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Sentencia T.S. (Sala 3) de 9 de diciembre de 2010


 RESUMEN:

Farmacias: Apertura de nuevas oficinas. Planificación. Autorización provisional de la relación de zonas farmacéuticas o entidades colectivas de población en las que se autorizará la apertura de nuevas oficinas de farmacia. La planificación tiene que preceder a la autorización. Se prescinde de la crítica a la sentencia que se recurre. No ha lugar.

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil diez.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3248/09, interpuesto por el Letrado de la Junta de Galicia, en la representación que legalmente tiene atribuida, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda), en el recurso núm. 4072/2006, interpuesto por Doña Visitacion, contra la Resolución de la Consejería de Sanidad, de fecha 13 de diciembre de 2005, de autorización provisional de la relación de zonas farmacéuticas o entidades colectivas de población en las que se autorizará la apertura de nuevas oficinas de farmacia, (-publicada en el Diario Oficial de Galicia n.º 242, de fecha 20 de diciembre de 2005-), y contra el Decreto 167/2006, de 14 de septiembre, por el que se modifica el Decreto 278/2002, de 12 de septiembre del mapa farmacéutico y delimitación territorial para la autorización de nuevas oficinas de farmacia conforme módulos de población, (-publicado en el Diario Oficial de Galicia n.º 188, de fecha 28 de septiembre de 2006-), habiéndose acordado la ampliación del recurso en relación a éste último por Auto de 8 de febrero de 2007.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, Doña Visitacion, recurrente en la instancia, representada por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Lanchares Perlado.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-En el recurso contencioso administrativo núm. 4072/2006, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de la Junta de Galicia, Sección Segunda, se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2009, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Visitacion contra la Resolución de 13-12-05 de la Secretaría General de la Consellería de Sanidade que aprueba la relación de zonas farmacéuticas en las que se autoriza la apertura de nuevas oficinas de farmacia, y contra el Decreto 167/2006, de 14 de septiembre, por el que se modifica el Decreto 278/2002, de 12 de septiembre, del mapa farmacéutico y delimitación territorial para la autorización de nuevas oficinas de farmacia conforme a módulos de población, y anulamos ambos, si bien el Decreto sólo en cuanto prevé la apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Ribadavia, por ser contrarios a derecho. No se hace imposición de costas."

Segundo.-Notificada dicha resolución a las partes, por el Letrado de la Junta de Galicia, en la representación que legalmente tiene atribuida, se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Tercero.-El Letrado de la Junta de Galicia, mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 2009, formalizó recurso de casación, interesando se dicte "sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida, con desestimación íntegra de la demanda".

Cuarto.-Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día doce de noviembre de dos mil nueve, se acordó la admisión del recurso con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el uno de febrero de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

Quinto.-La representación procesal de la parte recurrida formalizó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 22 de marzo de 2010, suplicando se "dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación formulado de adverso, declarando la firmeza de la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la parte recurrente, y cuanto demás proceda en Derecho".

Sexto.-Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2010; se señaló para votación y fallo el dái 30 de noviembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto, lo siguiente:

"TERCERO: El recurso tiene que ser estimado en cuanto se dirige contra la Resolución de 13-12-05 por las razones que, para fundar igual pronunciamiento, se expusieron en la sentencia dictada con fecha 13-11-08 en el recurso N.º 4212/06. En ella se dijo: "Tiene que aceptarse, en cambio, la alegación de la recurrente de que no es conforme a lo establecido en el Decreto 146/2001 que la autorización acordada en la Resolución de 13-12-05 sea provisional, ya que el artículo 21 del Decreto no contempla esa forma de decisión. Para rebatir esta alegación la contestación a la demanda reproduce lo razonado en el informe de 16- 11-05 de la Asesoría Jurídica del Sergas, en el que se atribuye al procedimiento de autorización un cometido de planificación, de carácter provisional, que se culmina con una planificación definitiva a realizar por una norma con rango de Decreto. Ni el Decreto 146/2001 ni el 278/2002 prevén la tramitación de un procedimiento que sea en parte de autorización de la apertura de nuevas oficinas de farmacia y en parte de planificación. A la planificación se dedica el Título I del Decreto 146/2001, y a la autorización y adjudicación su Título II. En la Ley 5/1999 a la primera se dedica el artículo 18 y el 19 a la segunda. Por la naturaleza de la planificación y por el rango normativo que, junto con la publicación del mapa farmacéutico de Galicia y la delimitación territorial concreta en que podrán establecerse las nuevas oficinas de farmacia, se le ha querido dar, por las razones que se indican en el preámbulo del Decreto 278/2002, la planificación tiene que preceder a la autorización, y por lo tanto no es ésta la que puede determinar el contenido de aquélla sino al revés. Cabría preguntase sobre la utilidad de un proceso de autorización que culmina con una resolución que necesariamente tiene que ajustarse a un mapa y a una delimitación territorial establecidos por una norma de rango superior, pero lo que no puede la Administración es dejar de ajustar su actuación a la legalidad que en cada momento esté vigente. En el presente caso no lo hizo, y por ello el recurso tiene que ser estimado".

