concurso de los presupuestos de aquella acción, que es la ejercitada, pueda emitir una condena con apoyo en los artículos 1100 a 1104 y 1124 del Código Civil, o viceversa, sin incidir en el vicio de incongruencia, con grave daño de los principios de defensa y contradicción procesal.

La entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, no ha alterado sustancialmente los medios de defensa del comprador, ya que la responsabilidad que regula el artículo 17 de aquélla es una responsabilidad "ex lege", que, por consiguiente, opera con independencia del contrato, criterio que ya era pacífico en la interpretación que la jurisprudencia ha hecho del artículo 1591 del Código Civil, que admite la subsistencia de la acción genérica derivada del incumplimiento total o parcial (meras deficiencias o incumplimientos leves no susceptibles de ser comprendidos dentro del concepto de ruina). En definitiva, la Ley de Ordenación de la Edificación deja subsistentes las acciones que nacen de la responsabilidad propia del contrato de compraventa, a cuyo fin basta comprobar que el artículo 17.1 comienza diciendo "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales..." y concluye su apartado 9 del siguiente modo: "Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa". Lo que, finalmente, se reitera en el artículo 18.1, que dice así: "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribieran en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

En una misma demanda se pueden ejercitar diversas acciones frente a varias personas siempre que tengan un nexo o relación con el hecho del que surgen o la causa que las motiva (acumulación subjetiva), lo que no obsta a que alguna de aquellas, pese a surgir de unos mismos hechos, tenga distinta naturaleza en consideración a la especial relación jurídica existente entre los litigantes (contrato), surgiendo así también una acumulación objetiva de acciones entre ellos. Así pues, nada impide que en el ámbito de la construcción, que es donde surge el conflicto, los compradores sean titulares de dos acciones distintas frente al promotor, una, entre otras varias como ha quedado expuesto, dimanante del incumplimiento del contrato de compraventa, y otra, por la inobservancia de sus deberes como promotor de la construcción, ajena a sus obligaciones como vendedor, que le hace responsable del correcto desempeño de las funciones de cuantos agentes intervienen en el procedo constructivo.

Una, pues, es de origen contractual, y otra de origen legal, pero con causa en un mismo hecho, cual es la adquisición de una vivienda en fase de construcción. Desapareciendo, en todo caso, cualquier sombra de duda en torno a su valida acumulación, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1995, aunque sean acciones diferentes las que competente al actor contra cada uno de los demandados, no son incompatibles entre sí, ni se excluyen, sino más bien se complementan, de suerte que con la sustanciación coetánea de las mismas no se escinde la continencia de la causa.

En este caso, como ya hemos señalado, los demandantes ejercitan una acción de origen legal (artículo 1591 del Código Civil y artículo 17 L.O.E.) frente a todos los demandados, y además, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 71.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (acumulación objetiva de acciones) ejercitan frente a Promociones Cero la acción que surge de los respectivos contratos de compraventa (artículos 1101 y 1445 y siguientes del Código Civil).

Asimismo, al ser demandados todos cuantos han intervenido en el proceso de construcción de las viviendas, resulta necesario conocer cuales son las competencias de cada uno de ellos en dicho proceso, a fin de poder imputarles la responsabilidad en que hayan podido incurrir en atención a la naturaleza de los vicios o defectos que se estimen probados y según su concreta participación.

