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Jurisprudencia
 
 
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Auto A.P. Madrid 656/2010 de 8 de septiembre


 RESUMEN:

Por la parte recurrente, se sostiene en el recurso que dirigida la querella contra un doctor por la imprudencia profesional con resultado de lesiones que se le imputa, cuando atendió al hijo de la denunciante. No existe prueba o indicio alguno que justifique la continuación de la investigación y, según la sala, salvo que aparecieran hechos nuevos o circunstancias o pruebas que no se conocieran, en cuyo caso se abriría de nuevo la causa, procede acordar el sobreseimiento y archivo provisional.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

APELACIÓN PENAL N.º 190/2010


Diligencia.-S PREVIAS 6783/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 42 DE MADRID

A U T O N.º 656/2010

Ilmos. Sres. De la Sección Segunda.

PRESIDENTA: D.ª M.ª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO: D RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En Madrid, a ocho de septiembre de dos mil diez.

VISTO, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª BEATRIZ GONZALEZ RIVERO, en representación de Coral, contra el Auto dictado en el Juzgado de Instrucción n.º 42 de Madrid, en las Diligencias Previas n.º 6783/2008.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de Instrucción n.º 42 de Madrid, se dicto Auto, con fecha 8 de enero de 2010 acordándose el sobreseimiento provisional y el archivo de las diligencias 6783/2008, incoadas en virtud de la denuncia interpuesta por Doña Coral.

Segundo.-Por la Procuradora Doña Beatriz González Rivero en representación de Doña Coral se interpuso recurso de apelación contra el citado auto, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal que solicito la confirmación del auto recurrido.

Tercero.-Turnadas las actuaciones a esta Sección II, se nombró Magistrado Ponente al Ilustrísimo Señor Magistrado DON RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Por la parte recurrente, se sostiene en el recurso que dirigida la querella contra Don Victorio por la imprudencia profesional con resultado de lesiones que se le imputa, cuando atendió al hijo de la denunciante; Pedro Antonio, en el Servicio de Urgencias del Hospital Infantil Universitario Niño Jesús el día 25 de enero de 2008, procede reformar el auto recurrido decretando la apertura del Juicio Oral, y la ampliación del informe pericial conforme a lo solicitado por escrito de 18 de noviembre de 2009.

Segundo.-Se ha de tener en cuenta la reiterada doctrina que señala que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas y para ordenar la forma en que deben practicarse (S.T.S. 22-6-1995) y ello aunque el derecho referenciado marque el punto máximo de tensión si se deniega con indefensión, de modo el órgano judicial no tiene que admitir toda la solicitada por las partes ni viene obligado a practicar íntegramente la admitida; ya que, con referencia a la primera, los medios propuestos han de ser pertinentes, esto es, aptos para dar resultados útiles, oportunos, adecuados y, en cuanto a la segunda, han de ser necesarios, esto es, indispensables, forzosos, cuya práctica resulte obligada para evitar que pueda causarse indefensión, (S.T.S. 12-6-1995 que cita otras muchas anteriores, entre ellas, las de 6-3-1994; 20-3- 1994, 27-12-1994, 21-2-1995 y 10-6-1995; pronunciándose en semejante sentido la S.T.S. 19-4- 1996 y la S.T.S. 21-9-1998); puntualizando que no se produce indefensión cuando la omisión del medio propuesto no origina perjuicio real al justiciable por no poder afectar al contenido decisorio de la resolución, (en análogos términos S.T.S. 12-11-1996 y S.T.C. 15-1-1996), que declara que el recurrente ha de argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, (S.T.C. 11-9-1995), requisitos que no concurren en el caso examinado, pues la prueba obrante en autos es suficiente para el Instructor (e igualmente para la Sala) para llegar a la conclusión que otras pruebas en nada contribuirán a la calificación penal de la conducta imputada, en la que, como más adelante se dirá, no concurren los requisitos legalmente exigibles para incardinar los hechos en el ámbito criminal.