Cuarto.-El recurso también tiene que ser acogido, si bien de la forma subsidiaria propuesta en la súplica de la demanda, en lo que se refiere a la determinación que el Decreto 167/06 contiene para el municipio de Ribadavia. En la sentencia firme N.º 828/08, dictada con fecha 13-11-08 en el recurso N.º 4529/06, se dijo que si la posición de la propia Administración había sido la de asumir que la regulación de la materia a que se refería el artículo 18 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo, se realizase por Decreto del Consello de la Xunta y no por Orden del Conselleiro de Sanidade -Decreto 278/2002, de 12 de septiembre - había que entender que una vez dictado el Decreto del mapa sanitario vigente en la fecha en la que se incoó el procedimiento de autorización de nuevas oficinas de farmacia, aquél había de ser seguido y contemplado por este último, por lo que no era aceptable la solución contraria de que precisamente se olvidase dicho Decreto en ese procedimiento, pues ello supondría una rechazable desnaturalización del propio sentido y naturaleza de tal acuerdo y tal resolución; que no era correcto que el Decreto 167/2006 atendiese al padrón municipal de 2004 en vez de al padrón municipal del 2005 vigente en la fecha de su aprobación; que estaba legalmente previsto que una autorización como la adoptada en la resolución de 13-12-05 se otorgase con carácter provisional o condicionado a una futura adaptación del mapa farmacéutico; que este último había de revisarse cada año -artículo 2.º2 Decreto 278/2002, de 12 de septiembre - y tras esa revisión podía abrirse el correspondiente procedimiento de autorización de nuevas oficinas el cual habría de atender al mapa farmacéutico ya en vigor; que por lo tanto, desde la regulación aprobada por la propia Administración demandada no era aceptable que la modificación del mapa farmacéutico prescindiese del padrón entonces vigente, ni tampoco lo era que el procedimiento de autorización prescindiese del mapa farmacéutico en vigor cuando aquél se incoó; y que atendiendo a la naturaleza del Decreto 167/2006, como quiera que el defecto atribuido a este último era únicamente el relativo a la consideración de uno u otro padrón de habitantes cabía examinar en cada caso si el número de habitantes computado tenía o no una traducción práctica desde una perspectiva sustancial en cuanto al número de farmacias autorizables. En el caso del municipio de Ribadavia, único al que se refiere la prueba practicada a instancia de la actora, el padrón de 2004 contabilizaba un total de 5.510 habitantes, mientras que los reflejados en los de 2005 y 2006 son, respectivamente, 5.494 y 5.401, por lo que la aplicación de cualquiera de estos hace que la previsión de una tercera oficina de farmacia sea contraria a lo establecido en el artículo 18.4.c) de la Ley 5/1999, pues para ello sería necesario que la población alcanzase los 5.500 habitantes (2.000 + 2.000 + 1.500). Por este motivo tiene que ser anulado el Decreto 167/2006 en cuanto prevé la apertura de nueva oficina de farmacia en Ribadavia. La procedencia de este pronunciamiento hace innecesario el examen de si es ajustada a derecho la ubicación de esa nueva oficina de farmacia en el núcleo de Ribadavia."

Segundo.-La Administración recurrente plantea en su escrito de interposición un único motivo de casación, con fundamento en el artículo 88.1.d) LRJCA, con la siguiente rúbrica, de conformidad con el precepto mencionado, "infracción e indebida aplicación de la Ley 16/97, de 25 de abril, de Oficinas de Farmacia, y concretamente de sus artículos 2 y 3 y de la Ley 30/92 de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, concretamente sus artículos 62 y 63, y del artículo 24 CE en cuanto a la posible pérdida sobrevenida de objeto".