Entres estos agentes se halla la figura del promotor, que comprende dos modalidades, la del simple promotor o promotor-vendedor y la del promotor constructor. La jurisprudencia no hace distinciones entre una y otra a la hora de examinar su responsabilidad. Sus tareas se diversifican en una de gestión y otra ejecutiva. La primera comprende la financiación de la obra, tramitación de permisos y licencias y la contratación de la empresa constructora, si no asume esa función, y de los técnicos (proyectista, arquitecto, aparejador, etc.). La segunda abarca la programación y coordinación de todas las labores que producen el resultado (obra), tales como dirección facultativa, construcción, terminación y entrega. El Tribunal Supremo, en sentencias de 11 y 17 de octubre de 1974, 13 de junio de 1984, 21 de marzo de 1996 y 19 de junio de 1997, lo ha definido como la persona que reúne el carácter de propietario del terreno y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquel, vendedor de las diversas viviendas y locales comerciales y beneficiario de la totalidad del negocio jurídico constructivo. Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de seis de mayo de 2.004, citada en la de treinta y uno de marzo de 2.005, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a las que se extiende la responsabilidad del artículo 1591 fueron las siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamine al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirientes han confiado en su prestigio comercial; d) que el promotor sea quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. En el mismo sentido las sentencias del mismo Tribunal de veintiocho de enero de 1.994, tres y quince de octubre de 1.996, cinco de marzo de 2.001 y veinticinco de febrero de 2.004. Como tenemos dicho en la reciente sentencia de 23 de enero de 2008 (Ponente: Sr. González Olleros. Rollo de apelación 836/2006), recogiendo la doctrina jurisprudencial más moderna, el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos y su obligación de entrega a terceros, de darse vicios constructivos, determina que la edificación ha sido efectuada en forma irregular o defectuosa, y no se le libera de su obligación de responder en cuanto a la correcta ejecución de la obra llevada a cabo, aunque no resulte el ejecutor material de la misma (Sentencias de 21 de febrero de 2000 y 8 de octubre de 2001). La sentencia de 16 de noviembre de 2004 precisa que "las promotoras quedan sujetas a la responsabilidad civil regulada en el artículo 1591 del Código Civil, por serle de plena aplicación la consolidada doctrina de esta Sala, representada por las Sentencias de 3 y 15 de octubre de 1996, 26 de junio de 1997, 15 de marzo de 2001 y 25 de febrero de 2004, sobre las sociedades de gestión inmobiliaria declarando la de 15 de marzo de 2001 la sujeción a la responsabilidad decenal "aunque se presenten como meros gestores", y la de 25 de febrero de 2004, con cita de las de 3 y 15 de octubre de 1996, que "las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal"..

La vigente Ley 38/1.999, de cinco de noviembre, de Ordenación de la Edificación define al promotor en el artículo 9 como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. El concepto es más amplio y preciso, pero el fundamento es el mismo, ser el titular de la construcción y quien provee de los medios personales y materiales necesarios para su ejecución. El n.º 2 del artículo enumera, sin pretensión de exhaustividad, las obligaciones que le competen.

El arquitecto es el encargado de redactar el proyecto de construcción, con plena libertad y observancia de las disposiciones legales reguladoras de la construcción, asimismo le compete velar que la obra se ejecute con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto o, en su defecto, de conformidad con las ordenes cursadas en obra, y que la construcción ejecute el concreto proyecto aceptado y contratado, manteniendo sus formas, dimensiones, calidades y utilidad, respondiendo de la seguridad de la obra. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 y 29 de diciembre de 2003, las fases de trabajo de los arquitectos se concretan en: a) Estudio previo o fase preliminar. b) Anteproyecto, en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra. c) Proyecto básico, en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra. d) Proyecto de ejecución, en la que se desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos. e) Dirección en obra, constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de noviembre de 1996 dice que corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiese impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales. "La sentencia de 24 de febrero de 1997 expresa que la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida... a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, en caso contrario, dar las ordenes oportunas correctoras de la labor constructiva...". El deber de vigilancia y control en la ejecución de la obra es destacado por la jurisprudencia, que recalca las obligaciones del arquitecto mas allá de la mera realización de los proyectos, haciéndole responsable por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles. En este sentido, además de las citadas, las Sentencias 7 de noviembre de 1989, 10 de noviembre de 1994, 18 de octubre y 19 de noviembre de 1996, 19 de octubre y 29 de diciembre de 1998. El arquitecto al emitir el certificado final de la obra garantiza su correcta ejecución, la aprueba y faculta la obtención de la cédula de habitabilidad de la vivienda.

El artículo 1591 expresamente hace responsable al arquitecto si la ruina se debe a vicio del suelo o de la dirección. Los artículos 10 y 12 de la L.O.E. definen y regulan sus derechos y obligaciones como proyectista o redactor del proyecto y director de la obra.