Siendo igualmente copiosa la Jurisprudencia que declara que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede confundirse con el derecho a que las decisiones de los Tribunales sean satisfactorias para los litigantes o acordes con los deseos de estos o sus aspiraciones (S.T.S. 9-3-1995; 18-4- 1995 que cita la S.T.C. 148/94 de 12 de marzo), así como la que precisa que el ejercicio de la acción penal mediante querella (o, en su caso, denuncia) no es un derecho incondicionado a la plena substanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en la fase instructora que la ponga término anticipadamente e incluso con la misma desestimación de la querella conforme al art. 313 de la L.E.Cr., siempre que aquel entienda razonadamente que los hechos carecen de ilicitud penal (Ss. T.C. 138/1997 de 22 de julio, 85/1997 de 22 de abril entre otras muchas); siendo también factible que la fase preliminar concluya legítimamente mediante auto de sobreseimiento, siempre que sean respetadas las garantías procesales (Ss.T.C. 46/82, 148/87, 33/89, 37/93 y 217/94, entre otras) resolución que fue correctamente adoptada en el caso enjuiciado

Tercero.-Y en el presente caso el Juez de Instancia entiende que de las conclusiones del informe pericial realizado se deriva que la actuación médica del Doctor Victorio esta dentro de los protocolos correspondientes y actuó conforme a la lex artis, no encontrándose negligencia medica ni mala praxis, teniendo en cuenta que en el propio servicio de urgencias prescribe una revisión por el traumatólogo de zona en dos semanas y es a raíz de la resonancia magnética realizada el 29 de abril cuando se modifica el diagnostico inicial, pero sin que ellos signifique que el doctor que atendió al hijo de la denunciante no se ajustara a los protocolos médicos tal y como especifica la pericia realizada.

Como señala la Sentencia de la Sección 23 de esta Audiencia Provincial de Madrid, de fecha15-12-2004: "La infracción penal a la que se alude en la denuncia, un delito de lesiones por imprudencia médica, requiere para su existencia que concurran una serie de elementos que se pueden concretar en los siguientes: "a) una acción u omisión voluntaria, no maliciosa o intencional, es decir, que se halle ausente en ella un dolo directo o eventual; b) una actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables; elemento susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora; c) factor normativo externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas convencionales y experienciales tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios de terceros, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno de determinadas actividades; hallándose en la violación de tales principios o normas socio-culturales o legales, la raíz de la antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes; d) originación de un daño; temido evento mutatorio o alteración de la situación preexistente, que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible, y desde luego evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y, que por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente; e) adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante, o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción potencial entrevisto o debido prever, en una consecuencialidad real; f) relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típica antijurídica, no bastando la mera relación causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa, o al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientara a impedir el resultado".

En realidad, la estructura básica del delito imprudente se configura, en cuanto al tipo objetivo, por dos elementos fundamentales: a) la infracción de la norma de cuidado, equivalente al "desvalor de la acción"; y, b) la producción de un resultado coincidente con el que esté previsto en el tipo doloso, que equivale al "desvalor del resultado". En cuanto al tipo subjetivo, también son dos los elementos necesarios, a saber: a) uno, de carácter positivo, consistente en querer la conducta (conducta negligente), ya sea conociendo el peligro que entraña (culpa consciente o con representación), ya sea sin conocerlo (culpa inconsciente); y, b) el elemento negativo de no haber querido la producción del resultado. Concretamente sobre la infracción de la norma de cuidado, se considera en la doctrina que la misma presenta dos aspectos distintos: el llamado "deber de cuidado interno", con arreglo al cual el sujeto ha de advertir la presencia del riesgo, ha de prever el riesgo potencial que conlleva determinada conducta (previsibilidad); y, por contraposición, el "deber de cuidado externo", que radica en la exigencia de comportarse conforme a la norma de cuidado previamente advertida, a fin de enervar el peligro o riesgo. Ambos aspectos deben ponerse en relación con las condiciones afectantes al sujeto inculpado y, por otra parte, debe considerarse que en nuestro derecho no se cuenta con un concepto positivo de lo que haya de entenderse por norma de cuidado ni, en consecuencia, se sabe cuál es el módulo o criterio con que valorar la actitud del sujeto en la situación concreta, ya sea al tiempo de prevenir el riesgo, ya sea en el de evitar sus consecuencias. Al respecto, nuestra Jurisprudencia ha señalado que el deber de cuidado es un elemento que puede establecerse, ya en un precepto jurídico, ya en la que se conoce como "norma de la común y sabia experiencia general tácitamente admitida y guardada en el ordinario y prudente desenvolvimiento de la actividad social", que se objetiva, como dice la STS 2-11-1981 en el "módulo objetivo de la comparación o contrastación de la conducta del agente con la que se supone hubiera observado un hombre medio normal colocado en la misma situación concreta en la que se encontraba el sujeto activo".