Se opone al recurso de casación la representación procesal de la recurrida, suplicando se "dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación formulado de adverso, declarando la firmeza de la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la parte recurrente, y cuanto demás proceda en Derecho".

Los términos en que se encuentra planteado el escrito de interposición determinan que el recurso no pueda prosperar.

El recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Esa propia naturaleza supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia de 16 de marzo de 2010, recurso de casación n.º 1156/2007).

El único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d), se encuentra redactado en los siguientes términos: "En el presente recurso se impugnaba la resolución... Para analizar la cuestión que nos ocupa es necesario dar cuenta de los momentos relevantes a los efectos presentes. De la Ley estatal 16/97... es dable establecer que la adjudicación de farmacias tiene dos episodios... Eso fue lo que se hizo por parte de la Consellería de Sanidade. Por Orden de 13 de junio de 2005... Se dio traslado del expediente a los interesados y se les concedió un plazo de quince días para que alegasen... A estos efectos se consideraron interesados... Las alegaciones recibidas fueron valoradas por la Subdirección General... Luego se dicta la resolución de 13 de diciembre de 2005... Ahora bien, la especialidad del caso es que se califica de provisional...Esto porque era inminente la modificación del mapa farmacéutico... Finalmente por Resolución de 29 de diciembre de 2006...Esto es, se sacaron a concurso las farmacias determinadas en el Decreto de modificación del mapa farmacéutico".

En cuanto a la sentencia recurrida, el motivo de casación sólo recoge dos referencias a lo actuado por la Sala sentenciadora: "En todo caso, creemos que la cuestión que nos ocupa debe centrarse en sus justos términos, y si bien la Sala del TSJG puede no compartir lo que para ella no fue un ortodoxo proceder, en cuanto a lo que debió ser antes y después, estamos en el ámbito del derecho administrativo donde ese tipo de defectos sólo tienen efectos invalidantes en caso de afectación real, y más en un tema de tanta complejidad como la creación y adjudicación de farmacias" y "Realmente la Sala lo que consideró es que "no está legalmente previsto que una autorización como la adoptada en la resolución impugnada de 13 de diciembre de 2005 se otorgue con carácter provisional o condicionado a una futura adaptación del mapa farmacéutico. Puede ser compartido, y lo decimos a efectos dialécticos, que eso es así, que la resolución debería haber eliminado el término de provisional y no traer la referencia de que era inminente una modificación del mapa farmacéutico a la que necesario atender también para la adjudicación de farmacias, pero aunque sea así, ¿es causa de nulidad que lo haya hecho?".

A la vista de lo expuesto, la desestimación de este motivo se impone, ante todo, por una razón de principio que enlaza con la naturaleza y consiguientes exigencias del recurso de casación, pues la Administración recurrente, se olvida por completo y no combate por tanto la razón de decidir de la Sala de instancia, planteándose la casación como un escrito de alegaciones, prescindiendo de la crítica a la sentencia que se recurre, dejando intactas las argumentaciones del Tribunal a quo que sirvieron como fundamento de la decisión, que constan en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la sentencia recurrida, transcritos literalmente en el primero de ésta, que además descansan sobre Derecho autonómico, que no son objeto de discusión por la parte, que se limita a formular una serie de alegaciones como si se tratara de una nueva instancia que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de manera que lo que se está solicitando de este Tribunal ad quem es una nueva valoración de las alegaciones y motivos en que la parte funda su postura procesal frente a la resolución administrativa anulada y no la corrección de concretas infracciones, sustantivas o procesales, en las que haya incurrido la sentencia de instancia, planteamiento que es incompatible y contradice la naturaleza del recurso de casación.

Faltando así la adecuada fundamentación del único motivo del recurso frente a lo resuelto por la sentencia recurrida, debemos desechar o no acoger el motivo invocado y por tanto desestimar el recurso.

Tercero.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 3.000 euros; y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares.


FALLAMOS


 
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por interpuesto por la Junta de Galicia, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos, contra la sentencia que dictó con fecha 12 de marzo de 2009, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda), en el recurso núm. 4072/2006, que queda firme. Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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