El contratista, con carácter general, desdobla su intervención en la obra en dos planos, uno técnico, como profesional de la construcción, y el económico, por cuanto como empresario coordina los factores o elementos de la producción, se relaciona con terceros por contrato (civil, administrativo o laboral) y se lucra con el resultado material de la obra, que constituye el objeto de su tráfico. Por eso, con arreglo a la expresada participación en el proceso de la construcción debe responder de los daños o defectos derivados de su impericia o falta de capacidad profesional en la ejecución de la obra, que debe acomodarse a la lex artis, y de los que provengan de una desacertada elección de los materiales así como de la inobservancia del proyecto e incumplimiento de las instrucciones que le dé la dirección facultativa y, en suma, de cuantos hechos comporten una vulneración de las obligaciones contractuales. El artículos 11 de la L.O.E. lo define como agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato. En el apartado segundo del artículo se enumeran sus obligaciones, entre las que destacan la de ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, la asignación a la obra los medios humanos y materiales necesarios según su importancia y formalizar las subcontrataciones que fueran precisas en determinadas partes o instalaciones.

Por último, el aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998, siguiendo al Real Decreto de 19 de febrero de 1971 y a la Ley 12/1986, de 1 de abril, considera como funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La Sentencia de 18 de diciembre de 1999 precisa que "el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener unos contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo...". Finalmente la sentencia de 10 de julio de 2001 precisa que la responsabilidad del aparejador surge no sólo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma, derivándose, en general, de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las órdenes e instrucciones del Arquitecto. Todas sus funciones se resumen en dos: 1.ª estudio y análisis del proyecto; y 2.º dirección de la ejecución material de la obra.

El artículos 13 de la L.O.E. le atribuye la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, que comprende verificar la recepción en obra de los productos de construcción, comprobar los materiales, y ordenar la realización de los ensayos y pruebas que fueren precisas.

Tercero.-En la alegación primera los recurrentes, dado que la petición que dedujeron se concreta en una obligación de hacer, efectúan una tan exhaustiva como innecesaria exposición sobre la cuantía del procedimiento, que si bien puede producir efectos en otros aspectos procesales resulta irrelevante para la decisión del recurso, máxime cuando no ha existido impugnación sobre tal extremo.

Dentro de esta alegación se argumenta en torno a la confluencia en Promociones Cero no solo del carácter del promotor de las edificaciones sino también la de constructor. El artículo 9 de la L.O.E., que, según ha quedado de manifiesto, define la figura del promotor y relaciona sus más importantes obligaciones, efectivamente no prohibe que también pueda asumir las funciones de constructor de la obra, como así también tiene admitido la jurisprudencia, mas tal posibilidad debe acreditarse con hechos que evidencien el compromiso de ejecutar las obras y su efectiva exteriorización y consumación mediante la aportación de los medios humanos y materiales precisos para llevarla a cabo, sin que pueda confundirse tal asunción con el ejercicio de una función más intensa de vigilancia y control en el desarrollo de las obras que realiza un tercero (constructor) a través de sus propios delegados o dependientes.

En este caso no se ha acreditado tal intervención directa y material de Promociones Cero en la ejecución de las obras, habiendo exteriorizado con actos jurídicamente relevantes y significativos su condición únicamente de promotor, tales como la suscripción del contrato de ejecución de obra con D. Lázaro y los posteriores contratos de compraventa, como promotor y propietario del terreno y de las viviendas sobre el construidas, con los demandantes adquirentes, sin que a tales efectos goce de relevancia la mención efectuada por la Dirección Facultativa de la obra en el certificado final, dentro del apartado destinado al constructor: "Costa Cero, S.L. y Lázaro ". Máxime cuando tal reseña debe entenderse en sentido vulgar y no jurídico, por no existir apartado alguno destinado al promotor y si figurar en el de propietario Costa Cero, S.L. -folios 208 y siguientes, Tomo II-.

Cuestión distinta y de mayor importancia es la que se refiere a si el promotor debe responder solidariamente con los restantes agentes intervinientes en la ejecución de la obra, cuando en ellos se aprecia responsabilidad por los vicios o defectos que presenta la construcción.