Y más concretamente por lo que se refiere a la denominada imprudencia profesional la SAP de Madrid de 26-2-2002 afirma que "...La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1997 ha precisado que la imprudencia profesional se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en términos jurídicos se conoce como "Lex artis" -lo que conlleva un plus de antijuridicidad que explica la elevación penológica respecto del que no es profesional...- El profesional que se aparta de estas normas específicas que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor reproche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le debe exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte que no es exigible al que no es profesional. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que, como ya se ha dicho, los particulares no tienen este deber especial porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el ámbito de los profesionales.

Existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la llamada imprudencia médica -como ha puesto de relieve las SS. TS 2.ª 5 julio 1989, 8 junio 1994, 29 febrero 1996 y 3 octubre 1997 -. En este sentido, hay que recordar lo siguiente:

1.- Que, por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

2.- Queda también fuera del ámbito penal por la misma razón, la falta de pericia salvo cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional.

3.- Que la determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones".

Conforme a esta jurisprudencia, debe ponerse de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que, olvidando la "lex artis", conduzcan a resultados lesivos para las personas.

Es decir, para que exista imprudencia profesional (médica) es necesario, pues, que el sujeto (médico, en el caso) actúe en el desempeño de las funciones que son propias de su especialidad o titulación y que realice su intervención con olvido o menosprecio de las reglas técnicas o "lex artis" que presiden el desempeño de una actividad profesional. Para configurar una conducta imprudente de proyección punitiva es necesario que concurra un comportamiento o actuación con omisión del debido cuidado y que esta conducta de abandono sea el factor desencadenante de un resultado delictivo...", añadiendo a continuación la referida sentencia de la Audiencia Provincial que estamos citando que "...en esa escalada especializadora que en pura correspondencia con el avance de las previsiones legislativas revela el análisis jurisprudencial, se descubren importantes precisiones relativas a la denominada "imprudencia médica" que merecen destacarse, como lo hace la STS. 29 febrero 1996 respecto de la misma, tiene declarado esta Sala que "la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualificativo -no quita ni pone imprudencia, se ha dicho-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta "imprudencia profesional", caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto.

Por ello y expresando una vez más la alta consideración que la medicina y la clase médica merecen a esta Sala por la trascendencia individual y social de su tarea y los sacrificios, muchas veces inmensos, que su correcto ejercicio imponen, hay que poner de relieve que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzcan a resultados lesivos para las personas..."

No existiendo pruebas ni indicios suficientes sería inútil continuar con una investigación agotada al no resultar acreditada la perpetración del delito que se denuncia; ni las alegaciones vertidas por la recurrente hacen variar a la Sala de dicho criterio pues, dicha recurrente no hace sino intentar imponer su propio criterio sobre el del Juez Instructor sin prueba o indicio alguno en que pueda sostener sus argumentos.

En definitiva nos encontramos, al menos indiciariamente y hasta este momento que no existe prueba o indicio alguno que justifique la continuación de la investigación y, salvo que aparezcan hechos nuevos o circunstancias o pruebas que no se conocieran, en cuyo caso se abriría de nuevo la causa, proceder acordar el sobreseimiento y archivo provisional,

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.


PARTE DISPOSITIVA


 
LA SALA ACUERDA.- DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Coral contra el auto de fecha 8 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 42 de Madrid en las Diligencias Previas 6783/08, confirmando el mismo y declarando de oficio las costas de éste recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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