El artículo 17.3 de la L.O.E. parte del principio general de responsabilidad individualizada de cada uno de los agentes que intervienen en el proceso constructivo, de modo que solo cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente.

Sin embargo, añade que, en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes interviniente ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

Como dice la Exposición de Motivos de la Ley, al promotor se le obliga a garantizar los daños materiales que el edificio pueda sufrir, cualquiera que sea el agente interviniente en la edificación a quien sean imputables los daños y la entidad de estos, siempre que estén comprendidos en los supuestos del artículo 17. En definitiva, no se trata de una responsabilidad propia individualizada derivada del incumplimiento de unas específicas obligaciones establecidas en la Ley, sino una responsabilidad solidaria por una actividad ajena, que surge desde el momento en que cualquiera de dichos agentes sea declarado responsable en los términos que establece la Ley, la cual no es sino lógica consecuencia del beneficio que obtiene el promotor por la obra realizada, de generar en los adquirentes la confianza derivada de su quehacer profesional y de ser quien elige y contrata al constructor y a los técnicos que elaboran el proyecto y dirigen la obra.

Así pues, en este extremo acogeremos el recurso en el sentido de decretar la responsabilidad solidaria de Promociones Costa.

Cuarto.-Bajo el concepto general de error en la valoración de la prueba, en las restantes alegaciones del recurso se hacen alusiones, en muchos casos de modo reiterativo, a diversos defectos o vicios constructivos que no han sido apreciados en la sentencia o que lo han sido en forma distinta a la interesada y que, sin embargo, no se han sistematizado ni relacionado separadamente en el suplico que culmina el escrito de interposición del recurso, en el que de modo genérico se solicita se "dicte una nueva resolución por la que se tengan en consideración las alegaciones contenidas en el mismo, revocando la sentencia de instancia estimando la petición de la demanda y con los pronunciamientos que sean inherentes", lo cual obliga a este Tribunal a "interpretar y a entresacar del denominado escrito de interposición del recurso las deficiencias que lo motivan".

Fallo en el mortero. Sobre este elemento son dos las cuestiones esenciales que replantean en el recurso, una, si el utilizado (M-40) es adecuado pese a indicarse en el Proyecto otro distinto (M-80), y otra, si la disgregación que del mismo se ha producido puede tener la mera consideración de un defecto de acabado, todo ello partiendo de que su corrección como defecto general se ha apreciado en la sentencia de primera instancia.

Sobre la primera cuestión, todos los técnicos informantes, con excepción del Sr. Adrian, consideran que la utilización del mortero M-40 es válida y suficiente, que es el que se utiliza normalmente cuando, como aquí ocurre, la fachada solo sirve de cerramiento, permitiendo su movilidad; ya que el M-80 es más rígido y favorece la aparición de fisuras.

En cuanto a la segunda, la disgregación que presente es fruto de un defecto de cohesión por una incorrecta dosificación o fraguado. En definitiva, la causa proviene de una inadecuada mezcla que compete hacer al constructor y vigilar el arquitecto técnico, ya que, efectivamente, como se dice en el recurso esta deficiencia no puede considerarse únicamente de estética o de acabado, sino que ha de conceptuarse como defecto que afecta a los elementos constructivos o de las instalaciones e incardinado, por tanto, en el ámbito del artículo 17.1.b), párrafo primero, en relación con el artículo 3,c),4 de la L.O.E..

De su subsanación han de responder el constructor, el arquitecto técnico y el promotor de forma solidaria, este por disposición legal, y los dos primeros por no poder individualizarse su cuota de responsabilidad en la producción del daño.

Cimentaciones. En general se consideran bien ejecutada únicamente se aprecia en una longitud de 1,5 m. del murete de cerramiento, que no de carga, existente en la parte posterior de la parcela correspondiente a la vivienda n.º NUM000 de la c/ DIRECCION000, la carencia de cimentación de hormigón, apoyando directamente sobre el terreno, tal y como permiten comprobar las fotografías obrantes al folio 167 del informe emitido por el Sr. Adrian, y al folio 401 Tomo II de las actuaciones en el informe del Arquitecto Sr. Gaspar, sin que ningún elemento de prueba permita imputar este defecto a una causa distinta de una negligente ejecución y a una omisión del deber de vigilancia que incumbe a la dirección de la ejecución. Por ello, responderán de su subsanación el promotor, el constructor y el arquitecto técnico.

Modificación del Proyecto y Cambio de Materiales. Los informes obrantes en los autos ponen de manifiesto que las escasas modificaciones operadas en el proyecto inicial han sido adoptadas por los agentes competentes con la finalidad reconocida de mejorar la construcción, obteniendo un resultado que aumenta la habitabilidad de las viviendas sin merma de la calidad inicial, mostrándose concordes los profesionales que han emitido informe a instancia de los demandados sobre la calidad de los ladrillos colocados, fabricados por una empresa de reconocido prestigio en el Sector, los cuales disponen del correspondiente sello de calidad, respondiendo a causas distintas a sus componentes y proceso de fabricación las microfisuras prácticamente inapreciables y meramente superficiales, que presentan en algunas zonas. Asimismo, la impermeabilización y el aislamiento se ha realizado correctamente, remitiéndonos a cuanto se dice en la sentencia recurrida, ya que la fachada, según se ha dictaminado, cumple perfectamente con la finalidad para la que fue diseñada, sin que existan filtraciones y humedades, como además se reconoce en el propio escrito de interposición del recurso.

Sobre la reparación de la vivienda 7.

Si fue reparada por sus propietarios debió justificarse y reclamarse el importe del coste de la obra por partidas, a fin de poder determinar su necesidad y, en su caso, la eventual responsabilidad de los agentes que intervinieron en la construcción, lo que evidentemente no se ha hecho como permite apreciar el hecho sexto del escrito de demanda -folio 9- y el suplico que lo culmina, donde solo se hace mención a un presupuesto de ejecución material y se solicita una obligación de hacer. En definitiva, se introduce una cuestión nueva, no planteada en la precedente instancia que, por ello, resulta inadmisible.

Tuberías de desagüe y sumideros.

El diámetro de los desagües se corresponde con las normas de construcción y con el diámetro propio de los aparatos sanitarios, sin que se haya acreditado y ni siquiera se aduzca una disfunción portal causa, siendo el diámetro de 32 mm. el usual y el que se instala en la actualidad. En cuanto a los sumideros, no vienen definida su clase y número, habiéndose instalado una rejilla junto a la puerta del garaje, en la parte exterior, que permite tanto recoger el agua interior del garaje, que tiene una pequeña pendiente, como impedir la entrada del agua de fuera. La solución no se estima incorrecta ni deficiente.

Las restantes cuestiones o no han sido objeto de petición ni, por ello, se han examinado en la precedente instancia, o son ajenas al contenido y objeto del recurso de apelación, además de intrascendentes, tal y como sucede con la actuación que se censura de Dña. Tatiana o la falta de visado de algunos informes.

Finalmente pasamos a examinar las deficiencias de cada una de las viviendas sobre las que no ha emitido pronunciamiento alguno la sentencia.

Vivienda c/ DIRECCION000 NUM000. Aunque se trate de un defecto de terminación o acabado efectivamente del informe emitido por el Sr. Adrian y de las fotografías que lo ilustran se aprecia la existencia de fisuras en los paramentos y techos de la vivienda, fotografías 16.6 y 16.7 -folio 251-, las cuales deben ser reparadas.

Vivienda c/ DIRECCION000 NUM002. Como en el caso anterior se aprecian pequeñas humedades en el interior del garaje -fotografías 20.1 y 20.2, folios 274 y 275-,que deberán ser reparadas.

Vivienda c/ DIRECCION000 NUM003. Se procederá a sellar o fijar el poste de la balaustrada que aparece desprendido en la fotografía 23.1 de las que se acompañan con el informe Sr. Adrian -folio 285-.

Vivienda DIRECCION001 NUM004. También se aprecia desprendida la balaustrada, que deberá ser reparada -fotografía 5.3, folio 296-.

Vivienda c/ DIRECCION001 NUM005. El informe del Sr. Adrian pone de manifiesto la falta de unión entre piezas de pasamanos de la balaustrada, que deberá ser reparada-fotografía 7.1, folios 308 y 309-, así como eliminar las filtraciones que reflejan las fotografias 7.2, 7.3 y 7.4 del dormitorio 2 de la planta baja y el dormitorio principal de planta primera, siempre que no hubieran sido ya reparadas.

De estos últimos defectos particulares de las viviendas responderán el constructor y el promotor, a tenor de cuanto se dispone en el artículo 17.1.b), párrafo segundo, y apartado 3.

En todo lo demás, se desestimará el recurso y se mantendrá lo dispuesto en la sentencia de primera instancia a la que nos remitimos tal y como autoriza la doctrina de la motivación por remisión contenida, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional, Sala 2.ª 107/1998, 18 de mayo; Sala 2.ª 154/1998, 13 de julio; Sala 2.ª 108/2001, 23 de abril; Sala 1.ª 5/2002, 14 de enero; Sala 2.ª 21/2004, 23 de febrero; Sala 2.ª 70/2004, 18 de abril; que se resume por la Sentencia de Tribunal Constitucional de la Sala 1.ª 111/2004, de 12 de julio, en el sentido de que cabe tal forma de motivar mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada, (Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1987, 11/1995, de 16 de enero; 24/1996, 115/1996 y 116/1998 de 2 de junio) y del Tribunal Supremo de cinco de octubre de 1.998, diecinueve de octubre de 1.999, tres de febrero y cinco de marzo de 2000, dos de noviembre y veintinueve de diciembre de 2.001, veintiuno de enero y veinticinco de noviembre de 2.002, dos de julio de 2.004, dieciocho de febrero y veintisiete de septiembre de 2.005y dieciséis de noviembre de 2.006 y Auto de treinta de octubre de 2.007.

Quinto.-Al estimarse parcialmente el recurso no haremos imposición de las costas generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Respecto de las costas causadas por los demandados cuya responsabilidad se aprecia parcialmente en esta sentencia se estará a lo dispuesto en el artículo 394-2 de la precitada Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.


III.- FALLAMOS


 
Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Dña. Rosaura, D. Celso, D. Heraclio, Dña. Celestina, D. Ricardo, Dña. Micaela, D. Juan Luis, D. Emiliano y Dña. Caridad, contra la sentencia dictada el día 19 de febrero de 2009 por la Sra. Jueza del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de los de Navalcarnero en los autos de juicio ordinario n.º 227/07, seguidos a su instancia contra Promociones Costa Cero, S.L. (Promotor), D. Lázaro (Constructor), D. Jesús Manuel y D. Damaso (Arquitectos Superiores) y D. Victorino (Arquitecto Técnico); resolución que, confirmándola en los restantes pronunciamientos se REVOCA en el sentido siguiente:

Primero.-Extender de modo solidario la condena ya emitida por la sentencia de Primera Instancia contra D. Lázaro a Promociones Costa Cero, S.L..

Segundo.-Extender de modo solidario la condena ya emitida por la sentencia de Primera Instancia contra D. Lázaro a Promociones Costa Cero, S.L. y D. Victorino en el apartado 1.º, defectos generales (corregir la disgregación del mortero).

Tercero.-Condenar solidariamente a D. Lázaro, Promociones Costa Cero, S.L. y D. Victorino a que reparen y subsanen la cimentación del murete de cerramiento, en su parte posterior, de la parcela correspondiente a la vivienda n.º NUM000 de la DIRECCION000.

Cuarto.-Condenar solidariamente a D. Lázaro y Promociones Costa Cero, S.L. a que subsanen y realicen los trabajos de acabado y remate de las faltas apreciadas en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución en las viviendas números NUM000, NUM002 y NUM003 de la c/ DIRECCION000, NUM004 y NUM005 de la c/ DIRECCION001, si es que ya no se hubiere reparado.

Quinto.-No se hará imposición de las costas causadas en la anterior instancia por la intervención procesal de Promociones Costa Cero, S.L. y D. Victorino, sin que tampoco hagamos condena al pago de las costas generadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala n.º 519/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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